El principio de primacía de la persona humana

diciembre 17, 2009

Crear principios con pretensiones jurídicas es ya casi un deporte nacional. Hoy no sólo se requiere cierta concurrencia de una ratio común de diversas normas jurídicas para dar lugar a un principio, sino que puede que incluso el título de un libro de origen luego a un principio del cual se aspira pueda ser considerado por los tribunales para resolver casos concretos. Este es el caso de denominado “principio de la primacía de la persona humana” al que más de alguno ha hecho referencia este último tiempo.
Los fundamentos jurídicos de este principio son fácilmente adivinables. La dignidad de la persona humana y el cúmulo de derechos fundamentales, por un lado, versus las múltiples restricciones al actuar estatal, por otro, generarían esa especial disposición a hacer primar a la persona y no, en cambio, al Estado.
Tal vez uno de los grandes problemas que presenta la construcción de principios es que normalmente se estructuran sobre la base de expresiones retóricas que todos podríamos compartir. ¿Quién en verdad no estaría de acuerdo en que siempre debe primar la persona humana? Estos acuerdos tan generales y tan compartidos, sin embargo, normalmente esconden oscuras falacias.
Por un lado, es difícil tratar de buscar cuál es la innovación que este principio produce. En un mundo hecho de humanos y para humanos hacer primar la persona humana es algo bastante confuso. En efecto, la totalidad de problemas que nos presenta la vida constituyen conflictos “entre humanos” por lo que hacer primar las posiciones jurídicas de todas las personas no construye solución alguna, sino que, por el contrario parece legitimar incluso aquella situación problemática.
Por otro lado, y como sucede con la totalidad de los denominados principios jurídicos, el principio de primacía de la persona humana posee un contenido extremadamente indeterminado. ¿Que persona es la que debe primar? debemos preguntarnos inmediatamente. Supóngase que nos encontramos ante un problema de extensión de la potestad sancionatoria de la Administración. Un negocio de venta de completos que se pretende clausurar por razones sanitarias. Pues bien, la “persona que debe primar” ¿es el dueño del local comercial o, por el contrario, es el universo de los posibles comedores de completos? En un caso de extensión de potestades regulatorias de fijación de las tarifas telefónicas, la persona humana que debe primar ¿es o son los dueños de las acciones de la compañía o el universo de consumidores de servicios telefónicos? Si pretendemos la aplicación judicial de este principio, lamentablemente la persona humana sólo será el cocinero de los completos y los accionistas de la empresa, pues entre ellos y el Estado será, por ejemplo, el juicio de impugnación de la sanción de clausura o del acto administrativo de fijación tarifaria. El universo de comedores de completos y de usuarios de telefonía no participará en aquel juicio. Salvo que entendamos que es el propio Estado el que vela por los intereses de esas personas, o de otro modo, que esas personas deben primar tanto como los otros. Desde esa perspectiva, es la propia acción estatal la que protege aquella primacía.
En esa misma línea, si miramos la misma generación de los aparatos estatales, ellos nacen como estructuras de protección de personas. Desde Hobbes e incluso antes, la formación del Estado es pensada precisamente para entregar libertades a los individuos los cuales se encuentran en un estado de máxima desprotección cuando no existe aquella construcción orgánica común.
El principio de “primacía de la persona humana”, cuando se pretende aplicar por sobre las regulaciones legales y administrativas, pretende en verdad sustituir aquella ratio legal o administrativa por una ratio ideal, y con ello, tremendamente subjetiva. Lo que se quiere en estos casos es realizar un by-pass a la voluntad legal o administrativa haciendo que aquel que juzga (o aquel que propone aquella ratio ideal) sea el que tome las decisiones políticas o el que administre. Así las cosas, cuando dejamos que los asuntos importantes se decidan con un principio como el de “primacía de la persona humana” quedamos expuestos a la bondad del juzgador y a su decisión acerca de qué persona le parece mejor hacer primar.
Ante esta incerteza, todo hace pensar que las decisiones más modestas y cautas son las más apropiadas. Confiar en las leyes y en la actuación administrativa legal es una buena forma de saber qué persona (y qué intereses) quisimos y queremos que sigan primando.

El Tribunal Constitucional sobre sí mismo. Una sentencia mala y fea

septiembre 23, 2009

Comentamos a continuación la sentencia Rol 1288-2008 del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre el proyecto de ley que realiza una profunda modificación a la Ley Orgánica Constitucional que rige al mismo Tribunal Constitucional.
Lo primero que sorprende de esta sentencia es su extensión: 177 páginas! Lo segundo sorprendente es que la resolución se produce en la página 75. Es decir, hay casi 100 paginas solamente de disidencias y prevenciones.
Analicemos las inconstitucionalidades que el TC declara.
A) Ya desde la primera declaración de inconstitucionalidad se ve que la sentencia traerá poco de bueno. Estimar que por el hecho de que la ley establezca que deberán rechazarse los requerimientos que “no tengan fundamento plausible” eso es imponer un requisito nuevo no contemplado en la Constitución y que por ello deba ser declarada inconstitucional esta exigencia resiste poco análisis. Indica el fallo que esta exigencia iría en contra de un supuesto “espíritu de la Carta Fundamental” en orden a “permitir que las personas y órganos legitimados puedan recurrir en forma expedita ante ella, a fin de que pueda velar por el principio de supremacía constitucional cuya custodia le ha sido encomendada”.
B) La siguiente inconstitucionalidad es la referida a la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad recaída en un auto acordado. El proyecto de LOCTC dice que la publicación debe realizarse en un extracto. El TC, por el contrario, estima que la Constitución no admite esto sino que debe hacerse de manera íntegra.
C) La inconstitucionalidad siguiente es la relativa a la inaplicabilidad de tratados internacionales. La LOC entendiendo que una vez tramitados los respectivos tratados (en cuya tramitación por lo demás interviene el TC realizando el control a priori) ellos son una norma internacional que no puede ser dejada sin efecto de manera unilateral por cada Estado, estableció que no procedería la inaplicabilidad respecto de tratados. El TC estima que como los tratados son una simple ley entonces esta LOC no puede cercenar la facultad de declarar inaplicables todas las leyes. Como se ve, el TC parece resolver (pero sin fundamentar) la disputa que por años llevan los internacionalistas acerca del orden de los tratados en el sistema jurídico. La molestia de algunos cultores de este derecho puede verse aquí. El problema, como se sabe, es bastante discutible y estimo que una decisión del TC sobre este asunto era necesaria. Pero fundar esta decisión en que si bien los estados están obligados a respetar el derecho internacional ello no se altera porque el TC considere que una norma de un tratado es inaplicable toda vez que esa inaplicabilidad tiene sólo efectos particulares y no derogatorios es realmente no entender el sentido de la idea de obligatoriedad de las normas jurídicas. Es tratar de resolver un gran problema por secretaría.
D) Siguen las inconstitucionalidades ahora en lo relativo al plazo de la acción de inconstitucionalidad. El proyecto de LOC establecía un plazo de 6 meses desde la sentencia de inaplicabilidad para pedir la inconstitucionalidad. El TC estima que este requisito va en contra de la CPR pues ella no habló de plazos de esa acción.
Esto es francamente insólito. Cuantas leyes establecen plazos para proteger o desarrollar derechos constitucionales aun cuando la CPR no establezca expresamente esa posibilidad. Por otra parte si algo es parte de una regulación de procedimientos (recuérdese que la LOC deriva de una delegación constitucional para que sea la ley la que fije “la organización, el funcionamiento y los procedimientos del TC”) es precisamente establecer plazos para el ejercicio de acciones y derechos. Y finalmente son “seis meses” es decir un plazo bastante razonable que no parece ir en contra de un debido proceso o que cercena fuertemente la acción de inconstitucionalidad.
E) Continúan las inconstitucionalidades. Ahora con aquél precepto que indicaba que deberá declararse inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad de un Decreto Supremo cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo impugnado. Esta norma, que originó un interesantísimo debate jurídico en la discusión parlamentaria es ahora resuelta con fundamentos jurídicos mucho más mediocres que los desarrollados en el ámbito de esa discusión. En efecto el argumento del TC es simplista. Como la Constitución impone la supremacía constitucional ello no permite restringir las inconstitucionalidades. Por otra parte, dice el TC, cuando se conoce de una inconstitucionalidad de un DS ello no implica pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley sino que solo del DS. Como se ve, años de discusión y elaboraciones doctrinales sobre la llamada “ley pantalla” y sobre la inconveniencia de impugnar leyes de manera indirecta a través de sus actos de aplicación no pudieron ser resueltos democráticamente a través de una norma de LOC. No, según el TC, la Constitución ya tenía una respuesta para este problema.

