¡Qué buenos parlamentarios son nuestros jueces constitucionales! Nº 2

Tal como decíamos hace poco, será difícil visualizar hoy todas las consecuencias de esta sentencia Rol 976. Bien valgan, sin embargo, algunos comentarios sobre algunos argumentos y sus efectos:
1) Lo primero es hacer notar el fuerte activismo con el que se está conduciendo el TC, lo cual se contrasta con la excesiva moderación que mostraba la Corte Suprema cuando conocía de los recursos de inaplicabilidad. En esta nueva etapa de nuestro Derecho Constitucional, todo parece indicar que el TC está decidido a jugar un rol protagónico en el diseño de la sociedad en la que queremos vivir.
El voto de minoría acentúa precisamente este aspecto, enfatizando el respeto que se debe tener para con el legislador en los casos donde al parecer la Constitución no habla tan claramente.
Sin embargo, el argumento de la defensa del legislador es un argumento que día a día se torna más débil y tramposo al interior del TC, sobre todo gracias a la forma en que éste lo utiliza. En efecto, este argumento ha sido usado con mayor frecuencia sólo cuando se está defendiendo precisamente la opción minoritaria y se solicita el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad. De ahí que de este uso meramente instrumental sea difícil extraer un contenido coherente que sea aplicado por los jueces constitucionales en todo momento. Hasta ahora, creo que podría válidamente sostenerse que es imposible prever cuándo todos y cada uno de los jueces constitucionales respetarán la democracia y cuándo no. Esa indeterminación y la total falta de teorización acerca de cuáles son los límites reales que la democracia le impone al TC en sus pronunciamientos sobre la inconstitucionalidad de las leyes, es lo que día a día debilita este argumento en los votos de minoría del TC.
2) En segundo lugar, cabe hacer referencia a un grupo de afirmaciones que parecen ser claras e inocuas, pero que en verdad encierran una discusión mucho más profunda que la que en la sentencia se muestra. Así, al TC parece no temblarle la mano cuando afirma que la constitución está integrada no sólo por normas y principios (lo que ya discute el constitucionalismo positivista con argumentos bastante certeros) sino que además por “valores”. Ello unido a que considera que ciertas normas constitucionales en realidad reflejan prerrogativas que “preexisten” a la sociedad misma, lo que constituye una clara apelación iusnaturalista siempre peligrosa en estos tiempos. Todo esto nos recuerda las ideas tradicionales de constitucionalistas como Bachof o Dürig, que aseveran la existencia de ese especial “orden concreto de valores” al interior de la Constitución. Claramente, no se han considerado ni evaluado por el TC las sólidas y fundadas críticas a todas estas ideas y concepciones de autores tan cualificados como Forsthoff, Böckenförde o Habermas.
3) Por otra parte, es de suponer que la sentencia comentada debiese provocar un importante trastorno para el “mercado de la salud”, toda vez que quiérase o no, ella representa un juicio negativo del “interprete supremo” de nuestras reglas básicas a la forma en cómo hemos estructurado “democráticamente” la prestación de los servicios sanitarios. La tendencia constante de las compañías de ir aumentando el precio de sus planes e ir disminuyendo al mismo tiempo la cobertura, tal como lo ha denunciado en diversas oportunidades la Fiscalía Nacional Económica, parece estar rebasando la paciencia de los beneficiarios. Las excesivas ganancias de las Isapres, que entre un año y otro hasta se duplican, y que en 2007 alcanzaron la friolera suma de 26 mil millones de pesos, muestran también que nuestro sistema de salud está más enfermo que nunca.
La decisión de los jueces constitucionales lleva implícita una preferencia clara, aunque tímida, por un sistema de solidaridad. Es obvio que un sistema de “seguro” debe aumentar su costo cuando los riesgos son mayores y está fuera de discusión que mientras más edad se tiene, mayor es el riesgo de enfermedad, tal como lo expresa sostenidamente el voto de minoría. Sin embargo, al considerar el TC que la aplicación del factor “edad” a la decisión de aumentar el precio del plan genera una incomodidad constitucional frente al deprecio y desprotección del derecho a la salud, está desde luego removiendo las bases del contrato de seguro. Lo justo en términos sociales, parece decir el TC, es que no sea sólo el beneficiario el que soporte aquel aumento de riesgos y por consiguiente aquel aumento de precio. La apelación a la inclusión de un modelo de solidaridad es clara. En este punto, el voto de minoría pretende ser sólido en su crítica, pues alega que las regulaciones legislativas son siempre perfectibles, pero que esa tarea es propia del legislador y no de los jueces. “No es tarea de esta Magistratura – dicen los disidentes – enjuiciar cuán equitativo resulta que los particulares produzcan y provean bienes especiales, tampoco que el legislador haya decidido que el sistema privado de Isapres (...) no contenga reglas de solidaridad, más allá de la típica de los seguros”. “[N]o estamos llamados por esta vía a juzgar la sabiduría del resultado que han producido tales opciones políticas y hechos inevitables...”. Sin embargo, tal como lo hemos indicado, bien sabemos lo traicionera que es la apelación a la democracia por parte de los jueces constitucionales, que sólo la recuerdan cuando están en minoría y no quieren aceptar la decisión de inconstitucionalidad.
4) Otro elemento a considerar es lo extraña de la composición del voto de mayoría y el de minoría. Tal vez éste era un caso interesante para ver la clásica distinción entre jueces conservadores y progresistas, que por lo demás se encuentra en casi todos los tribunales constitucionales del mundo y que vimos, por ejemplo, en el caso del fallo de la píldora del día después. Sin embargo, aquella estructura de votación no operó en este caso. Aquí un juez presumiblemente progresista hizo voto de minoría con otro claramente conservador.
5) Finalmente, cabe indicar que el TC ha hecho justo aquello que los parlamentarios temen hacer, regular más y mejor el “mercado” de los servicios de salud haciendo que las ganancias de los prestadores del servicio sean a lo menos un poco menos abultadas y el sistema provea un servicio de salud mucho más justo y solidario. Si eso le corresponde o no hacer al TC es algo de lo cual no nos cansaremos de discutir. Sin embargo, al final del día, y puestos en la situación, siempre paradigmática, de creer que un grupo de abogados interpreta mejor la Constitución que una mayoría democráticamente legitimada, sólo nos queda alabar esta sentencia proclamando: ¡Que buenos parlamentarios son nuestros jueces constitucionales!