Preliminar.
El presente texto nace inspirado en las tesis presentadas por el maestro y amigo Francisco Zúñiga Urbina a los miembros de la escuela de derecho constitucional, y que no comentamos en esta oportunidad. En ellas se reflexiona críticamente en torno a la calidad democrática del régimen constitucional chileno. Son juicios fragmentados, abiertos al debate y dispuestos positivamente a la crítica que brinde la opinión pública.
Primera tesis: Constitución y Modernidad. En un determinado contexto del estado de la cultura, la justicia constitucional chilena fluye indiferente frente al grandioso caudal de la modernidad que admite tradiciones de viejo cuño. Estas han sido la crítica al capitalismo, en K. Marx; la racionalidad, en M. Weber; la diferenciación funcional en T. Parsons o N. Luhmann; el Estado postnacional, en J. Habermas; la modernidad reflexiva, en A. Giddens y U. Beck o, por último, la aportación del concepto de post-post modernidad reflexiva en H. Maturana. La “posición” del Tribunal Constitucional chileno desarrolla una idea del compromiso político inscrito en la Constitución cuyos fundamentos pragmático-morales -la libertad positiva y negativa (en el sentido de I. Berlin)- aparentan su correspondencia con aquéllos núcleos prestigiosos de la modernidad occidental antes citados. Lo que en realidad se esconde en el subsuelo de tal apariencia es la contención del proyecto de la modernidad (I. Kant), escenario donde imperan coordenadas típicamente pre-modernas. Puede que Chile sea una sociedad compleja, pero jamás moderna. El paradigma de la justicia constitucional chilena es la supervivencia de la pre-modernidad. El derecho de la Constitución chilena es contra mayoritario no en un sentido moderno, sino en un sentido pre-moderno, anti-deliberativo, aristocrático y propietarista.
Segunda tesis: Tribunal Constitucional y legitimidad. La falta de legitimidad del T.C chileno es consecuencia de su mediación entre una idea “mezquina” del rol del Estado y una creencia “generosa” de las posibilidades de la sociedad civil. Las dificultades de legitimación del Derecho de la Constitución ya no derivan del origen político-espurio, sino de la vocación inscrita desde un comienzo por mantener semper vivens una selección pre-comprensiva o cosmovisiva (J. Habermas) del sistema de valores de la Constitución. La selección de los deberes del Estado, del ciudadano, la selección de los mecanismos de garantía de los derechos fundamentales son todos arbitrarios y que no cumplen otra función sino la de mantener operativa la mordaza sobre el principio democrático. La preocupación del constituyente del 80 como la del constituyente del 2005 no es el equilibrio de poderes, sino la protección de gags rules o leyes mordaza (S. Holmes). La función de esta clase de compromisos antidemocráticos es resguardar un Derecho de la Constitución cuyo “sentido” (Das Sinn) queda oculto para el destinatario del Derecho objetivo. El derecho constitucional chileno se enseña y se practica como una disciplina para iniciados, como una ciencia vedada para los ciudadanos. En tal contexto, sólo se obtiene la frustración de una Constitución entendida como proceso abierto (öffentlich Prozess) a todos los intérpretes (P- Häberle). El ideal de una Constitución chilena que restablezca la “apertura” (Öffentlichkeit) únicamente se halla diferida y suspensa en el tiempo.