Hasta aquí con las inconstitucionalidades. Lo que viene luego son un cúmulo de sentencias interpretativas. Que esto debe ser entendido como constitucional sólo en el entendido que se interprete de tal forma (como yo indico en este acto). Una técnica de decisión bastante discutible y de manifiesto mal gusto toda vez que la actuación como ente colegislador es aquí evidente. Las prevenciones realizadas en este punto por el TC son lo más parecidas a las indicaciones parlamentarias. Si hasta a veces parece uno olvidar que está ante una sentencia judicial y más bien parecen dos cámaras hablando entre ellas.

Todo esto, como ya indiqué es hasta la pagina 79 de 177. Lo que viene después es un verdadero desorden de votos particulares, disidencias, prevenciones. Analicémoslas:

1) El primero es el voto disidente de los ministros Colombo, Cea Egaña, Bertelsen y Fernández Baeza que abogaban porque el TC estuviese exento de ser sometidos a mecanismos de inhabilitación por las partes en el proceso pues esto significaría “dejar a la voluntad de las partes la posibilidad de bloquear el funcionamiento del tribunal al manejar su quórum, privándolo del ejercicio de sus atribuciones”.
2) Le sigue el voto disidente de los ministros Colombo, Cea y Peña que no estaban de acuerdo en la declaración de inconstitucionalidad de la imposibilidad de interponer inaplicabilidades respecto de tratados internacionales. Según estos magistrados esta imposibilidad esta en clara consonancia con los fundamentos de la responsabilidad internacional de los Estado. Por primera vez estos magistrados analizan profundamente las implicancias de la asimilación ley-tratado, las discusiones internacionales sobre el asunto y en general el complejo debate que hay tras esta materia.
3) Continúa el voto disidente de los ministros Colombo, Fernández Baeza, Venegas y Navarro los cuales sin fundamentaciones relevantes estiman como inconstitucional el hecho que los órganos (minorías parlamentarias por ejemplo) que motivan un control de constitucionalidad puedan desistirse de el. El supuesto hecho de que hay un interés público lo prohibiría.
4) Viene luego el voto disidente de los ministros Colombo, Correa los cuales, con razón, estimaban que no es inconstitucional el hecho que se exija que las peticiones al TC sean desechadas cuando “carecen de fundamento plausible”. Dicen los disidentes que “el Tribunal Constitucional y los tribunales en general, especialmente los superiores, son bienes escasos, que deben destinar sus limitados recursos a atender y resolver, con fallos de calidad, los asuntos que se les promuevan, para lo cual resulta del todo conveniente poder dejar de atender, en una etapa temprana, aquellas acciones que, a juicio del propio tribunal competente para conocer el fondo, carezcan de fundamento plausible o de seriedad suficiente. El requisito de estar razonablemente fundado o de tener fundamento plausible no añade entonces, a juicio de los disidentes, un requisito nuevo que exceda los contemplados en la Carta Fundamental, sino una exigencia de procesabilidad inherente a toda acción judicial que merezca atención, como es la de resultar primero entendible, y ser luego plausible...”.
5) Continúa el voto disidente de los ministros Cea, Bertelsen y Peña que estaban por declarar inconstitucional la norma sobre incompatibilidades que consideraba que el cargo de ministro del TC sólo puede ser compatible con cargos docentes “hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia”. Ello porque esta norma es una verdadera ampliación de las incompatibilidades definidas en la CPR lo cual no se condice con el ser ellas prescripciones de derecho estricto.
6) Sigue el voto disidente de los ministros Cea y Peña que consideraba inconstitucional la norma del proyecto que relevaba a los ministros suplentes del requisito de no tener más de 75 años. A juicio de ellos, esa causal debiera afectar a todos por igual.
7) Luego se lee el voto disidente de los ministros Bertelsen y Vodanovic que eran de la idea de declarar inconstitucional aquellas normas del proyecto que consideraban inadmisible la cuestión de inaplicabilidad cuando ella se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal. Ello porque las normas del proyecto que se refieren a esta causal de inadmisibilidad “agregan un nuevo requisito” más allá del señalado en la Constitución.
8) Sigue el voto disidente de los ministros Bertelsen y Venegas que estaban por declarar inconstitucional la norma que contempla como causal de inadmisibilidad del requerimiento presentado por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio contra un DFL, la circunstancia de que la cuestión “se funde en alegaciones de legalidad”. A juicio de ellos esto podría permitir que cuando un DFL contravenga la ley delegatoria ese asunto no pueda ventilarse ante el TC por ser una cuestión de legalidad y no de inconstitucionalidad.
9) Se continúa con el voto disidente del ministro Vodanovic. Este ministro estaba por eliminar las causales de inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad que apunten a que el requerimiento contenga un vicio de legalidad. Su argumento es que este análisis es de fondo y no de mera tramitación por lo que debiera ser examinado por el TC en pleno y no solamente en la fase de admisibilidad. Considera además que es inconstitucional el hecho que se le solicite al requirente de inaplicabilidad que indique “el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas”, toda vez que ello comporta crear nuevos requisitos no contemplados en la CPR. También estima que tiene vicios de inconstitucionalidad el hecho que se le exija al juez que en su requerimiento “deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional” toda vez que no debiere exigirse que el juez no tome partido por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuya inaplicabilidad se consulta, “sino que, justamente, se limite a exponer el problema y plantear la consulta a esta Magistratura”.
Del mismo modo, cree inconstitucional el hecho de que el proyecto de LOCTC exija que la inconstitucionalidad deba basarse en el mismo vicio que fue considerado previamente en alguna inaplicabilidad. Es de esta opinión toda vez que “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal exige únicamente que dicho precepto legal haya sido declarado inaplicable con anterioridad” y no entonces que deba hacer mención al mismo vicio. Imponer este requisito es hacer más gravosa la inconstitucionalidad.
10) Luego puede leerse el voto particular del ministro Fernández Baeza que más parece un cúmulo de párrafos a medio escribir que había que insertar aquí como fuere aunque no viniera mucho a cuento. El punto central de este voto es una molestia con la indicación de que el TC debe fallar “conforme a derecho” toda vez que la Constitución es mucho mas que una ley pues en ella deben incluirse los “principios que están en la base del sistema normativo de todo ordenamiento”. Entonces no puede soportarse que el TC deba estar sujeto a las normas invocadas en el requerimiento de que se trate. Esto seria una interpretación neopositivista “inaceptable en el derecho constitucional”.
