Sobre Responsabilidad del Estado III

octubre 27, 2008

Las opiniones más abajo vertidas a propósito del sistema de responsabilidad extracontractual del Estado han revelado los estertores de la teoría de la responsabilidad objetiva del Estado. Para aquellos que la creíamos muerta, estos debates parecen revivirla pero ya parece que el consenso es más o menos general acerca de que el sistema actualmente imperante es el de la responsabilidad por falta de servicio con todas las implicancias (y desafios) que ello comporta.
Pero además, como si esto fuese poco, a aquella teoría le han dado en estos dias un verdadero tiro de gracia. La Corte Suprema en el caso Hidalgo Briceño, Mauricio y otros con Servicio de Salud Valparaíso y otros, de 14 de octubre de 2008, ha sido totalmente categórica. Esto es lo que ha indicado:
- El artículo 38 de la Constitución Política de la República tiene como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa y en ningún caso consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma. En efecto, cuando esta norma exige al reclamante invocar un derecho subjetivo violado por la Administración al decir “cualquier persona lesionada en sus derechos” sólo está refiriéndose al requisito para poder demandar ante los tribunales. Ese y no otro es su sentido;
- Como reiteradamente ha sostenido esta Corte de Casación, la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla, considerada como “la culpa del Servicio”, deberá probarse por quien alega- el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado.
- En la responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del funcionario, el que podrá estar o no identificado, lo que importa es la “falta de servicio”, un reproche o reparo de legitimidad, lo que desde ya excluye la responsabilidad objetiva ya que ésta se compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que el daño exista y también la relación de causalidad entre éste y el accionar del Estado.