Tercera tesis: Constitución y deliberación. La Constitución “esotérica” chilena nace para tiranizar los valores y no es extraño que el proceso constitucional responda a la función de servir como techo ideológico máximo. Su concepto del pluralismo político es restringido, pues se encuentra divorciado el proceso de construcción del régimen político chileno en función de los derechos fundamentales (G. Leibholz, K. Hesse). Es imposible hablar de Estado social y democrático de Derecho en un concierto paupérrimo de las libertades sociales. Los derechos de negociación colectiva y de sindicalización, derechos de configuración de la esfera pública, sobreviven en la unidad de tratamiento intensivo (UTI). La “deferencia” del T.C chileno con los demás poderes del Estado carece de sentido sin el restablecimiento de la esfera pública libre de componentes irracionales. El actual proceso legislativo chileno es, en sí, contra mayoritario y contra mayoritaria es la integración del Tribunal Constitucional. La democracia chilena se desenvuelve en un enjambre de relaciones entre doctrinas irracionales y concepciones aristocráticas del mundo (G. Lukacs), que no dejan cabida para la configuración deliberativa del régimen político. Poco importa en nuestra cultura política insular si el proceso de la política deliberativa queda sujeta a restricciones (B. Ackerman) o no (J. Habermas). De todos modos un intento de reivindicación de deliberación de lo público se desgasta en las deficiencias y dificultades político-sociales del propio contexto.
Cuarta tesis: Constitución e interpretación. La teoría de la interpretación originalista de la Constitución esotérica chilena constituye una contradictio in termini, es decir, pretende ser una teoría que, en realidad, carece de teoría. La distinción aportada por Ronald Dworkin entre conceptos y concepciones, tiene un valor dogmático que enriquece el déficit teórico-interpretativo del juez constitucional chileno. Ese déficit teórico interpretativo sobre la Constitución de 1980 está anclado genealógicamente a la pobreza teórica con la que acompañan los juristas conservadores la intervención golpista de las fuerzas armadas chilenas. Estos juristas adoptan para la Constitución esotérica instituciones del derecho constitucional de los derechos fundamentales carentes o desprovistos de la dimensión práctico moral que las rodea en las democracias europeas y, particularmente, la alemana (reserva de ley, Estado de Derecho, derechos humanos, dignidad humana, garantía del contenido esencial de los derechos). De todas estas cláusulas, los juristas de la Constitución original de 1980 únicamente rescatan sus contenidos instrumentales, propiamente técnicos, que permiten resguardar y al mismo tiempo renovar, la técnica de dominación política. Las cláusulas de reserva especial de ley para los derechos que recorren el Capítulo III de la Constitución responden no a un principio deliberativo, sino a un criterio de selección técnico político que garantiza la conservación de determinadas estructuras funcionales a la dominación. A ese nivel de propósitos político-instrumentales, la teoría de la interpretación no tuvo chance alguna de desplegarse en torno a sus preocupaciones fundamentales: ¿por qué los decretos de la voluntad popular han de ser resistidos por una judicatura cuya legitimidad no se halla en el principio democrático? La respuesta en favor de la Constitución descansa en el hecho de haber buenas razones para limitar a la mayoría política de turno. Sin embargo, la teoría interpretativa de la Constitución chilena ha de salvar previamente la justificación teórica de un parlamento contra mayoritario, es decir, un parlamento que con su modo de integración se consolida la primera limitación a la voluntad popular. Por tanto, la teoría de la representación política ha de formar parte de una teoría crítica del poder político chileno y también de una teoría democrática del constitucionalismo chileno. La cláusula del principio democrático (artículo 4º) y de pluralismo político (artículo 19 Nº 15) constituyen piezas claves para la reconstrucción de una teoría democrática del constitucionalismo chileno. En el presente, el principio democrático carece de argumentación teórica por nuestros jueces de la Constitución. Se emplea por ellos como recipiente para avalar reflexiones arbitrarias e inexactas (voto preventivo del Ministro Mario Fernández Baeza, Nºs 1 y 2 de STC chileno Nº 681) La rigidez del techo ideológico de la Constitución esotérica no favorece las buenas intenciones del principio de pluralismo político (artículo 19 Nº 15) que supone el pilar de una larga y autorizada tradición filosófico-política en Occidente (J. Madison, N. Bobbio, C.B. Macpherson, J. Habermas). La historia del régimen democrático chileno está cruzada por la intención de contener el pluralismo político y social (G. Salazar, E. Palma).
