Inconstitucionalidad, derogación y premios

El problema acerca de los efectos que el ordenamiento jurídico le concede a la decisión de inconstitucionalidad del TC constituye una cuestión que ya desde sus comienzos se hizo sentir. En efecto, la norma que lo consagró (art. 94 inc. 3 CPR) fue extrañamente gestada. De esto hablaré en otra oportunidad con más detalle porque es un tema realmente interesante. Pero en resumen sucedió que el Congreso había acordado un texto, luego “extrañas manos” sometieron a votación otro texto radicalmente diverso con la prevención de un senador que le pedía al Presidente que ejerciese su derecho a veto, quien finalmente lo ejerció dejando el texto que existe en la actualidad. Esta forma de aprobación refleja muy bien esa baja prolijidad en los procesos de reforma constitucional.
Este comienzo poco auspicioso contagiaría rápidamente a la práctica constitucional. En efecto, los primeros asuntos donde se pondría a prueba la regulación de efectos establecida no tardarían en llegar. La decisión de inconstitucionalidad y consiguiente derogación del art. 116 del Código Tributario acordada en el Rol 681-07 fue este primer paso. Con posterioridad a ella vendrían una seguidilla de asuntos en los cuales se seguía solicitando la inaplicabilidad de la misma norma ya “derogada” de conformidad al art. 94 inc. 3º CPR. De esta forma, surgía en la resolución de esos asuntos la duda de qué hacer con estas nuevas peticiones de inaplicabilidad que recaían en una norma cuya derogación, según mandato constitucional expreso (y según la teoría general de la ley), no pude tener efectos retroactivos.
La solución dada por el TC fue bastante simple. Teniendo en cuenta que aquella polémica delegación de facultades que establecía el art. 116 se eliminó y, sobre todo, que el art. 116 se encuentra actualmente derogado, el TC considera improcedentes las siguientes peticiones de inaplicabilidad en casos similares llegados a estado de sentencia con posterioridad a la referida derogación. De conformidad con ello, son los tribunales ordinarios quienes deberán decidir la extensión de los efectos derogatorios de aquella primigenia sentencia del TC.
En una interesante reflexión, Eduardo Aldunate criticaba esta solución dada por el Tribunal Constitucional considerando que lo que hace el TC es entregar a los jueces ordinarios casi una facultad de control difuso de constitucionalidad, lo cual es a todas luces improcedente en nuestro sistema.
Sin embargo, aún cuando no resulta difícil aceptar que las argumentaciones usadas por el TC adolecen a veces de falta de claridad, creo que ellas van, no obstante, en la dirección correcta y en ningún caso conllevan – como sostiene Aldunate – la posibilidad de que los jueces ordinarios puedan ejercer aquel control difuso.
En efecto, dentro de esta línea, el TC ha sido bastante claro cuando en el Rol 724-07 (una de aquellas sentencias posteriores a la derogación) indicaba que lo que él debe decidir según la competencia que la Constitución le ha entregado es si “el artículo 116 del Código Tributario (...) puede recibir aplicación en la gestión pendiente, si la misma es decisiva y, a continuación, si ello produce efectos contrarios a la Carta Fundamental”. Al mismo tiempo, enfatiza que aquella anterior sentencia derogatoria carece totalmente de efectos retroactivos (Cons. 5º). Así las cosas, lo que vienen a preguntarse los jueces constitucionales es si aquel derogado art. 116 sigue recibiendo aplicación, en el sentido de ser fuente actual de derecho, pudiendo regular situaciones presentes y no ya sólo efectos pasados. Y su respuesta es concisa: en tanto aquel art. 116 se encuentra derogado, no puede ser considerado inaplicable para el caso concreto. De esta forma, el Tribunal rechaza el recurso por haber dejado de existir el conflicto constitucional, y por ello, indica, “resulta improcedente que esta Magistratura se pronuncie acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo”.
