Sobre los efectos de la inconstitucionalidad. La extraña historia de la modificación constitucional del actual art. 94 CPR. Primera Parte

En varias oportunidades hemos analizado los problemas y desafíos de la regulación nacional sobre los efectos de la inconstitucionalidad (anteriores posts aquí y aquí).
En esta oportunidad comenzamos a revisar la historia de la modificación del antiguo art. 83 CPR, actualmente art. 94 CPR, con el objeto de entender mejor los orígenes de nuestra actual regulación.

Las mociones y las primeras discusiones
Los proyectos de reforma constitucional iniciados con las mociones de los HH. Senadores señores Chadwick, Díez, Larraín y Romero[1], por una parte y HH. Senadores Señores Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo[2], por otra, solicitaban –entre otras cosas– incorporar al artículo 82 de la CPR un Nº 8 que trasladara el conocimiento del recurso de inaplicabilidad (que hoy conoce la Corte Suprema) al Tribunal Constitucional. Dichos proyectos, no alteraban los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, sino que sólo modificaban el órgano que conocía del asunto. La sentencia seguía, por tanto, teniendo efectos sólo para el caso concreto, produciendo la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, la extracción de aquella norma de la consideración del juez ordinario para fallar el asunto sometido a su decisión, pero perviviendo ésta dentro del ordenamiento jurídico.
La discusión conjunta de los proyectos en el Senado[3] –como cámara de origen– se llevó a cabo en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y es aquí, donde se ve la necesidad de modificar los proyectos presentados[4]. Luego de un proceso de discusión la Comisión llega al acuerdo de incluir dentro de las facultades del Tribunal Constitucional la de “declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial”, lo que viene a significar la traslación de la competencia del recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional. Sin embargo, también se acuerda seguir la opinión del ministro Sr. Valenzuela incluyendo un precepto que disponga que “después de tres fallos uniformes y unánimes, el Tribunal en pleno, de oficio o a petición de parte, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales” y además otro que indica que “Después de tres fallos uniformes, aun cuando no unánimes, el Tribunal, en pleno, de oficio o a petición de parte, podrá declarar, por los dos tercios de sus miembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales.”
Por su parte –y esto es lo importante para el tema que nos interesa– considerando la amplitud de estos “efectos generales” acordó que la sentencia de inconstitucionalidad se publicaría en el Diario Oficial y que hecho esto la norma debía entenderse derogada desde el momento de la publicación de la sentencia[5]. Es decir, optaba por un sistema de derogación de la norma considerada inconstitucional, lo que significa que dicha sentencia sólo podrá tener efectos prospectivos respecto de la ley inconstitucional y nunca retroactivos.
El Senado, en sesión especial del miércoles 19 de diciembre de 2001, dispuso, que el proyecto de reforma constitucional volviera a la Comisión para que ésta elaborara un informe complementario con el objeto de precisar los acuerdos relativos a las materias mencionadas precedentemente. Este Informe Complementario fue despachado el 8 de enero de 2002, y en él se mantiene la redacción ya indicada en el primer informe[6].
En sesión del 15 de enero de 2002, el Senado dio su aprobación en general a este proyecto de reforma constitucional. En aquella oportunidad, se fijó un plazo para la presentación de indicaciones, las que presentadas sumaron 344.
Las indicaciones presentadas, estudiadas en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado[7], no pretendieron –en lo relativo a las atribuciones del Tribunal Constitucional y a los efectos de sus sentencias– una alteración mayor a lo acordado y declarado en el Primer Informe. Sin embargo, una interesante discusión se origina por una indicación del Senador Espina que pretende la reunión de las acciones antes acordadas, en una única acción de inconstitucionalidad que posea efectos generales. En el debate a las indicaciones propuestas intervinieron también el Ministro del Interior, José Miguel Insulza; el Subsecretario del Interior, Jorge Correa, y el Jurista y Profesor, Miguel Otero. Este último, planteó el asunto en términos bastante categóricos, inclinándose por un sistema de nulidad de la ley considerada inconstitucional por el Tribunal[8]. En base a ello, comienza a criticarse la necesidad de tres sentencias uniformes para la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, acogiendo el planteamiento del senador Espina. Sin embargo, y aún cuando Otero se pronunciaba por un sistema de nulidad de la ley inconstitucional indicó expresamente que debía evitarse el efecto retroactivo de la nulidad estableciéndose que “la sentencia sólo producirá efectos para el futuro, después de publicada en el Diario Oficial”. Es así como finalmente propone una modificación al texto constitucional que disponga, además de una unificación de las acciones de inconstitucionalidad, una norma relativa a los efectos de la sentencia en que se exprese que “el fallo que declare la inconstitucionalidad solicitada deberá ser adoptado con el voto conforme de no menos de la mayoría absoluta del Tribunal, deberá ser publicado en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación y la norma declarada inconstitucional se entenderá derogada desde dicha publicación. Esta declaración no producirá efecto retroactivo alguno respecto de las sentencias que se encuentren ejecutoriadas a la fecha de su publicación ni de los derechos válidamente adquiridos durante su vigencia”. Como se observa, aún cuando el profesor Otero piensa en nulidad, estima que la mejor redacción debe expresarse en términos de derogación. El Subsecretario del Interior, pese a que nada dice de los efectos de la sentencia, también estaba de acuerdo en la supresión de la necesidad de los tres fallos uniformes.
Es así como se acuerda aprobar, con ciertas modificaciones, la indicación del senador Espina, eliminando, en el párrafo segundo del número 6º, sólo la exigencia de que los tres fallos deban ser “unánimes” y estableciendo que la respectiva declaración de inconstitucionalidad requerirá de los dos tercios de los miembros del pleno del Tribunal.
De esta forma y en lo relativo al contenido de la facultad encomendada al Tribunal Constitucional, se acordó redactar la norma de la siguiente manera: “Después de tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficio o a petición de parte, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales.”
Por su parte, y en lo relativo a los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, la discusión más importante tuvo lugar nuevamente en base a una indicación del Senador Espina que solicitaba agregar la siguiente expresión: "La declaración de inconstitucionalidad no operará con efecto retroactivo respecto de todas aquellas gestiones en que haya recaído resolución o sentencia ejecutoriada."
En base a esta indicación se adoptó el acuerdo de “dejar expresa constancia en relación a que los fallos del Tribunal Constitucional que declaran inconstitucional un precepto legal producen efectos desde su publicación en el Diario Oficial y, en caso alguno, en forma retroactiva”[9].
En base a todo esto, el proyecto del Senado expresa en materia de atribuciones del Tribunal Constitucional, lo siguiente:
“6.º Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal Constitucional conocerá estos asuntos en sala, la cual adoptará sus acuerdos por simple mayoría. La resolución que dicte sólo producirá efectos en los casos particulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensión del procedimiento.
Después de tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficio o a petición de parte, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales;”