El presente texto nace inspirado en las tesis presentadas por el maestro y amigo Francisco Zúñiga Urbina a los miembros de la escuela de derecho constitucional, y que no comentamos en esta oportunidad. En ellas se reflexiona críticamente en torno a la calidad democrática del régimen constitucional chileno. Son juicios fragmentados, abiertos al debate y dispuestos positivamente a la crítica que brinde la opinión pública.
Primera tesis: Constitución y Modernidad. En un determinado contexto del estado de la cultura, la justicia constitucional chilena fluye indiferente frente al grandioso caudal de la modernidad que admite tradiciones de viejo cuño. Estas han sido la crítica al capitalismo, en K. Marx; la racionalidad, en M. Weber; la diferenciación funcional en T. Parsons o N. Luhmann; el Estado postnacional, en J. Habermas; la modernidad reflexiva, en A. Giddens y U. Beck o, por último, la aportación del concepto de post-post modernidad reflexiva en H. Maturana. La “posición” del Tribunal Constitucional chileno desarrolla una idea del compromiso político inscrito en la Constitución cuyos fundamentos pragmático-morales -la libertad positiva y negativa (en el sentido de I. Berlin)- aparentan su correspondencia con aquéllos núcleos prestigiosos de la modernidad occidental antes citados. Lo que en realidad se esconde en el subsuelo de tal apariencia es la contención del proyecto de la modernidad (I. Kant), escenario donde imperan coordenadas típicamente pre-modernas. Puede que Chile sea una sociedad compleja, pero jamás moderna. El paradigma de la justicia constitucional chilena es la supervivencia de la pre-modernidad. El derecho de la Constitución chilena es contra mayoritario no en un sentido moderno, sino en un sentido pre-moderno, anti-deliberativo, aristocrático y propietarista.
Segunda tesis: Tribunal Constitucional y legitimidad. La falta de legitimidad del T.C chileno es consecuencia de su mediación entre una idea “mezquina” del rol del Estado y una creencia “generosa” de las posibilidades de la sociedad civil. Las dificultades de legitimación del Derecho de la Constitución ya no derivan del origen político-espurio, sino de la vocación inscrita desde un comienzo por mantener semper vivens una selección pre-comprensiva o cosmovisiva (J. Habermas) del sistema de valores de la Constitución. La selección de los deberes del Estado, del ciudadano, la selección de los mecanismos de garantía de los derechos fundamentales son todos arbitrarios y que no cumplen otra función sino la de mantener operativa la mordaza sobre el principio democrático. La preocupación del constituyente del 80 como la del constituyente del 2005 no es el equilibrio de poderes, sino la protección de gags rules o leyes mordaza (S. Holmes). La función de esta clase de compromisos antidemocráticos es resguardar un Derecho de la Constitución cuyo “sentido” (Das Sinn) queda oculto para el destinatario del Derecho objetivo. El derecho constitucional chileno se enseña y se practica como una disciplina para iniciados, como una ciencia vedada para los ciudadanos. En tal contexto, sólo se obtiene la frustración de una Constitución entendida como proceso abierto (öffentlich Prozess) a todos los intérpretes (P- Häberle). El ideal de una Constitución chilena que restablezca la “apertura” (Öffentlichkeit) únicamente se halla diferida y suspensa en el tiempo.
Tercera tesis: Constitución y deliberación. La Constitución “esotérica” chilena nace para tiranizar los valores y no es extraño que el proceso constitucional responda a la función de servir como techo ideológico máximo. Su concepto del pluralismo político es restringido, pues se encuentra divorciado el proceso de construcción del régimen político chileno en función de los derechos fundamentales (G. Leibholz, K. Hesse). Es imposible hablar de Estado social y democrático de Derecho en un concierto paupérrimo de las libertades sociales. Los derechos de negociación colectiva y de sindicalización, derechos de configuración de la esfera pública, sobreviven en la unidad de tratamiento intensivo (UTI). La “deferencia” del T.C chileno con los demás poderes del Estado carece de sentido sin el restablecimiento de la esfera pública libre de componentes irracionales. El actual proceso legislativo chileno es, en sí, contra mayoritario y contra mayoritaria es la integración del Tribunal Constitucional. La democracia chilena se desenvuelve en un enjambre de relaciones entre doctrinas irracionales y concepciones aristocráticas del mundo (G. Lukacs), que no dejan cabida para la configuración deliberativa del régimen político. Poco importa en nuestra cultura política insular si el proceso de la política deliberativa queda sujeta a restricciones (B. Ackerman) o no (J. Habermas). De todos modos un intento de reivindicación de deliberación de lo público se desgasta en las deficiencias y dificultades político-sociales del propio contexto.
