El pesar de la responsabilidad objetiva del Estado

marzo 18, 2009

Lo de la responsabilidad objetiva del Estado parece ser un cuento de nunca acabar. Recuerdo como hace ya algunos 8 o 9 años este argumento era parte de una calurosa y entretenida discusión de dos grandes profesores de Derecho Administrativo.
Con el correr del tiempo, sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina comenzaron a inclinarse por una de aquellas posturas. Hacer responsable al Estado de manera objetiva violentaba totalmente los objetivos que se persiguen con un instituto como el de la responsabilidad y, además, nos conducía a absurdos gigantes como aquellos que se siguen cometiendo en varios países de Latinoamérica y en al menos un país europeo.
Por otra parte, también éramos testigos de una especie de corrección que el principal defensor de la responsabilidad objetiva en España como fue el profesor García de Enterría (muy malentendido, al parecer) hacia en el prólogo de un excelente libro que mostraba lo absurdo de un sistema como el de responsabilidad objetiva.
También nos sucedía que cuando veíamos los sistemas comparados nos resultaba un tanto vergonzoso ver que no teníamos tantos argumentos como para defender un sistema que aparece como totalmente minoritario en la esfera internacional.
Lo que sucedió en el pasado podía resumirse bien así: Por un lado la idea del péndulo exigía que de un Estado irresponsable se pasara al otro extremo, es decir, un Estado que responde hasta cuando actúa bien. Por otro lado, si se veían los casos en los cuales los tribunales declaraban que la responsabilidad era objetiva se veía que si se hubiese considerado que el sistema imperante era el de falta de servicio igualmente se habría condenado al Estado. Es decir, desde una perspectiva de justicia, no “costaba” tanto hacer una afirmación u otra. En cualquier caso era justo que el Estado respondiese. Finalmente, un conjunto de profesores formados en España, al fragor de las enseñanzas de García del Enterría trasladaban sus enseñanzas a nuestros estrados con más de algún éxito.
El tiempo, sin embargo, “racionaliza” todo (el péndulo, al final del día, también busca su centro de gravedad). Hoy ya es un principio bastante asentado el que se incentiva mejor una buena Administración cuando se le sanciona cuando actúa mal y no cuando se trata de hacer una dudosa distribución de recursos públicos a través de un instituto tan perverso como el de la responsabilidad objetiva.
¿Pero que sucede cuando un tribunal parte de cero nuevamente, cuando no conoce toda el agua que pasó sobre el río, cuando se sale de la materia en la cual es especialista y se introduce en un sector donde “tanto pasó” en la últimas décadas? Lo que sucede es que vuelve a repetir los errores del pasado.
Esto es lo que está sucediendo con la segunda sala de la Corte Suprema, la sala penal, que conociendo de las acciones civiles interpuestas por familiares de detenidos desaparecidos, y con una específica composición, ha acogido la acción civil de indemnización de perjuicios interpuesta por estos rechazando la excepción de prescripción opuesta por el Fisco.
Creo que es posible discutir si procede o no la prescripción de dicha acción civil, aunque en mi opinión es bastante clara una respuesta positiva, pero lo que creo que es totalmente impertinente es usar el argumento de que la responsabilidad del Estado es objetiva como razón que apoya la condena estatal. De forma coloquial podría decirse que “no hay para que”. Si el hecho que causa el daño es tan contrario a derecho como es un desaparecimiento o la aplicación de torturas se llegaría a la misma solución mediante la responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad objetiva es usada, entonces, como un argumento totalmente retórico que lo único que aporta es una dosis de desorden a una coherente jurisprudencia de la Corte Suprema.

¿Jueces progresistas y poco demócratas?

marzo 09, 2009

Aunque suene un poco fuerte decirlo, la propia idea de Constitución genera siempre fuertes problemas para la democracia. El reciente ejemplo de California es una muestra gráfica de esto. Como se sabe mediante un referendum estatal se votó y se decidió no permitir los matrimonios de personas del mismo sexo. La controvertida opción 8ª fue al final la vencedora y las múltiples asociaciones de defensa de Derechos de igualdad tuvieron que volver a casa derrotadas. Pero la resignación duró poco. Al poco tiempo pidieron a la Corte Suprema estatal que dejará sin efecto la decisión por ser esta contraria a la Constitución.
Como también sabemos, una gran parte de los casos conflictivos (los alguna vez llamados hard cases) que llegan a los tribunales constitucionales poseen una estructura de contradicción a los movimientos progresistas. La crítica a estas cortes, de hecho, normalmente proviene de estos sectores que ven en los tribunales constitucionales unos verdaderos garantes del inmovilismo y unos actores claves en la oposición a las modificaciones sociales más radicales. Las disputas al interior del TC sobre la píldora del día después, por ejemplo, revelaron de manera clara la estructura del conflicto en los términos indicados.
En el caso de California, sin embargo, parece ser al contrario. Es el propio “pueblo” el que ha decidido una opción bastante poco progresista.
Desde los resultados del referendum comencé a plantearle el tema a reputados profesores y catedráticos de Derecho y los resultados era bastante desconcertantes. Insignes partidarios de la democracia deliberativa pero a su vez fervientes defensores de políticas públicas de izquierda tenían serios problemas para justificar un posible self restraint de los tribunales constitucionales para echar abajo esta ley aprobada “popularmente”. Más de alguno trató de defender su postura diciendo – y llamando así a Habermas – que las condiciones de debate no se habían cumplido en California y que la confrontación y explicación de todas las opciones había sido tan pobre que el resultado del referendum estaba viciado procedimentalmente. En buenas cuentas, que a ese resultado no es posible atribuirle el calificativo de democrático.
Pues bien, la Corte de California comienza en estos días a revisar la constitucionalidad de aquella decisión popular y la confrontación Democracia/Constitución se hará bastante fuerte. Si decidimos todos juntos de manera directa, ¿realmente queremos que una específica lectura de la constitución prime ante la lectura que hemos hecho al momento de votar?
El caso de California será clave para testear la solidez de las posturas de aquellos que continuamente hacen ver las objeciones democráticas de las decisiones de los tribunales en materia de constitucionalidad de las leyes. Esto de que los jueces constitucionales sean a su vez progresistas y no muy demócratas será desconcertante y a la vez muy entretenido.