Boletos baratos, Transantiago y Parlamentarismo

octubre 22, 2008

Hace algunas semanas apareció el texto de la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de una serie de decretos que pretendían financiar el Transantiago. Con ánimo meramente divulgativo presento a continuación los principales argumentos de la sentencia y realizo al final algunas breves consideraciones sobre este asunto.
Como se sabe, el Ejecutivo había dictado varios decretos que tenían por objeto colaborar en la financiación del Transantiago. Dichos decretos, en efecto, habían aprobado sendos créditos provenientes del Banco del Estado de Chile y del Banco Interamericano de Desarrollo (créditos cuyo beneficiario era la llamada “Cuenta de reembolso”) contemplándose además, la garantía de la CORFO a los mismos. Contra estos decretos se alzan diversos senadores presentando un requerimiento de inconstitucionalidad de conformidad al Nº 16 del art. 93 CPR.
Diversos son los argumentos sostenidos por los requirentes. Uno de ellos es que, en tanto el art. 19 Nº 22 CPR prohíbe las discriminaciones arbitrarias y reserva para la ley el establecimiento de beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, dichos decretos estarían burlando esa reserva de ley. En efecto, como lo que se quería era evitar un alza de las tarifas del transporte, los decretos pretendían generar un beneficio para esa actividad específica y sólo aplicable a Santiago.
Gran parte del debate al interior del proceso constitucional gira en torno a la “naturaleza jurídica” del beneficiario de los créditos, a saber, la “Cuenta de reembolso” establecida en el art. 7 de la Ley 20.206. Dicha Cuenta es algo parecido a un fondo común (al que se le asigna una personalidad jurídica), acordado entre los Concesionarios de Uso de Vías de la ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, como forma de gestionar y financiar el Transantiago. Tanto en opinión del Ejecutivo como de la Contraloría, la Cuenta de Reembolso es una especie de patrimonio de carácter privado y por ende cuando ese patrimonio contrata un crédito –que es lo que precisamente se habría hecho en este caso– lo hace en su carácter privado, no requiriéndose una ley de autorización en las condiciones establecidas en el numeral 7 del art. 63 CPR. Indica el Ejecutivo, por ejemplo, en relación con la deuda contraída con el Banco del Estado que dicha deuda “no es deuda pública, pues el deudor del préstamo no es el Fisco. Ni el Fisco ni sus organismos están obligados a su pago” sino que el deudor es aquella Cuenta de Reembolso, una especie de ente diverso del Poder Ejecutivo y, más bien, diverso de los contratantes individualmente considerados.
Otro de los argumentos sostenidos por los requirentes dice relación con el compromiso de la responsabilidad financiera del Estado que se adquiriría con los decretos impugnados, compromiso que requeriría una Ley para poder realizarse. El Ejecutivo, sin embargo, niega que las operaciones que autorizan los decretos impugnados representen un compromiso “actual y concreto, directo o indirecto” de la responsabilidad financiera del Estado.
Por otra parte, se indica en el requerimiento que como los créditos adquiridos beneficiarán a la empresa estatal Metro S.A. ello importaría también una inconstitucionalidad toda vez que, como es materia de Ley fijar las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado pueden contratar empréstitos, los decretos burlarían esta obligación constitucional.
Vamos a lo que dice el TC. El razonamiento del tribunal sobre la naturaleza de la Cuenta de Reembolso es más o menos simple. Aún cuando el que contrata sea esa famosa “Cuenta” se percibe de forma más o menos clara que “el sistema en que ella se inserta involucra, por un lado, que es el mismo Estado (aunque utilice un medio aparentemente diferente) quien se ha endeudado para cubrir aportes previamente efectuados por él mismo y que han de ser precisamente satisfechos para evitar un déficit fiscal y, por otro, que tal endeudamiento obedece a la necesidad de satisfacer una necesidad pública, de manera regular y permanente, finalidad propia de órganos destinados al cumplimiento de la función administrativa del mismo Estado”. La Cuenta referida –se sostiene en otra parte de la sentencia– “es sólo un canal, un medio o una vía para reembolsar aportes que el Fisco ha efectuado al sistema de transporte público de la ciudad de Santiago”. Así las cosas, permitiendo uno de los decretos el endeudamiento del Estado sin una ley que lo autorice como lo ordena el art. 63 Nº 7 CPR, dicha norma debe ser considerada como inconstitucional. Y aún más inconstitucional serían los decretos desde que la última cuota del empréstito vence en 2014, lo cual seguiría contraviniendo el artículo antes citado que exige una ley de quorum calificado cuando el crédito exceda el periodo presidencial en el que se aprueba.