Cuarta tesis: Constitución e interpretación. La teoría de la interpretación originalista de la Constitución esotérica chilena constituye una contradictio in termini, es decir, pretende ser una teoría que, en realidad, carece de teoría. La distinción aportada por Ronald Dworkin entre conceptos y concepciones, tiene un valor dogmático que enriquece el déficit teórico-interpretativo del juez constitucional chileno. Ese déficit teórico interpretativo sobre la Constitución de 1980 está anclado genealógicamente a la pobreza teórica con la que acompañan los juristas conservadores la intervención golpista de las fuerzas armadas chilenas. Estos juristas adoptan para la Constitución esotérica instituciones del derecho constitucional de los derechos fundamentales carentes o desprovistos de la dimensión práctico moral que las rodea en las democracias europeas y, particularmente, la alemana (reserva de ley, Estado de Derecho, derechos humanos, dignidad humana, garantía del contenido esencial de los derechos). De todas estas cláusulas, los juristas de la Constitución original de 1980 únicamente rescatan sus contenidos instrumentales, propiamente técnicos, que permiten resguardar y al mismo tiempo renovar, la técnica de dominación política. Las cláusulas de reserva especial de ley para los derechos que recorren el Capítulo III de la Constitución responden no a un principio deliberativo, sino a un criterio de selección técnico político que garantiza la conservación de determinadas estructuras funcionales a la dominación. A ese nivel de propósitos político-instrumentales, la teoría de la interpretación no tuvo chance alguna de desplegarse en torno a sus preocupaciones fundamentales: ¿por qué los decretos de la voluntad popular han de ser resistidos por una judicatura cuya legitimidad no se halla en el principio democrático? La respuesta en favor de la Constitución descansa en el hecho de haber buenas razones para limitar a la mayoría política de turno. Sin embargo, la teoría interpretativa de la Constitución chilena ha de salvar previamente la justificación teórica de un parlamento contra mayoritario, es decir, un parlamento que con su modo de integración se consolida la primera limitación a la voluntad popular. Por tanto, la teoría de la representación política ha de formar parte de una teoría crítica del poder político chileno y también de una teoría democrática del constitucionalismo chileno. La cláusula del principio democrático (artículo 4º) y de pluralismo político (artículo 19 Nº 15) constituyen piezas claves para la reconstrucción de una teoría democrática del constitucionalismo chileno. En el presente, el principio democrático carece de argumentación teórica por nuestros jueces de la Constitución. Se emplea por ellos como recipiente para avalar reflexiones arbitrarias e inexactas (voto preventivo del Ministro Mario Fernández Baeza, Nºs 1 y 2 de STC chileno Nº 681) La rigidez del techo ideológico de la Constitución esotérica no favorece las buenas intenciones del principio de pluralismo político (artículo 19 Nº 15) que supone el pilar de una larga y autorizada tradición filosófico-política en Occidente (J. Madison, N. Bobbio, C.B. Macpherson, J. Habermas). La historia del régimen democrático chileno está cruzada por la intención de contener el pluralismo político y social (G. Salazar, E. Palma).