En otro orden de cosas, el mismo ministro ve con molestia el hecho que el TC deba pronunciarse en control a priori de las normas consideradas como LOC por la cámara que le remite el proyecto. A su entender es el propio TC el que debiera juzgar la calidad de LOC que tiene un proyecto. La Cámara de origen debe enviarle el proyecto completo y sobre él el TC debe detectar cuales normas son de LOC y cuales no.
Por otra parte reafirma el hecho de que considerar inaplicable una norma de un tratado internacional no afecta la responsabilidad internacional pues ello no importa eliminar la norma o quitarle su vigencia.
Finalmente expresa que el cobro de costas en la jurisdicción constitucional vulnera el acceso a la justicia. ¿Como puede la Constitución asegurar a las personas el acceso a la justicia – sostiene este ministro – “si su búsqueda esta sujeta al pago de costas en la eventualidad de no obtener la pretensión jurídica requerida?”
11) Luego puede leerse el voto disidente de los ministros Fernández Baeza, Venegas y Navarro. Ellos perciben como inconstitucional el nombramiento de “ministros suplentes” toda vez que esto sería una especie de alteración a la integración del TC realizada por la vía legal y no constitucional.
12) Puede después leerse el voto disidente del ministro Correa que, con razón, estima constitucional el plazo de seis meses para pedir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. “A su juicio, el legislador no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitución al establecer un plazo prudencial para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedimiento para expulsar del ordenamiento un precepto previamente declarado inaplicable”. “Por lo demás, el disidente no aprecia qué valores o principios pueden quedar lesionados, si el plazo que se establece no resulta tan breve como para impedir que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse convicción de sus intereses y a accionar”.
13) El voto particular del ministro Navarro sigue después. El, preocupado por el principio de transparencia de los órganos del Estado percibe con preocupación el art. 4 del proyecto que luego de decir que son públicos los actos del TC indica que “por resolución fundada acordada por los dos tercios de sus miembros, podrá decretar reservados o secretos determinados documentos o actuaciones, incluidos los documentos agregados a un proceso, con sujeción a lo prescrito en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución”. Ello iría en contra del art. 8 que sólo permite una declaración legal de los documentos secretos y no su fijación por la vía de una resolución del TC. Finalmente exhibe su preocupación con la asignación por la vía de esta LOC de nuevas atribuciones al TC lo que no estaría permitido por la CPR.
14) Después puede verse el excelente voto disidente del ministro Fernández Fredes en donde muestra un total escepticismo respecto de gran parte de las declaraciones de inconstitucionalidad hechas en esta sentencia. En primer lugar, no considera inconstitucional los requisitos de admisibilidad de los requerimientos que se le presenten al TC. “No se compadece con el carácter naturalmente general y sucinto de la normativa constitucional – dice el disidente – entrar a pormenorizar los requisitos de admisibilidad de las diferentes acciones que pueden someterse a esta Magistratura, materia que por ser típicamente de detalle, resulta natural que el constituyente la haya dejado en manos de la prudencia del legislador orgánico constitucional”.
Tampoco es inconstitucional el que dentro de los requisitos de admisibilidad de los requerimientos se encuentre el que este revestido de fundamento plausible. Dice el ministro que “esta exigencia resulta enteramente explicable, por cuanto la carencia de plausibilidad en la pretensión que se deduce ante el Tribunal es un elemento que le resta viabilidad a su destino y distrae innecesariamente la atención de este órgano del Estado”. Tampoco cree inconstitucional que no pueda solicitarse inaplicabilidad de normas de tratados internacionales. “Ello por cuanto resulta meridianamente claro que el artículo 54 Nº 1 de nuestra Carta Fundamental, reformado en el año 2005, impide absolutamente, en su inciso quinto, “suspender” las disposiciones de un tratado vigente si no es en la forma prevista por el propio tratado o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional”. La bomba que lanza luego el ministro Fernández Fredes es tremenda pues estima que lo que ha hecho el voto de mayoría es fallar contra el mandato expreso de la Constitución estimando que “un eventual fallo de esta Magistratura que acoja un requerimiento de inaplicabilidad contra una norma de un tratado vigente sería susceptible de impugnarse por una acción de nulidad de derecho público”. Esto si que es una declaración fuerte creo nunca vista hasta ahora en la jurisdicción constitucional. Y uno que creía que el TC era el último tribunal...
Igualmente, tampoco considera inconstitucional la existencia de la institución de la ley pantalla. La constitución, indica, “ha establecido mecanismos y oportunidades diferentes, así como sujetos legitimados distintos, para impugnar la constitucionalidad de leyes y decretos supremos, por lo cual no es de extrañar que una causal de inadmisibilidad de un requerimiento dirigido en contra de un decreto supremo sea el que el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto mismo como tal”.
Hasta ahí toda la sentencia.
Algunas conclusiones.
i) Creo que no es un secreto que la calidad argumentativa del TC va de mal en peor. Esta sentencia es una manifestación clara sobre como resolver grandes problemas sin abordarlos directamente.
ii) Nuevamente no es un tema para el TC la fuerte legitimidad democrática de este tipo de normas que ya exigen supermayorias para ser aprobadas. Es más la tendencia de ministros como Bertelsen a querer cercenar estas leyes sin la más mínima restricción es francamente sorprendente. Como se ve, el argumento democrático no representa para él ningún peso específico.
iii) Otra conclusión que este fallo nos deja es la duda de hasta qué punto es interesante y rescatable esta sobreabundancia de votos de minoría. Un TC que muestre este grado de partición muestra lo feble que es la interpretación constitucional como mecanismo para asegurar respuestas jurídicas predecibles y el gran componente político que tienen cada una de esas respuestas. Por otra parte, el hecho de que este tipo de sentencias no admita recursos en su contra le quita al voto de minoría su potencial de ser un desencadenante de una futura impugnación.
iv) Por otra parte esta sentencia pone en duda al mecanismo de reserva legal como forma de actualizar y desarrollar la Constitución. Gran parte de los argumentos de las inconstitucionalidad estuvieron en la línea de que como la constitución no incluía determinados requisitos no podía establecerlos la ley sin hacer más gravoso aquel “derecho” o “prerrogativa” constitucional. Esto implica una comprensión de que la Constitución parece cerrar ciertas regulaciones no dejando espacio a la ley para realizar esa misma regulación.
v) Obviamente el mecanismo que sea el propio TC el que juzgue la constitucionalidad de sus propias reglas de juego se ha mostrado a todas luces deficiente. La tentación para el TC de acrecentar sus competencias es demasiado grande como para que no se abandonen a ella.