En lo que se refiere al compromiso de la responsabilidad estatal el TC sigue también un razonamiento simple. En efecto, afirma que, siguiendo los argumentos antes indicados es más o menos claro que todas estas operaciones importan un compromiso de la responsabilidad financiera Estado y ello, de acuerdo al art. 63 Nº 8 CPR requiere una ley. Sin embargo, no se hace cargo aquí del argumento de la Administración en orden a que no parece ser sensato que todo acto que comprometa esta responsabilidad deba ser siempre aprobado mediante una ley, pues muchas de las actividades que se realizan a diario en la Administración comprometen la responsabilidad financiera del Estado. Y en efecto, si administrar es destinar recursos a la satisfacción de necesidades públicas, requerir de manera general una autorización del Congreso en todos esos casos sería a todas luces un exceso.
Con respecto a la inconstitucionalidad de hacer un préstamo a una empresa estatal sin ley que lo habilite desobedeciendo así el art. 63 Nº 9 CPR, también acoge el TC este argumento prácticamente en los mismos términos planteados por los recurrentes.
Finalmente, el TC acoge el primer argumento del requerimiento, es decir, el de la necesidad de ley para otorgar beneficios a sectores específicos o actividades concretas, entendiendo que el crédito obtenido está dirigido precisamente a la creación de un beneficio específico para un sector determinado de la vida nacional: el transporte público de la ciudad de Santiago
Unas breves reflexiones sobre la sentencia.
- El primer elemento que cabe considerar es lo categórica que es la sentencia del TC al rechazar los argumentos del Ejecutivo. Es que prácticamente todos los argumentos esgrimidos por los requirentes fueron aceptados y la defensa de la posición del Gobierno, concentrada casi exclusivamente en el carácter de privada de la Cuenta de reembolso, no pudo llegar a convencer en casi nada de lo que sostuvo. Además, sorprende la amplia mayoría de magistrados que acordó la inconstitucionalidad (sólo dos votos de minoría). En términos forenses el resultado del proceso fue claramente un desastre para el Ejecutivo.
- Una cosa me ha parecido curiosísima en el razonamiento del TC. En algunas oportunidades, para clarificar el sentido de una norma jurídica de la Constitución, el TC hace uso del argumento histórico haciendo referencia a la intervención que uno de los participantes tuvo en la Comisión de Estudio de la Constitución. En otra oportunidad, para apoyar, una específica interpretación propuesta de la Constitución acude a textos de la dogmática jurídica. Hasta aquí, todo sería normal. Ambos recursos son comúnmente utilizados por los jueces para fundar sus sentencias. Lo que me parece extraño es que la intervención que se cita es la de uno de propios magistrados del TC y el texto doctrinal de apoyo fue escrito también por otro de los miembros del tribunal que concurre en este asunto. De cierta forma, el argumento toma la forma de “como dije yo en tal lugar...”. Este tipo de argumentos, creo, distorsiona claramente el respaldo de la sentencia en buenas razones.
- Una última consideración. Creo que la sentencia es bastante sólida. En realidad, la estrategia del Ejecutivo de escudarse en la “naturaleza jurídica” (expresión de tintes metafísicos) de la Cuenta de Reembolso fue un argumento notoriamente débil y bastante malo. Sin embargo, creo que uno de los argumentos usados por el TC es también débil. El art. 63 Nº 8 CPR establece que se requerirá una ley cada vez que se comprometa la responsabilidad financiera del Estado. El TC, en este asunto, viene a interpretar qué se entiende por “responsabilidad financiera”. Es decir, tal como podemos percibir, lo que hace el Tribunal es delimitar qué ámbito es materia de ley y, en consecuencia, qué otro es materia de reglamento, o de otra manera dicho, qué competencia le corresponde al Congreso y cuál al Presidente. Pues bien, la interpretación del TC de esta expresión es a todas luces excesiva. Dice el TC que la “responsabilidad financiera” a que se refiere el artículo 63, Nº 8°, de la Constitución, “se refiere a la posibilidad de que el Estado, sus organismos o las municipalidades, en su caso, deban hacer frente, con cargo a sus propios recursos, a los compromisos contraídos como consecuencia de la celebración de “cualquier clase de operaciones” que se vinculen con el logro de los objetivos que persigue el Estado”. Es decir, cada vez que exista esa posibilidad habría responsabilidad financiera. Esto es claramente un absurdo. Comprometer la responsabilidad financiera no puede ser entendido como sinónimo de cualquier constitución de un crédito en contra de recursos públicos. Esto es claramente un exceso. Creo, en cambio, que el compromiso de la responsabilidad estatal debió referirse al monto total de los empréstitos (caso en el cual también debería concluirse que compromete la responsabilidad financiera del Estado) más que afirmarla de una manera general para todo tipo de actos que la comprometan. La formula general ocupada por el TC aquí fue desproporcionada. La ineptitud de esa fórmula general puede generar importantes consecuencias, toda vez que si se concibe que la única forma legítima de efectuar cargos al patrimonio fiscal es a través de leyes, esto erosiona de forma manifiesta el sistema de gobierno por el cual nos hemos decantado en nuestra Carta Fundamental. Buscar legitimaciones generales para este tipo de adquisiciones de recursos puede significar estar moviéndonos de a poco hacia un parlamentarismo encubierto (lo que no necesariamente es malo) sin una decisión democrática que legitime este giro.