5 comentarios:
Interesante Rodrigo. Da para opinar mucho, pues en varios aspectos, metodológicos y de fondo, no estoy de acuerdo con esas tesis. Partiendo por los metodológicos, no entiendo cómo se puede, al mismo tiempo, criticar la tiranización de los valores (entiendo, por el tono ocasionalmente germanista de las tesis, que aquí hay una paráfrasis de Schmitt)o la idea de un constitucionalismo sólo para "iniciados" (tu red bibliográfica para sostener las tesis ciertamente que también lo es) si al mismo tiempo recibes tesis tanto o más ideológicas que los humildes razonamientos de nuestros jueces constitucionales. Con perdón de todos los fanáticos lectores de Häberle, pero esas teorías de la constitución abierta y que desarrollamos/cumplimos hasta cuando tomamos desayuno, seguramente parecerían muy poco liberales.
Abrazos nortinos.
Manuel Núñez
Creo, si he entendido bien (porque cada autor citado es siempre una extensión no muy bien delimitada de lo que se quiere decir), que comparto varias de las evaluaciones que haces.
Sin embargo, creo que mucho de la posición que adoptas se debe a la específica concepción de “democracia” que usas y a una específica ideología acerca de qué debe ser, o para qué debe servir una Constitución. Así las cosas, tu mensaje puede provocar un diálogo de sordos con aquellos que, de ideas distintas acerca de esos dos conceptos, niegan precisamente tus premisas básicas pero basándose en diversas concepciones tanto de democracia como de Constitución.
En efecto, la afirmación de que la Constitución es contramayoriataria es una afirmación que muy pocos podrían discutir. Sin embargo, mientras tú acentúas aquella imposición de mantener semper vivens una selección pre-comprensiva o cosmovisiva de una serie de valores o principios dibujados por los redactores (en forma de mordaza sobre el principio democrático, dices tú) y, creo, confirmados por los sucesivos momentos de reforma constitucional, otros en cambio, reconociendo ese freno a la mayoría, creen que es precisamente aquél el que permite el pluralismo y la libertad. De cierta forma, sería aquel criterio contramayoritario el que precisamente permite la democracia.
Al final del día, creo que es la misma idea de Constitución la que debe ser insertada dentro de una concepción democrática para poder así enriquecer nuestros debates teóricos. Como indica Elster “la lógica fundamental del ejercicio constituyente sigue siendo que una mayoría simple decide que esa mayoría simple no es el mejor procedimiento para decidir sobre algunos temas”. El argumento contramayoritario de la justicia constitucional tiene entonces que hacer frente a ese núcleo de la discusión. ¿Es posible (o es bueno/justo/conveniente) que decidamos poner frenos a nuestro procedimiento de decisión? Mientras no solventemos esa duda, nuestras quejas democráticas difícilmente podrán ingresar de forma clara en un debate constitucional. Y aquí, al debate principialista de que la igualdad entre todos obliga a que decidamos siempre por mayoría simple, se opondrá nada más ni nada menos que el argumento histórico de que las mayorías parecen no siempre elegir bien y que ciertos frenos parecen actuar de forma óptima en la preservación de una estabilidad social (si es que eso es un bien a perseguir).
1) Constitución y valores (II). Que la Constitución facilite, con la ayuda del Tribunal Constitucional, la tiranización de ciertos valores, puede que sea cierto. Lo que no me queda claro es si es posible que, reemplazando esos valores por otros, incluso por los de la neutralidad, no se terminen "tiranizando" otros. La historia está llena de ejemplos que muestran cómo el derribo de un tirano no sino la sustitución por otro.
2) Constitución "contra-mayoritaria". Todas las constituciones rígidas (y las fórmulas de control de constitucionalidad asociadas a ellas) son contramayoritarias. En este sentido es útil el argumento que recuerda de uno de los últimos libros de G. Zagrebelsky: la Constitución es un elenco de principios sobre el cual acordamos -democráticamente- no volver a votar (al menos hasta que no lo modifiquemos).