Una sentencia mala y fea es un juicio benévolo para esta pobre sentencia de nuestro cada día más deteriorado Tribunal Constitucional.

Impugnación administrativa de decisiones del Consejo para la Transparencia.

septiembre 21, 2009

El Consejo para la Transparencia es un organismo creado, como diría la Ley 18575, para el cumplimiento de la función administrativa. De hecho, sus decisiones son susceptibles de reclamo ante la justicia ordinaria.

¿Cabía alguna duda de que también se aplican a su respecto los mecanismos ordinarios de impugnación administrativa?


Pues bien, hoy el sitio web del Consejo informa (noblesse oblige) que este organismo habría "aceptado" tramitar reposiciones presentadas en contra sus decisiones.

En cualquier caso, se trata de una buena noticia.

Argumentos del Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del "solve et repete" en materia sanitaria.

septiembre 17, 2009

Agradecemos al profesor William García Machmar por habernos hecho llegar una interesante contribución acerca de la reciente declaración de inconstitucionalidad del solve et repete en materia sanitaria.

* * *

En su sentencia Nº 1345 el Tribunal Constitucional declaró, con carácter general, la inconstitucionalidad de las expresiones: “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, contenidas en el inciso primero del artículo 171 del Código Sanitario.
El antecedente inmediato de este fallo es el rol Nº 792 donde declaró que la exigencia de una consignación previa y total de la multa es una restricción demasiado severa al acceso a la justicia. (STC rol 792 C. 10º). La misma doctrina se aplicó en los roles 1061, 1046 y 1253.
A continuación se extractan los argumentos utilizados por el tribunal para hacer esa declaración, destacándose el empleo de un test de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad del “solve et repete”.

I. La Constitución establece un derecho de acceso a la justicia


“La Constitución sí incluye el derecho de acceso a la justicia entre las garantías de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagradas en el numeral 3º de su artículo 19. Esta ha sido una doctrina reiterada en varios fallos anteriores de este Tribunal. Para tenerla por cierta debe tenerse presente, desde luego, que esa garantía es uno de los mecanismos que deben contemplar las reglas procesales para garantizar un justo y racional procedimiento; porque constituye un supuesto necesario de otras garantías explícitas, como lo son el derecho a la defensa o al juez natural, y porque ella es un supuesto de la protección de la ley en el ejercicio de los derechos, que se consagra en el inciso primero de la norma en comento.” (C. 8º)

II. El solve et repete limita este derecho


“La norma legal impugnada afecta y limita severamente el derecho del particular de acceder a la justicia para reclamar en ese foro de las sanciones administrativas de que ha sido objeto, del momento que, para hacerlo y como condición necesaria, debe consignar la totalidad de la multa que se le ha impuesto en sede administrativa y de la que reclama.” (C. 9º)

III. La limitación se encuentra determinada en la ley


“La restricción al libre acceso a la justicia contenida en la norma impugnada satisface la exigencia de encontrarse clara y suficientemente determinada en la ley, del momento en que ella misma exige, para acceder a la instancia de revisión judicial, el cumplimiento de la precisa obligación de consignar la totalidad de una multa que ya ha sido determinada por la Administración;” (C. 11º)

IV. La limitación se justifica en una finalidad lícita


Evitar litigación frívola y puramente dilatoria en el cumplimiento de sanciones administrativas es un propósito constitucionalmente lícito. Tal propósito puede servir para dar mayor vigencia a fines que tienen raigambre constitucional, como son los que las sanciones buscan proteger, en la especie, típicamente la salud, el sometimiento de la actividad de todos al derecho, la eficacia de la actividad estatal y particularmente de la administración y hasta la existencia de racionalidad y justicia en los procedimientos, pues ello exige un uso racional de los recursos judiciales, a los cuales se opone la litigación frívola o puramente dilatoria.” (C. 13º)

V. No es necesaria.


“1. Porque en el mecanismo del Código Sanitario, la reclamación judicial no suspende lo resuelto por la autoridad. En efecto, el artículo 172 del Código Sanitario dispone que “las sentencias que dicte la autoridad sanitaria podrán cumplirse no obstante encontrarse pendiente la reclamación a que se refiere el artículo anterior,...”. En consecuencia, no es posible convencer que la consignación previa resulte un modo eficaz de evitar el reclamo injustificado o puramente dilatorio de la multa, pues el reclamante se verá sometido igual a cumplir con la sanción de multa y su litigación –justificada o no- tendrá igualmente por objeto recuperar lo que se ha pagado. La única diferencia es que el pago de la multa, establecido como solve et repete, esto es, como condición de admisibilidad del reclamo judicial, es de pago más seguro que el crédito que emana de una sanción, pero ello en nada ayuda a desincentivar la litigación infundada, pues el mecanismo se aplica por igual a los reclamos fundados y a los infundados.
2. Porque el mecanismo en examen en nada impide la litigación frívola. El sancionado con capacidad de pago tendrá la misma tentación de litigación frívola si posteriormente puede recuperar el dinero pagado que si puede evitar el pago.
3. En tercer lugar, debe tenerse presente que el derecho sí cuenta con una serie de instrumentos destinados a desincentivar la litigación infundada o puramente dilatoria, y que son idóneos para tales objetivos, pues sí discriminan y desincentivan los libelos que carecen de fundamento plausible. Entre ellos, los exámenes de admisibilidad y la condenación en costas. A diferencia de ellos, la barrera del solve et repete de la especie se aplica con entera independencia de que el juez estime un reclamo bien fundado, que presenta plausibilidad de ser acogido, o si lo estima infundado, temerario o puramente dilatorio. En esas condiciones, no puede sostenerse que el mecanismo sirva a la finalidad que se ha alegado;” (C. 13º)

VI. Es desproporcionada.


“Si la limitación al derecho de acceso a la justicia que se examina encuentra su justificación como un modo idóneo y proporcional para dar eficacia directa a las resoluciones administrativas, las que gozan de presunción de legalidad, y de reconocer el imperio del que están dotadas.”