Revitalizando lo público III

octubre 21, 2008

...Y que pasa con los fondos de pensiones? A caso los cotizantes de nuestro replicado sistema de capitalización individual, se han salvado del tan castigado orden financiero actual? El Estado tendrá que inyectar a las AFP, el capital suficiente para que sus afiliados no lo resientan en sus ahorros? O, los afiliados debemos asumir las pérdidas del albur del mercado? No constituye un interés público el futuro de nuestra seguridad social?
Salvando las diferencias de "estilo", en Argentina se está planteando eliminar el sistema privado de pensiones, es decir las homónimas AFJP (ver Clarin y El País). Se retornaría así a un sistema público tan denostado en Chile, y de tanto vigor y buena salud en otros paises como España, el pais de referencia para el crecimiento social chileno.

Sobre Responsabilidad del Estado II

octubre 16, 2008

Sigue la interesante discusión sobre responsabilidad del Estado en las Cartas al Director del diario El Mercurio de hoy. El que interviene ahora –de manera siempre sólida y argumentada– es otro de nuestros bloggeros. Copio aquí su carta.

Condena al Estado V
Resulta interesante la discusión entre el director del Programa Justicia del Instituto Libertad y Desarrollo, Rodrigo Delaveau, y la presidenta del Comité Contencioso Administrativo del Consejo de Defensa del Estado, María Eugenia Manaud, a propósito del alcance de un fallo de la Corte Suprema en materia de responsabilidad de la Administración del Estado y específicamente de una municipalidad.
Si la responsabilidad de la Administración es objetiva o no constituye un tema que también en la doctrina más autorizada resulta controvertido y lleva a tomar posiciones muchas veces más pasionales que científicas.
Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, la cuestión es mucho menos compleja. La responsabilidad de la Administración del Estado procede, normalmente, por su falta de servicio. Ello quiere decir que quien demanda al Estado tiene la carga procesal de probar ante el juez que el daño sufrido proviene de una omisión en la actuación del órgano o que esa actuación dañosa fue errónea o tardía. De lo que sí está eximida la demandante es de probar si ese daño lo ocasionó tal o cual funcionario, o si ello provino de su dolo o culpa. En tal sentido, es una responsabilidad impersonal; es decir, exime de la identificación del funcionario y su intencionalidad, mas no de la falla del servicio. Por su parte, el Estado podrá eximir su responsabilidad si prueba que no hubo una falta o falla en el servicio, sino que de acuerdo con sus posibilidades funcionó adecuadamente.
Por tanto, falta de servicio no quiere decir que la responsabilidad sea objetiva en el sentido técnico, caso en el cual bastaría con acreditar el daño causado por el Estado. Y esto no es así, además, pues cada vez que en nuestro Derecho se establece esa clase de responsabilidad, la ley lo ha dicho expresamente. Este no es el caso.

Jorge Bermúdez Soto
Profesor de Derecho Administrativo
Escuela de Derecho PUCV

Sobre Responsabilidad del Estado

octubre 15, 2008

Me permito reproducir una interesante discusión que ha tenido lugar en el diario El Mercurio, por intermedio de diversas Cartas al Director, sobre el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado. Cuando ya se creia olvidada la vieja discusión sobre si la responsabilidad del Estado era objetiva o subjetiva estos debates retoman ese problema. El cierre, por cierto de uno de nuestros bloggeros, es francamente notable.


Condena al Estado I
Un notable avance en relación con la protección de los derechos de las personas frente a la acción u omisión por parte de órganos del Estado ha constituido la sentencia unánime de la Corte Suprema (ministros Oyarzún, Carreño, Pierry y los abogados integrantes Peralta e Ibarra), con fecha 2 de octubre pasado, ratificando una sentencia de enero de 2007 de la Corte de Apelaciones de Concepción.
En dicho caso, el Tribunal condenó a la municipalidad demandada al pago de una millonaria indemnización por todos los perjuicios sufridos por una señora de 65 años que quedó con graves lesiones al caer por el mal estado de las baldosas de una vereda. La Corte fundamenta su condena no en el deber de mantener en perfecto estado dichas baldosas (lo que no siempre es exigible a los municipios), sino en la obligación legal que las municipalidades tienen de efectuar la señalización de desperfectos de las veredas tendientes a evitar que las personas sufran daños.
Lo anterior configura la denominada "falta de servicio" por la cual los órganos del Estado y las municipalidades son responsables, de conformidad a la Constitución y las leyes. Más importante aún, es que se consolida -esperemos, definitivamente- el principio de responsabilidad objetiva por parte de los órganos del Estado (donde los ciudadanos únicamente debemos probar relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño sufrido), desterrando la peligrosa teoría de responsabilidad subjetiva, donde los particulares debíamos probar, además, el supuesto dolo o culpa grave por parte del órgano estatal, lo cual supondría consagrar privilegios a favor del fisco y en perjuicio de los ciudadanos. La Constitución vigente reconoce la primacía de la persona por sobre el Estado, reafirmando el principio rescatado por el fallo.