Manuel Núñez
La crítica a la tiranía de los valores no es hecha, creo, en el sentido del aseguramiento de un específico "modelo de vida" en desmedro de otro. Desde esa perspectiva, es claro que una Constitución incluye un modelo o ideología que siempre podrá ser modificado por otro. Esa tiranía de un modelo puede ser siempre cambiada por otra tiranía y nada habría de extraño en ello.
La crítica al sentido axiológico de los derechos fundamentales está más bien dirigida al entendimiento (principalmente judicial) de los derechos fundamentales "como" valores y no como específicas reglas o principios jurídicos. Desde esta perspectiva tanto valores conservadores, progresistas o neutrales (si es que estos últimos pueden existir) serían rechazados.
El rechazo (principalmente de Böckenförde o Habermas) es entonces a una específica forma de entender la naturaleza de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, cualquier intepretación en clave axiológica de la Constitución implica una tiranía. Mientras
una decisión basada en reglas o principios decidirá "qué es obligatorio hacer", una decisión basada en valores resolverá "qué comportamiento es mejor y más recomendable" en un tiempo determinado. Esa última decisión es la que no debe permitírsele a los jueces en tanto carecen de legitimidad para ello.
Ruego me excusen el no haber atendido sus comentarios con anterioridad. Los agradezco muy sinceramente y les expreso que también me han enriquecido, pues he visto la inconveniencia de plantear una u otra idea del modo como las plantié. Vamos a ver...
Manuel tiene razón cuando crítica mi parafraseo de Schmitt sobre el carácter tirano de los valores. Schmitt arroja esta ácida expresión precisamente contra la doctrina democrático-liberal que subyace a la Constitución de Weimar. Su crítica se despliega desde un profundo escepticismo valorativo propia de su cosmovisión fascista. Su crítica, en defivitiva, es antiliberal. Por el contrario, cuando parafraseo a Schmitt no es para proferir una crítica antiliberal al núcleo ideológico de la Constitución de 1980, sino para criticar que su restringido sentido de los valores liberales se torna en una tiranía con escaso margen de opciones plurales. La utilización de esta expresión schmittiana tiene, si se quiere decir así, un sentido "impropio". Esta aclaración me anima para atender los comentarios de Raúl acerca de mi concepción "sorda" de la democracia. Comparto con él que los instrumentos de la justicia constitucional permiten la democracia, de acuerdo. Sin embargo, eso es muy distinto a no reconocer que entre las ideas de Constitución y democracia existe una tensión insalvable. Mi crítica se mueve a lo largo de esa tensión, cuyo campo es el de la batalla entre la plena satisfacción de la mayoría y la legítima resistencia de las élites. En este contexto, la democracia chilena mantiene un núcleo muy similar a la noción liberal sostenida por los teóricos de la primera mitad del decimonono (J. Bentham) donde la función de la democracia es proteger la propiedad. Por esta razón Crawford B. Macpherson tilda este modelo de "democracia como protección". A diferencia de los escenarios históricos que sirven de supuesto para la reflexión del viejo maestro de Toronto, los democrátas chilenos ya no restringen el sufragio univeral a los propietarios, sino que trasladan la restricción de los electores a la exigencia de quóromes especiales que obliga a las élites arrivar a un acuerdo respecto de la legitimidad para la disposición de los bienes socialmente preciados u objetos del interés nacional. Estoy pensando en la LOC de concesiones mineras, en la LQC habilitante de la actividad empresarial del Estado, la LOC de partidos políticos, la LOC de votaciones populares y escrutinios o, por último, en la paradigmática LOC prevista en la disposición decimotercera de nuestra Constitución. Existe un blindaje contra mayoritario que exige una mayor justificación, nada más que eso. De lo contrario, sucede que la opinión pública puede tomar por "social" algo que sigue siendo "comercial", o bien, pensar lo público en un sentido residual como lo público universal. La Constitución es un producto contra mayoritario que no se agota exclusivamente en las tradiciones liberales en setido fuerte.
Termino agradeciendo también a los profesores Francisco Zúñiga y Eduardo Palma por sus atentas palabras.
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