“La legitimidad de los fines obliga a preguntarse si la restricción al acceso a la jurisdicción que se examina resulta exigida, necesaria o siquiera conveniente para la presunción de legalidad de los actos administrativos. Este Tribunal no encuentra el eslabón lógico necesario de la justificación del requisito que impone el inciso primero del artículo 171 del Código Sanitario para el ejercicio de la acción de reclamo, pues la eficacia y el imperio de las resoluciones administrativas dicen relación con su cumplimiento y no con las barreras que se establezcan para reclamar de ellas. El imperio de las resoluciones administrativas podría servir como argumento –más o menos convincente, no es del caso examinarlo ahora- para sustentar que el reclamo judicial no suspenda siempre y de pleno derecho el cumplimiento de la sanción; pero ello es enteramente independiente a establecer una barrera que dificulta severamente la capacidad de reclamar judicialmente lo resuelto por la Administración. Como ya se ha explicado, es perfectamente posible que la barrera de acceso a la justicia desaparezca y luego se establezcan mecanismos destinados a la eficacia directa de lo resuelto por la Administración, mientras ello se discute por la justicia. En la especie, por lo demás, el artículo 172 del Código Sanitario, ya transcrito, establece que el cumplimiento de lo resuelto por la autoridad sanitaria no se suspende por el reclamo judicial;” (C. 14)
“Tampoco es posible concluir que la barrera de acceso a la justicia, consistente en la necesidad de consignar la multa, pueda justificarse como un instrumento lícito, idóneo y proporcional para evitar que las multas pierdan eficacia, tanto en su aplicación como en la oportunidad de su pago. Desde luego, y como se ha visto, porque para lograr que la tramitación del reclamo en contra de una sanción no afecte en demasía la eficacia de la multa y la oportunidad en su cumplimiento, el derecho cuenta con una serie de instrumentos relativos a los efectos, suspensivos o no, de la reclamación judicial sobre la ejecución de la sanción. En la especie, el artículo 172 del Código Sanitario establece el más favorable a la Administración y el más severo para el sancionado, como es que lo resuelto por la Administración pueda cumplirse, no obstante la reclamación judicial;” (C. 15º).

1er Congreso Estudiantil de Derecho Civil

septiembre 07, 2009


Los días 13, 14 y 15 de octubre se desarrollará el Primer Congreso Estudiantil de Derecho Civil. Este proyecto es una propuesta de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, movidos por inquietudes académicas y profesionales acerca de temas de Derecho Civil.
Su objetivo es abordar temas de Derecho Civil de relevancia y actualidad en la realidad nacional, generando discusiones serias en torno a ellos.
Para ello, promoverá y desarrollará debates tanto entre profesores como entre estudiantes.
El Congreso se desarrollará a lo largo de tres jornadas, cada una organizada en torno a un eje temático:
Primera jornada: Derecho de Familia.
Segunda Jornada: Teoría del Acto jurídico, Obligaciones y Bienes.
Tercera Jornada: Responsabilidad Civil.

La comisión organizadora del Primer Congreso Estudiantil de Derecho Civil invita a todos los estudiantes de Derecho a presentar trabajos originales sobre temas de Derecho Civil actual.
Más información en: http://www.congresocivil.cl/

VI Jornadas de Derecho Administrativo

julio 04, 2009


Los días 25 y 26 de junio se desarrollaron en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado las VI Jornadas de Derecho Administrativo que este año tuvieron como tema el de la Transparencia en la Administración del Estado.
El evento congregó a los máximos especialistas del area a nivel nacional. El análisis científico y crítico de las normas que han implementado los deberes de transparencia para la Administración del Estado marcaron el desarrollo de estas jornadas.
Pueden verse aqui las diversas fotos del evento.

"Una peculiar fuente del derecho"

junio 22, 2009

Se ha sabido de este reciente dictamen mediante el cual Contraloría afirma que "las municipalidades... están jurídicamente impedidas de implementar planes o programas o realizar actividades o acciones que impliquen la utilización o entrega a cualquier título" de la píldora del día después.

Más allá de las cuestiones de fondo (creo haberme perdido algún paso en el razonamiento del dictamen), me llama la atención el tratamiento que Contraloría asigna a la sentencia del Tribunal Constitucional.

Por una parte, el dictamen recuerda que "las sentencias pronunciadas por órganos que ejercen jurisdicción, fijan irrevocablemente el derecho aplicable y su acatamiento es obligatorio". Es curioso, pero la cosa juzgada no tiene fundamento explícito en la Constitución; la referencia explícita a la firmeza de las sentencias del Tribunal Constitucional ¿acaso no es suficientemente elocuente? Podría haberse ido más lejos y afirmar derechamente que el Tribunal Constitucional es un tribunal de justicia y recurrir a la idea de separación de poderes, teniendo presente que la autoridad política no puede "revisar los fundamentos o contenido de [las] resoluciones" de los tribunales.

¿Pero es eso? ¿La sentencia del Tribunal Constitucional pesa tanto como cualquier otra sentencia? Dice Contraloría que "la eliminación de la norma viciada de inconstitucionalidad implica también una actividad de integración creadora del derecho". Sin embargo, tampoco se advierten aquí las razones que distinguen a la sentencia del Tribunal Constitucional de cualquier otra sentencia anulatoria (o resarcitoria, o meramente declarativa), o aún de dictámenes de la propia Contraloría, que al tiempo de reconocer la transgresión de ciertos límites jurídicos, precisan la norma concreta que rige el caso.

Saco dos conclusiones, deliberadamente apresuradas. Una: hay una voluntad cierta por reconducir la sentencia del Tribunal Constitucional a las soluciones tradicionales. Y dos: el Tribunal Constitucional parece agregar poco al control que ya aseguran los tribunales ordinarios o la propia Contraloría sobre los actos de la administración. Y ahora formulo una pregunta: ¿se justifica el control que ejerce ese Tribunal sobre ciertos actos administrativos?

¿Necesitamos realmente una nueva Constitución?