Rodrigo Delaveau s.
Director Programa Justicia, Libertad y Desarrollo

Condena al Estado II
En carta publicada en su diario el día 8 de octubre, el señor Rodrigo Delaveau S., director del Programa Justicia de Libertad y Desarrollo, afirma, a propósito de un fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 2 de octubre pasado, que con él "(...) se consolida -esperemos, definitivamente- el principio de responsabilidad objetiva por parte de los órganos del Estado (donde los ciudadanos únicamente debemos probar relación de causalidad entre la falta y el daño sufrido), desterrando la peligrosa teoría de responsabilidad subjetiva, donde los particulares debíamos probar, además, el supuesto dolo o culpa grave por parte del órgano estatal, lo cual supondría consagrar privilegios a favor del fisco y en perjuicio de los ciudadanos (...)".
En relación con la referida afirmación, es necesario aclarar lo siguiente:
1. No es efectivo que la Corte Suprema haya hecho suya la tesis de la responsabilidad objetiva, según indica el señor Delaveau, ya que el fallo referido no emitió un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, limitándose a declarar inadmisible por defectos de formalización el recurso de casación en el fondo interpuesto por la Municipalidad de Talcahuano, según aparece de los considerandos cuarto, quinto y sexto del fallo en referencia, el cual puede ser consultado en el sitio web del Poder Judicial, bajo el rol Nº 2823-2007.
2. No resulta posible, entonces, afirmar un cambio de giro en jurisprudencia de la Corte Suprema, la cual es reiterada en su afirmación de la naturaleza subjetiva de la responsabilidad extracontractual del Estado. Cabe destacar, en forma particular, el fallo "Domic con Fisco" (publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX, Nº 2, Sección 1ª, p. 95), el cual sí resolvió este punto en forma expresa, sentando una jurisprudencia confirmada por numerosos fallos posteriores y hasta hoy vigente.
3. La jurisprudencia reciente de la Corte de Apelaciones de Concepción -la cual con fecha 9 de enero de 2007 pronunció el fallo recurrido de casación que sirve de antecedente a la sentencia que motivó esta carta- ha sostenido que "(...) como se ha encargado de señalar en forma reiterada la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, este tipo de responsabilidad (la del Estado) no es objetiva (...) pues no basta con demostrar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño (...)", (Sentencia pronunciada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 20 de agosto de 2008, en los autos rol Nº 4198-2003).
4. La jurisprudencia corresponde a los principios generales emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Si alguna jurisprudencia podría emanar del fallo señalado por el señor Delaveau, dice relación exclusivamente con un tema procesal, a saber el alcance de los defectos de formalización en el recurso de casación en el fondo como causal de inadmisibilidad. Extrapolar el sentido del fallo a un tema de fondo no parece intelectualmente correcto, ya que se afirma, en tal ejercicio, que la Corte Suprema sostiene una tesis que, en realidad, no sustenta y que, por el contrario, se contradice con el estado actual de la jurisprudencia.
5. Finalmente, cabe señalar que lo que se deja expresado, de manera alguna importa emitir algún juicio de valor en torno a los hechos que originaron la demanda y sentencia en la causa ya citada, en que al Consejo de Defensa del Estado no le cupo intervención, sino que solamente se busca precisar los alcances jurídicos del estado actual de la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual de los órganos del Estado.

María Eugenia Manaud
Presidenta Comité Contencioso Administrativo
Consejo de Defensa del Estado

