La ley chilena no rige en Puerto Williams

junio 10, 2012

Un profesor básico del liceo municipal de Puerto Williams es pariente cercano de un concejal de la comuna (Cabo de Hornos) y está afecto por consiguiente a las inhabilidades que al efecto pesan sobre los funcionarios públicos en virtud de la Ley de Probidad (Ley 19653, incorporada a la Ley de Bases de la Administración del Estado, art. 54). Consecuencia necesaria de la aplicación de la ley, el profesor debería cesar en el cargo. Por decisión de la Contraloría General no ocurrirá así, manteniéndose el statu quo (Dictamen 24985). Como se ve, la ley chilena no rige en Puerto Williams.


El Contralor no disimula para nada lo que acaba de hacer. Se trata de “analizar si la aplicación de esta inhabilidad es contraria o lesiva a las garantías constitucionales o a las bases de la institucionalidad, en términos tales que se deba dar preferencia a estas últimas por sobre el tenor expreso” de la ley. La Contraloría decide, en otras palabras, acerca de la aplicabilidad de la ley a un caso concreto y derechamente la inaplica. ¿Puede?, ¿lo hace bien?, ¿no había otro camino que le hubiera permitido resolver razonablemente el caso?

1. 

Ante todo, el método es problemático desde una perspectiva institucional. La ley –aquella declaración de la voluntad soberana– es obligatoria para todos, tanto para particulares como para el Estado. La Administración del Estado, es más, está indisolublemente ligada al principio de legalidad, desde su temprana asimilación al “poderejecutivo” (esto es, encargado de la ejecución de la ley, concretizando su aplicación en casos singulares). En todos sus aspectos –desde luego, funcionamiento, pero indudablemente también organización, incluidas las relaciones entre el servicio y el personal– la Administración del Estado es instrumento de ejecución de la ley. En un plano teórico, es difícilmente concebible que la Administración pueda jurídicamente eludir el cumplimiento de la ley. Por eso también, el papel de la Contraloría General de la República, en materia de dictámenes, está concebido como la emisión de informes relativos al “funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen”. Formalmente, pues, tampoco es fácilmente admisible que la Contraloría prescinda de la ley.

Se dirá probablemente que “el derecho cambió” y que el principio de legalidad cedió terreno al principio de juridicidad. ¿Alguien podría controvertir esa evolución de los conceptos? La ley no es más fuente primordial del derecho; sin contar con su ambigua coexistencia con fuentes supranacionales, en jerarquía al menos la ley es inferior a la Constitución. Con todo, de esta evidencia no se sigue que la ley incompatible con la Constitución pueda ipso iure descartarse en un caso en que esté llamada a intervenir. En este sentido, el derecho chileno se caracteriza por una progresiva concentración de los mecanismos que permiten alcanzar ese resultado, en manos del Tribunal Constitucional y no de la Contraloría.

2.

La Contraloría enfrenta el caso levantando de oficio dos argumentos que permitirían cuestionar la aplicabilidad de la ley desde una perspectiva constitucional: libertad de trabajo e igualdad del reclamante en materia de admisión a empleos públicos. No logra advertirse cómo estos derechos fundamentales podrían haberse visto afectados por la ley de que se trata en el caso.

¿En qué consiste la libertad de trabajo? En la línea tradicional del razonamiento liberal, en que los derechos fundamentales delimitan la esfera de autonomía del individuo frente al cuerpo social, la libertad de trabajo excluye la atribución autoritativa de “funciones” profesionales o laborales. El Estado no puede forzar a nadie a un determinado trabajo; no puede planificarse desde el poder en qué va a trabajar cada uno: al revés, el individuo elige su trabajo. En el caso del dictamen examinado, parece que la Contraloría ve afectada esa libertad porque el reclamante no podría encontrar trabajo en las cercanías de su lugar de residencia. Si es así, concibe la libertad de trabajo a la manera de un derecho social, como si el Estado debiese garantizar a sus ciudadanos que tendrán donde desempeñar sus habilidades. La cesantía, ¿inconstitucional? Confieso que no me lo hubiera sospechado viniendo del Contralor Mendoza.