mayo 10, 2009

Parece ser un discurso común en diversos círculos académicos la necesidad de tener una nueva Constitución. El hecho de que se nos avecine el Bicentenario parece imponer una fecha digna para una nueva constitución. Por lo demás, sería precisamente estético que la nueva Constitución pueda ser llamada la Constitución del Bicentenario.
Mucho me temo, sin embargo, que –siguiendo a Ackerman– estamos bastante lejos de un verdadero momento refundacional de nuestro pacto de convivencia. Todo parece indicar que estos clamores por reformas constitucionales estructurales no son más que una apelación de un grupo reducido. El resto de la población no parece sentir esa incomodidad con la Carta fundamental y las razones de esta apatía son curiosamente también constitucionales.
En efecto, mientras más amplias son las cartas y más abstractas sus cláusulas pocos pueden sentirse perjudicados por sus normas. Cuando permitimos que cualquier tribunal use sus preceptos como si en ellos se encontraran verdaderas respuestas previas a los problemas que nos aquejan entonces la Constitución se transforma en un simple instrumento de poder (como otros, y no por ello malos) de aquellos que participan en el discurso político. Cuántas veces hemos visto que posiciones diametralmente opuestas se alzan como defensores de la Constitución como si esa defensa fuese título suficiente como para juzgar la bondad de aquellas diversas posiciones.
Lo que necesitamos por ahora no son nuevas constituciones. Lo que necesitamos son leyes, leyes claras y precisas, leyes con obligaciones, leyes con decisiones fuertes, leyes con gastos directos. Lo que necesitamos son normas que vayan verdaderamente disminuyendo las indecentes diferencias de nuestra sociedad. Esas diferencias –sin lugar a dudas nuestra principal preocupación– no se curan con preceptos constitucionales que eleven a rango constitucional derechos sociales o que condenen explícitamente la pobreza. ¿O acaso al día siguiente de una reforma constitucional como la propuesta se deberá considerar inconstitucionales los contratos que fijan salarios mínimos o las diferencias (en más de 20 veces) existentes en salarios al interior de la Administración Pública? Mientras no se debatan directamente estas necesidades o estos cambios no debemos esperar que los verdaderos cambios sociales lleguen mediante sentencias judiciales antes que mediante debates democráticos.
Las diferencias referidas, creo, se curan con reglas y decisiones claras, con deliberación pública, con debates al interior de nuestros órganos representativos y no con cláusulas que más pronto que tarde se alzarán como controladoras del debate público, como limitadoras de los cambios sociales o como cotos a la voluntad de las mayorías. Para límites ya tenemos suficientes con la Constitución que tenemos que ya bastante trabajo nos cuesta justificar.

Estado y libre competencia

abril 06, 2009

El Tribunal de defensa de la libre competencia está definitivamente de moda. El caso de las farmacias ha insertado en la racionalidad común lo importante de un órgano que defienda esta especie de “valor” al que le llamamos libre competencia. Todo parece indicar que una vez que asumimos lo irreversible de una economía capitalista resulta ser importante garantizar algunas de sus piedras fundacionales como que al menos haya dos o más que jueguen a competir y esto aún cuando las reglas de la eficiencia económica –que paradoja– lleve al proceso de competencia económica necesariamente a su concentración. Contradicciones aparte, parece estar de moda defender por un lado un fuerte liberalismo económico y por otro un también sólido comunitarismo de la competencia.
Esta fama y buen nombre de la libre competencia no tardó por lo demás en llegar al Estado. ¿Se le aplican también al Estado las normas de protección a la libre competencia?
Dos son los casos que actualmente se ventilan ante el TDLC donde se encuentra en juego la aplicación del DL 211 al Estado. En ambos juicios el Fisco ha solicitado la incompetencia de este tribunal y en ambos aquella excepción ha sido rechazada con una fundamentación bastante pobre.
La primera es el asunto Puerto Terrestre Los Andes y MOP en donde se discute los cobros que una empresa concesionaria realiza a los camiones que ingresan a territorio nacional.
En este asunto se ventilan asuntos que van desde omisiones administrativas al no regular los cobros que puede realizar el concesionario, hasta responsabilidades por falta de servicio de la Administración. Con ellas se pretende definir entre otras cosas el ámbito de actuación de los poderes administrativos. De manera indirecta, podrían ser revisados procesos de adjudicación o podrían interpretarse y controlarse cláusulas de una concesión administrativa.
La segunda es el asunto Punto Final con Estado de Chile en donde se pretende revisar la política de publicidad que tiene el Estado mediante la cual, a juicio de los demandantes, se privilegia el avisaje en periódicos como El Mercurio o La Tercera en desmedro de la prensa independiente.
Como puede percibirse, con esta segunda acción se pretende revisar los criterios usados por los ministerios para determinar el lugar donde se publican sus avisos pretendiendo imponerle al Estado una obligación de distribución equitativa de sus recursos económicos en todas las empresas de avisaje publicitario.
Desde luego existe una corriente bastante difundida que ve en cualquier control judicial a la Administración algo necesariamente bueno. El buen nombre que gozan hoy los tribunales (o más bien, el mal nombre de los parlamentos) hace que se vea con buenos ojos que cualquiera que aparezca como juez tenga poderes ilimitados para sentar al Estado en el banquillo de los juzgados. Por lo demás, puede sostenerse, nada parece ser más benigno que “revisar” en todo momento lo que hace el Estado. Una segunda opinión –podrá decir alguno– siempre debe ser bien recibida.
Sin embargo, si se estima que en todo trabajo interpretativo de las normas que rigen las relaciones entre particulares y comunidad hay siempre una tarea de definición y delimitación de nuestros acuerdos comunes, la determinación del esquema de revisión de los actos de los poderes públicos no es una cosa menor, no es un algo que deba ser definido por una interpretación simplista de las normas jurídicas. Mal que mal, en todo esto hay siempre un privilegio por determinadas “legitimaciones” que decidimos preferir en un determinado momento histórico.
Así las cosas, cuando existe un vasto conjunto de reglas de Derecho Administrativo que regulan contratos administrativos, definen poderes públicos o determinan la manera en que la Administración responde de sus ilícitos no creo especialmente “mejor” que un tribunal sin la preparación para juzgar a los poderes del Estado trate de insertarlos en una mera lógica económica considerándolos como simples agentes financieros para así poder revisar la legalidad de sus actuaciones.
Esa supuesta “legalidad económica” del actuar estatal para la cual el TDLC se considera competente es sólo una faz de complejo accionar de los poderes públicos. Pretender revisar sólo esa parte es claramente falaz. Revisar el panorama completo excede no sólo de sus competencias sino también de sus habilidades.