Condena al Estado III
Doña María Eugenia Manaud, abogada del Consejo de Defensa del Estado, el 10 de octubre pasado, me replica sobre la sentencia de la Corte Suprema que dejó a firme una condena al Estado por parte de la Corte de Apelaciones de Concepción. Su larga contestación hace varias precisiones atendibles, pero no logra remover los dos hechos básicos e indiscutidos en este caso.
Primer hecho indiscutible: la Corte Suprema, al conocer un recurso de casación en el fondo, lo rechazó expresamente y dejó a firme una sentencia de la Corte de Concepción que condena al fisco por su responsabilidad extracontractual por falta de servicio, habiendo aplicado la Corte de Apelaciones la teoría de la responsabilidad objetiva.
Segundo hecho indiscutible: la Corte Suprema se pronunció sobre el recurso de casación. En efecto, pese a que el fallo desecha el recurso por razones formales, la causa fue tramitada, lo que significa que el máximo tribunal se enteró del fondo del asunto. Más aún, habiendo podido casar de oficio la sentencia, no lo hizo, y por esta vía, en consecuencia, ratificó la sentencia de la Corte de Apelaciones.
Esta es, por lo demás, la manera como normalmente se establece la jurisprudencia en Chile: los tribunales inferiores y las cortes de Apelaciones generan las doctrinas, y la Corte Suprema las revisa, las cambia o las confirma.
A lo anterior, cabe agregar que fue el propio Poder Judicial el que informó y tituló en su página web con fecha 3 de octubre de 2008 que la "Corte Suprema ratifica condena que obliga a Municipalidad de Talcahuano a pagar indemnización por mal estado de vereda".

Rodrigo Delaveau s.
Director Programa Justicia
Libertad y Desarrollo

Condena al Estado IV
Me permito efectuar ciertas precisiones a la polémica sostenida en estas páginas entre los señores Delaveau y Manaud con respecto a una sentencia que condenó a la Municipalidad de Talcahuano por un accidente sufrido por una peatona al caer en una acera.
Esta clase de accidentes es, por desgracia, muy frecuente en ciudades que han visto degradarse su equipamiento urbano (un número importante de casos concierne a Concepción y Talcahuano). Para la jurisprudencia no es irrelevante el descuido de las municipalidades en el manejo de las calzadas y aceras, y así lo hacen constar ordinariamente los jueces en sus fallos. La jurisprudencia está asentada desde hace unas dos décadas en este sentido. La sentencia comentada por el señor Delaveau no es más que una aplicación banal de esa corriente jurisprudencial. Como de costumbre, se recurrió en este caso a la noción de falta de servicio, que en este ámbito traduce la idea de abandono de deberes municipales.
Más interesante parece el fallo de 18 de marzo de este año (Rol 6754-2006), en que la Corte Suprema hizo explícito que el estándar de responsabilidad es exigente, porque depende de aquello que es exigible para la municipalidad en la conservación de las calles, en función de lo que el usuario puede esperar encontrarse en ellas. En términos concretos, para que el peatón sea indemnizado no basta con probar que tropezó, pues se requiere que el desperfecto de la vereda supere cierto umbral de relevancia.
La simpatía de los jueces por las víctimas es un dato innegable de estos fallos. Pero mientras los jueces sigan atentos a los deberes exigibles de las municipalidades, esa simpatía no debe confundirse con el carácter objetivo de la responsabilidad, como asume el señor Delaveau.

José Miguel Valdivia
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Adolfo Ibáñez

Revitalizando lo público II

octubre 13, 2008

Las pruebas sobre el nuevo rol del Estado en la economia ya estan a la vista. Una renacionalización de bancos hasta hace poco totalmente impensable hoy se transforma en la mejor alternativa para afrontar los problemas de liquidez bancaria sin que los que ganen sean los mismos que siempre ganan. Una medida como esta sólo podía ser adoptada por los pragmáticos ingleses. Tal como indicó Gordon Brown: "This is perhaps the first government to do what I believe a large number of governments are going to do over the next few days." La noticia acá. El nuevo Bretton Woods que fijará las condiciones de aquel nuevo capitalismo regulado se aproxima a pasos agigantados.

Culpables, millonarios e impunes

octubre 12, 2008

El periodico español El País presenta hoy un excelente reportaje sobre la otra cara de la actual crisis económica mundial. Parece un cuento de terror pero es la vida misma.
Así, mientras los contribuyentes debemos pagar las aventuras y riesgos de otros, los ejecutivos de los bancos en quiebra salen por la puerta de atrás, pero con los bolsillos totalmente llenos.