Como puede verse, el TC tiene una actitud diversa frente a una petición de inaplicabilidad dependiendo de si la norma ha sido o no declarada inconstitucional, y, por ende, derogada. Mientras la norma jurídica no se encuentra derogada, ella puede ser declarada inaplicable, mas una vez que ella es declarada inconstitucional y como tal derogada, corresponderá a los tribunales ordinarios ejecutar los efectos normales que la derogación de una norma provoca en el ordenamiento jurídico, no pudiendo el TC considerar inaplicable una norma ya eliminada del sistema. El TC es claro cuando indica en la misma sentencia que “sólo le cabe emitir pronunciamiento sobre la solicitud de inaplicabilidad y, a contrario sensu, no le corresponde pronunciarse sobre la validez de actuaciones y resoluciones de un proceso tributario seguido ante un juez delegado con anterioridad a la revocación de la delegación o de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia de inconstitucionalidad”, siendo esta última la fecha de la derogación. Bastante razón tienen los jueces constitucionales cuando indican que no deben pronunciarse sobre cada una de las actuaciones seguidas con anterioridad a la derogación, pero ello no significa que esas actuaciones sean nulas o inválidas sino que, al contrario, ellas son totalmente válidas en tanto fueron generadas al amparo de los efectos legítimos de una ley sólo con posterioridad derogada. Y será precisamente esta validez la que deba ser reconocida ahora por los jueces ordinarios en los respectivos procesos. La actitud de ellos ante los efectos de la ley deberá ser la misma que existiría si el propio poder legislativo hubiese derogado aquella ley. El TC actuaría aquí – en las ya famosas palabras de Kelsen – como un verdadero “legislador negativo”.
Sin embargo, un curso argumental como el propuesto puede generar de inmediato la incomodidad acerca de la supuesta injusticia o desigualdad generada entre aquellos a los cuales se ha reconocido la inaplicabilidad de la norma impugnada en su respectivo proceso y aquellos a los cuales sólo podrá aplicárseles la derogación de la norma referida, entendiendo, por ende, que la norma impugnada resulta constitucionalmente aplicable a los efectos anteriores a su derogación. Sin embargo, esta aparente injusticia sólo puede ser afirmada adoptando una perspectiva incompleta del sistema de justicia constitucional. Si se mira la cuestión desde la óptica del modelo de justicia constitucional por el que Chile ha optado, dicha diferenciación no debe resultar extraña. El rechazo constitucional de los efectos retroactivos de la sentencia de inconstitucionalidad no tendría sentido si se entendiese que el TC estuviese facultado en todo momento para conocer de las peticiones de inaplicabilidad que se le presenten, toda vez que ello conllevaría precisamente a neutralizar aquella prohibición, generando ficticia e inconstitucionalmente una regla general de efectos retroactivos.
El sistema que nuestro país ha elegido, por el contrario, es aquel que entiende que el principal control que hace el TC de las leyes democráticamente aprobadas no genera una declaración de nulidad ab initio de la norma impugnada, sino que sólo produce la derogación de aquella norma. En ello hemos seguido plenamente al cada día más alabado modelo austriaco de justicia constitucional. Pero incluso lo hemos seguido más de cerca cuando hemos aceptado que las declaraciones de inaplicabilidad anteriores a la derogación generen una especie de “inaplicación ab initio” en tanto provocan la total inhabilidad de la norma impugnada para producir efectos protegibles en el caso concreto; todo eso como una forma de “premio” (Ergreiferprämie, dirán los austriacos) para los primeros que soliciten la intervención del TC. Sólo de esa forma no se desincentiva a posibles recurrentes a intentar una acción de control de constitucionalidad, toda vez que respecto de ellos la inconstitucionalidad sí producirá efectos de inaplicación ab initio. Mientras tanto, para los casos siguientes en que sólo se acepte la derogación, aquellos efectos de la ley derogada serán totalmente constitucionales, considerando que la restricción de efectos retroactivos se encuentra en la propia Constitución, y representa, por ende, parte de la constitucionalidad misma.