El pesar de la responsabilidad objetiva del Estado

marzo 18, 2009

Lo de la responsabilidad objetiva del Estado parece ser un cuento de nunca acabar. Recuerdo como hace ya algunos 8 o 9 años este argumento era parte de una calurosa y entretenida discusión de dos grandes profesores de Derecho Administrativo.
Con el correr del tiempo, sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina comenzaron a inclinarse por una de aquellas posturas. Hacer responsable al Estado de manera objetiva violentaba totalmente los objetivos que se persiguen con un instituto como el de la responsabilidad y, además, nos conducía a absurdos gigantes como aquellos que se siguen cometiendo en varios países de Latinoamérica y en al menos un país europeo.
Por otra parte, también éramos testigos de una especie de corrección que el principal defensor de la responsabilidad objetiva en España como fue el profesor García de Enterría (muy malentendido, al parecer) hacia en el prólogo de un excelente libro que mostraba lo absurdo de un sistema como el de responsabilidad objetiva.
También nos sucedía que cuando veíamos los sistemas comparados nos resultaba un tanto vergonzoso ver que no teníamos tantos argumentos como para defender un sistema que aparece como totalmente minoritario en la esfera internacional.
Lo que sucedió en el pasado podía resumirse bien así: Por un lado la idea del péndulo exigía que de un Estado irresponsable se pasara al otro extremo, es decir, un Estado que responde hasta cuando actúa bien. Por otro lado, si se veían los casos en los cuales los tribunales declaraban que la responsabilidad era objetiva se veía que si se hubiese considerado que el sistema imperante era el de falta de servicio igualmente se habría condenado al Estado. Es decir, desde una perspectiva de justicia, no “costaba” tanto hacer una afirmación u otra. En cualquier caso era justo que el Estado respondiese. Finalmente, un conjunto de profesores formados en España, al fragor de las enseñanzas de García del Enterría trasladaban sus enseñanzas a nuestros estrados con más de algún éxito.
El tiempo, sin embargo, “racionaliza” todo (el péndulo, al final del día, también busca su centro de gravedad). Hoy ya es un principio bastante asentado el que se incentiva mejor una buena Administración cuando se le sanciona cuando actúa mal y no cuando se trata de hacer una dudosa distribución de recursos públicos a través de un instituto tan perverso como el de la responsabilidad objetiva.
¿Pero que sucede cuando un tribunal parte de cero nuevamente, cuando no conoce toda el agua que pasó sobre el río, cuando se sale de la materia en la cual es especialista y se introduce en un sector donde “tanto pasó” en la últimas décadas? Lo que sucede es que vuelve a repetir los errores del pasado.
Esto es lo que está sucediendo con la segunda sala de la Corte Suprema, la sala penal, que conociendo de las acciones civiles interpuestas por familiares de detenidos desaparecidos, y con una específica composición, ha acogido la acción civil de indemnización de perjuicios interpuesta por estos rechazando la excepción de prescripción opuesta por el Fisco.
Creo que es posible discutir si procede o no la prescripción de dicha acción civil, aunque en mi opinión es bastante clara una respuesta positiva, pero lo que creo que es totalmente impertinente es usar el argumento de que la responsabilidad del Estado es objetiva como razón que apoya la condena estatal. De forma coloquial podría decirse que “no hay para que”. Si el hecho que causa el daño es tan contrario a derecho como es un desaparecimiento o la aplicación de torturas se llegaría a la misma solución mediante la responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad objetiva es usada, entonces, como un argumento totalmente retórico que lo único que aporta es una dosis de desorden a una coherente jurisprudencia de la Corte Suprema.

¿Jueces progresistas y poco demócratas?

marzo 09, 2009

Aunque suene un poco fuerte decirlo, la propia idea de Constitución genera siempre fuertes problemas para la democracia. El reciente ejemplo de California es una muestra gráfica de esto. Como se sabe mediante un referendum estatal se votó y se decidió no permitir los matrimonios de personas del mismo sexo. La controvertida opción 8ª fue al final la vencedora y las múltiples asociaciones de defensa de Derechos de igualdad tuvieron que volver a casa derrotadas. Pero la resignación duró poco. Al poco tiempo pidieron a la Corte Suprema estatal que dejará sin efecto la decisión por ser esta contraria a la Constitución.
Como también sabemos, una gran parte de los casos conflictivos (los alguna vez llamados hard cases) que llegan a los tribunales constitucionales poseen una estructura de contradicción a los movimientos progresistas. La crítica a estas cortes, de hecho, normalmente proviene de estos sectores que ven en los tribunales constitucionales unos verdaderos garantes del inmovilismo y unos actores claves en la oposición a las modificaciones sociales más radicales. Las disputas al interior del TC sobre la píldora del día después, por ejemplo, revelaron de manera clara la estructura del conflicto en los términos indicados.
En el caso de California, sin embargo, parece ser al contrario. Es el propio “pueblo” el que ha decidido una opción bastante poco progresista.
Desde los resultados del referendum comencé a plantearle el tema a reputados profesores y catedráticos de Derecho y los resultados era bastante desconcertantes. Insignes partidarios de la democracia deliberativa pero a su vez fervientes defensores de políticas públicas de izquierda tenían serios problemas para justificar un posible self restraint de los tribunales constitucionales para echar abajo esta ley aprobada “popularmente”. Más de alguno trató de defender su postura diciendo – y llamando así a Habermas – que las condiciones de debate no se habían cumplido en California y que la confrontación y explicación de todas las opciones había sido tan pobre que el resultado del referendum estaba viciado procedimentalmente. En buenas cuentas, que a ese resultado no es posible atribuirle el calificativo de democrático.
Pues bien, la Corte de California comienza en estos días a revisar la constitucionalidad de aquella decisión popular y la confrontación Democracia/Constitución se hará bastante fuerte. Si decidimos todos juntos de manera directa, ¿realmente queremos que una específica lectura de la constitución prime ante la lectura que hemos hecho al momento de votar?
El caso de California será clave para testear la solidez de las posturas de aquellos que continuamente hacen ver las objeciones democráticas de las decisiones de los tribunales en materia de constitucionalidad de las leyes. Esto de que los jueces constitucionales sean a su vez progresistas y no muy demócratas será desconcertante y a la vez muy entretenido.

Noticia (atrasada) acerca de la impugnación de contratos administrativos en derecho francés

enero 08, 2009

Recopilando algunas informaciones para un estudio o comentario acerca de cierta línea jurisprudencial chilena, caigo en cuenta de que no se ha dado publicidad suficiente a la jurisprudencia “Tropic Travaux”, de 2007 apenas. Si no lo es ya, con seguridad será el próximo “grand arrêt” de la jurisprudencia administrativa francesa, por lo radical del cambio que supone.

Grosso modo, hasta ahora la nulidad de un contrato administrativo sólo podía ser solicitada por las partes, y no por los terceros. Éstos tenían apenas derecho a impugnar los actes détachables (actos separables) del procedimiento de celebración del contrato; pero la consecuencia normal de la nulidad, vale decir, la desaparición retroactiva de las consecuencias de tales actos previos, en concreto la nulidad del contrato, no podía ser dispuesta sino por el juez del contrato. Y el tercero tenía vedado el acceso al juez del contrato, probablemente por pervivencia de la idea de que el contrato, aun siendo administrativo, es una especie de res inter allios para el tercero.

Para una muy buena presentación del estado de cosas pre-Tropic Travaux, la tesis de Dominique Pouyaud, La nullité des contrats administratifs, París, LGDJ (col. Bibliothèque de Droit Public), 1991.

El fallo de 2007 admite que el juez del contrato está también a disposición de los terceros para demandar, entre otras cosas, la nulidad del contrato. Más allá de la sutileza y de la mesura de la decisión, se trata de una innovación de extraordinaria importancia.

No me extiendo en comentarios. Transcribo a continuación una traducción muy libre de las principales consideraciones del fallo, separándolo en apartados que, pienso, podrían facilitar más la comprensión. El original, en el sitio del Conseil d’État.


* * * *

Consejo de Estado, Asamblea del contencioso
16 de julio de 2007
Société Tropic Travaux Signalisation

...