Revitalizando lo público

octubre 07, 2008

Antiguamente sucedía con el Derecho Administrativo lo que sucede con los cambios en la Iglesia: tardaban 100 años. Hoy, sin embargo, la realidad parece ser distinta. Todavía no alcanzamos a acostumbrarnos, ni a leer lo suficiente del estadio en el que actualmente vivimos, cuando los cambios de paradigma de que nos hablaba Kuhn se producen.
Las últimas semanas serán de seguro recordadas en el futuro como el momento en donde algo cambió en las sociedades contemporáneas. Y en un tiempo algo mayor (porque el derecho siempre tarda un poco en reaccionar) también veremos cómo nuestro derecho público cambiará.
Como sabemos la idea de aquello que hemos considerado por años como servicios públicos ha ido variando desde la última mitad del siglo XX. La forma en que esos servicios fueron gestionados también se ha modificado. El mejoramiento de las condiciones de la vida privada, la expansión tanto del comercio como del liberalismo económico y la percepción de las actividades estatales desde una lógica de eficiencia económica llevaron a que muchos servicios públicos pasaran de forma ordenada y honesta o incluso de forma caótica y fraudulenta a manos privadas. La delicia de la eficiencia afectaba también a los propios poderes estatales los que no pudiendo extraer del funcionamiento estatal actividades claramente públicas ideaban procedimientos de huida del derecho administrativo. Lo público era entendido como sinónimo de ineficiencia, como pérdida de recursos y de tiempo. La fiebre de lo libre, de lo no regulado, de lo eficiente contagiaba todas las fibras del tejido social. El liberalismo económico proporcionaba además la exquisita justificación teórica de dejar el comercio y la gestión de los bienes que nos resultan importantes en manos de nosotros mismos y no en las de un jerarca algunas veces irresponsable y tantas otras carente de las herramientas necesarias para leer bien las necesidades de aquellos que requerimos día a día esos bienes o servicios. La expansión de esta forma de comprender las relaciones económicas al alero de la idea política de la democracia no fue, por ello, una simple casualidad. Así las cosas, del estudio de los estatutos de los servicios públicos pasamos al estudio de las liberalizaciones, al mismo tiempo que considerábamos necesaria una regulación administrativa de mínimos. El Derecho Administrativo, así, era de cierta forma absorbido por las regulaciones sectoriales mostrándose como la mera versión limitativa de un grupo de actividades económicas desarrolladas al amparo del estatuto de la libertad económica. Lo negocial, además, se transformaba en un contendor frente a lo público donde ambos disputaban competencias de la misma forma como sucede en el ámbito de los estados federales las cuales se resolvían y resuelven mediante principios tan vagos como el de subsidiariedad.
Sin embargo, cuando un presidente reconocidamente liberal, jefe actual de una de las mayores integraciones de países que jamás se ha conocido, comienza a desconfiar de esa entrega libre a manos privadas de negocios en los que incluso hoy cuesta encontrarles el lado público, algo parece estar sucediendo. Cuando en un conglomerado como la Unión Europea, donde hasta ayer se rechazaba contundentemente toda ayuda estatal a empresas nacionales por impedir la libre competencia, se comienza a percibir como posible una ayuda generalizada a determinados bancos o entidades financieras, todo se vuelve más confuso e inentendible. O cuando en la Meca del liberalismo ciertas empresas en quiebra son apoyadas y luego adquiridas por el propio Estado ya parece normal que nadie entienda lo que sucede.
Lo que sucede, sin embargo, no es más complejo que lo que el mismo Sarkozy indicaba (video y texto). Parece hacerse imperiosa la necesidad de acordar en términos generales “un capitalismo regulado”.
La adopción de una formulación como ésta no será desde luego pacífica. La idea de que aquellos espacios de libertad comiencen a ser regulados a nivel macro sigue y seguirá provocando escozor en los liberales, pero ya al mundo poco parece importarle esa reticencia. Por lo demás, el descubrimiento del punto de síntesis entre lo comunitario y lo individual es la tarea en la que hemos estado enfrascados desde nuestros primeros días y las formas que hemos utilizado para resolver esas dudas han variado considerablemente a lo largo de nuestra existencia.
Aires nuevos parecen estar rondando al derecho público. Todo hace pensar que aquel viejo y pesado aparato estatal, hoy un poco más renovado, recuperará algo de su antiguo rol protagónico. Lo común, antes temeroso límite de la potente libertad individual, comenzará a definir qué tipo de libertad es la que nos interesa cuando a lo que aspiramos es a vivir mejor.