El dictamen también estima afectada la igualdad en la admisión a todas las funciones o empleos públicos, argumento que tampoco se entiende. ¿Acaso la inhabilidad por parentesco no alcanza por igual a todo funcionario público? En otras palabras, ¿el caso del profesor de Puerto Williams es distinto al de cualquier otro funcionario cuyo hermano o primo desempeña en el mismo servicio público? Un vínculo de parentesco estrecho es casi siempre indicio de conflicto de interés; cuando se presenta entre funcionarios públicos, tal vínculo permite inferir con mucha certeza que las relaciones entre ellos no se guiarán por la lógica imparcial y objetiva del servicio público. Por eso, la ley no quiere que en una misma institución convivan personas que están expuestas a este conflicto de interés. Así, todo indica que la ley opera adecuadamente al provocar el cese de las funciones del funcionario de que se ocupa el dictamen.

La Contraloría advierte que los derechos constitucionales a que se refiere admiten modelaciones por medio de reglas legales. Curiosamente, desecha las leyes que en el caso modelan el ejercicio de esos derechos, fundada en que afectarían la esencia de tales derechos, aunque en el dictamen no hay el menor esfuerzo por identificar esa “esencia”. Hay aquí una cierta diferencia de método importante con las formas en que procede el Tribunal Constitucional, que permite temer que la autoatribución de competencias de control de constitucionalidad de las leyes operada por la Contraloría no ha sido inocua. Por lo demás, aun si se hubiera abocado a esa identificación de la esencia de los derechos, es difícil creer que hubiera podido llegar más lejos de ese núcleo de no imposición externa en el caso de la libertad de trabajo y de igualdad de trato en el caso de los empleos públicos.

3.

Parece más bien que hay una cuestión de sentimientos detrás de la decisión de la Contraloría. 


En el fondo, estima que atendidas las circunstancias del caso (i.e., en concreto), no correspondía aplicar la ley. Lo que la conmueve es la suerte del profesor: tendría que abandonar el puesto, en circunstancias que es el único que reside en el lugar, perturbando el funcionamiento del servicio. Ve aquí ante todo un problema de libertades públicas (protagonizado por la “víctima” de la ley), relegando a un segundo plano la suerte del servicio público.

Es posible que el legislador no se haya planteado un caso como el de Puerto Williams, en que el rigor de la ley obligaría a prescindir del único nativo como candidato a profesor del pueblo. La aplicación rigurosa de la ley, es cierto, podría suponer interrupciones en el servicio escolar, contrariando así la lógica pública. Es, probablemente, una consecuencia impensada de la ley, una de esas consecuencias que (Aristóteles dixit), habilitan en equidad a ignorar la ley.

¿No habilitaban también a diferir temporalmente la aplicación de la ley, satisfaciendo así las exigencias de la equidad con la probidad administrativa?

Por debajo de la tentación de profundizar aun más ese fenómeno de constitucionalización del derecho, el dictamen es muestra de la percepción que tiene la Contraloría respecto de su función jurídica. Y es paradójico que, teniendo expresamente facultades para fallar en equidad (cosa de que Contraloría carece), los tribunales se muestren tan obligados por la ley. Ahora bien, si la Contraloría de verdad asume que su función es de naturaleza jurisdiccional, arrogarse una competencia para juzgar la constitucionalidad de la ley ¿no es muestra de rivalidad con el Tribunal Constitucional? Estoy entendiendo mal, probablemente, pero al final del día ¿de quién era la Kompetenz-Kompetenz?

4.

Último punto: ¿Qué hace que la Contraloría privilegie examinar la ley desde la perspectiva de los derechos fundamentales a hacerlo desde la perspectiva de la continuidad del servicio público?  ¿Con quién tiene que comprometerse la Contraloría? Sus métodos (equidad, no sumisión a la ley, examen de constitucionalidad) sugieren que se quiere comprometida con el derecho. Pero institucionalmente no va a someterse al parecer del Tribunal Constitucional porque sabe que no es un tribunal. Y no siendo tribunal sino órgano administrativo su compromiso debería estar con el interés general: debiera preocuparse primero del funcionamiento del aparato estatal (en la línea histórica de sus funciones, que parecen remontar a una especie de mayordomía de las finanzas regias).

Saque Ud. sus propias conclusiones.