Considerando que resulta del expediente sometido al juez de référés

que, tras haber sido informada, el 14 de noviembre de 2005, por la Cámara de Comercio y de Industria de Pointe-à-Pitre del rechazo de la oferta que había presentado para la adjudicación del contrato de suministro relativo a la demarcación de áreas de aviones y de calzadas viales del aeropuerto de Pointe-à-Pitre « le Raizet », Société Tropic Travaux Signalisation ha requerido al juez de référés de Basse-Terre, con fundamento en las disposiciones del art. L. 521-1 del Code de justice administrative, solicitando la suspensión de la ejecución del rechazo de su oferta, de la decisión de la Cámara de comercio y de industria que aceptó la oferta de Société Rugoway, de su decisión de firmar el contrato mismo;

que por resolución de 2 de marzo de 2006, contra la cual Société Tropic Travaux Signalisation recurre de casación, el juez rechazó tal demanda.

Sin necesidad de examinar el otro capítulo del recurso:

[1] Considerando

que, independientemente de las acciones de que disponen las partes de un contrato ante el juez del contrato, todo competidor excluido de la conclusión de un contrato administrativo puede deducir ante el mismo juez un recurso de plena jurisdicción mediante el cual cuestione la validez de ese contrato, o de algunas de sus cláusulas que le sean divisibles, además, en su caso, de acciones indemnizatorias;

que este recurso debe ejercerse, aún si el contrato impugnado se refiere a obras públicas, en un plazo de dos meses a contar del cumplimiento de las medidas de publicidad apropiadas, en particular mediante un aviso que mencione a la vez la conclusión del contrato y sus modalidades de consulta (respetando en todo caso los secretos protegidos por la ley);

que a partir de la conclusión del contrato y, desde que dispone del mencionado recurso, en cambio, el competidor vencido ya no puede demandar la anulación por exceso de poder de los actos previos que sean separables del contrato;

[2] Considerando

que, requerido de esa forma por un competidor vencido, corresponde al juez, cuando constata la existencia de vicios que afectan la validez del contrato, extraer las consecuencias que se siguen de eso;

que, tomando en consideración la naturaleza de la ilegalidad eventualmente cometida, le incumbe
[a] sea pronunciar la terminación del contrato o modificar algunas de sus cláusulas,
[b] sea decidir la continuación de su ejecución, eventualmente bajo reserva de medidas de regularización por el órgano público contratante,
[c] sea acordar indemnizaciones que reparen los derechos lesionados,
[d] sea, por último, tras verificar si la anulación del contrato no conllevaría una afectación excesiva del interés general o de los derechos de los cocontratantes, anular total o parcialmente el contrato, en su caso con efecto diferido;

que, por otra parte, la impugnación de la validez de un contrato puede ir acompañada de una demanda tendiente a la suspensión de su ejecución, con fundamento en las disposiciones del art. L. 521-1 del Code de justice administrative;

[3] Considerando

que corresponde en principio al juez aplicar las reglas antes definidas, las cuales tomadas en su conjunto no aportan limitación al derecho fundamental de acceso a la justicia;

que sin embargo, en consideración al imperativo de seguridad jurídica que exige no causar una afectación excesiva a las relaciones contractuales en curso y bajo reserva de las acciones judiciales con idéntico objeto ya introducidas a la fecha de la presente sentencia, el recurso antes definido sólo podrá ejercerse contra contratos cuyo procedimiento de celebración haya sido iniciado con posterioridad a esta fecha;

[4] Considerando

que, al rechazar como inadmisibles las peticiones de Société Tropic Travaux Signalisation tendientes a la suspensión del contrato celebrado entre la Cámara de Comercio e Industria de Ponte-à-Pitre y Société Rugoway, sin analizar si Société Tropic Travaux Signalisation se había presentado como candidata a la adjudicación de ese contrato, el juez de référés del tribunal administrativo de Basse-Terre ha cometido un error de derecho que vicia el conjunto de su resolución;
...

(des)igualdad y dinero

enero 03, 2009

Obama matriculó a sus dos hijas en Sidwell Friends, una escuela privada en Washington que cuesta alrededor de 30.000 dólares al año. Sebastian Piñera, por otra parte, criticó fuertemente a la presidenta Bachelet por el supuesto doble discurso de la Presidenta al recomendar que la gente inscriba a sus hijos en colegios públicos pero mantener su hija menor en un colegio particular bastante costoso. Hace poco también Rodrigo Hinzpeter criticó duramente al candidato Frei por no transparentar donde tiene sus inversiones.

En todas estas noticias algo parece haber en común y es esa curiosa complicación que afecta a aquellos que defienden ideas de corte igualitario, normalmente asociadas a la izquierda, con respecto al dinero. Aquél que se dice igualitarista, o, de manera un poco más general, aquél que defiende ideas de izquierda es normalmente sujeto a críticas cuando sus gastos son excesivos, superfluos o de tal magnitud que sólo un pequeño sector de la población podría permitírselo. En otras palabras, si uno es un “igualitarista”, es decir, cree en políticas de justicia distributiva como herramientas para generar una sociedad más decente en donde no existan diferencias abismantes en el uso y goce de los recursos económicos, existe cierta presión social para tener un comportamiento moral diverso con respecto al dinero. Pero ¿cómo debe presentarse realmente esta relación?

Una respuesta a esta interrogante fue ya dada por John Rawls en su gran A Theory of Justice y por gran parte de la corriente liberal. En tanto el principio de justicia se aplica a la estructura básica de la sociedad y no a las elecciones que las personas realizan dentro de esa estructura, nada obsta a que yo pueda sostener y defender ideas igualitaristas exigiéndole al Estado que adopte políticas de este tipo y, al mismo tiempo, comportarme en la vida privada como mejor me parezca gastándome el dinero en lo que desee mientras cumpla con las obligaciones fiscales que ese Estado me exija.

Gerald Cohen, sin embargo, ha dado una respuesta diversa. En efecto, la específica pregunta que Cohen ha pretendido responder es si los igualitarios que viven en una sociedad no-igualitaria (esto es, una sociedad cuyo gobierno, por la razón que fuera, fracasa en establecer el tipo de igualdad que estos igualitarios apoyan) están comprometidos a implementar en sus propias vidas la norma de igualdad que exigen para el gobierno. En un precioso libro del año 2000 (If you’re an egalitarian, how come you’re so rich?) Cohen trato de responder estas preguntas. 8 años después refina sus tesis y presenta este extraordinario trabajo. Rescuing Justice & Equality es un libro en donde principalmente pretende desmontar las tesis liberales para sostener que una sociedad (o un modelo político) que cree en fuertes criterios de política distributiva no puede tolerar grandes desigualdades y que ellas deben ser eliminadas incluso a nivel personal.

El debate entre Rawls y Cohen se desarrolla en las entrañas del llamado “Luck egalitarianism” que, a grandes rasgos, defiende que aquellos privilegios generados por circunstancias ajenas a las decisiones responsables de los individuos no están justificados en términos de justicia. Sin embargo, es en la forma sobre cómo enfrentar la justificación de aquellas diferencias producidas por “decisiones responsables” donde ambos filósofos discrepan y Rescuing Justice & Equality es, en esta esfera, la obra maestra de las explicaciones más fuertemente igualitaristas.

Les dejo aquí un excelente, y crítico, análisis de este libro de Cohen, recomendando fervientemente su lectura.