Por su parte, en materia de efectos de la sentencia, el proyecto indicaba lo siguiente:

“Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad respecto del todo o parte de una ley o de un decreto con fuerza de ley del cual la Contraloría hubiera tomado razón, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación y la norma declarada inconstitucional se entenderá derogada desde dicha publicación.”

Con posterioridad, el Senado acordó devolver a la Comisión el proyecto de reforma constitucional con el fin de que esta precisara la forma en que el Tribunal Constitucional ejercerá la nueva atribución que se le confiere en orden a declarar la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales, particularmente en lo concerniente a los quórum exigidos para ello.
Discutida esta materia, se resolvió[10] unánimemente mantener las exigencias de los tres fallos uniformes y el quórum exigido, reformulando sutilmente la redacción de este párrafo, el cual quedo de la siguiente forma:
“Después de tres fallos uniformes, el Tribunal en pleno, de oficio o a petición de parte, por los dos tercios de sus miembros, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo con efectos generales;”.

Con fecha 22 de junio de 2004, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado emite un nuevo informe[11], en el que no se contienen modificaciones a las atribuciones entregadas al TC ni a los efectos de sus sentencias.
Con fecha 9 de noviembre de 2004 la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado emite un nuevo informe[12] en el que tampoco se contienen modificaciones a las atribuciones entregadas al TC ni a los efectos de sus sentencias.
Es así, como con fecha 11 de noviembre de 2004 el Senado envía el proyecto aprobado a la Cámara de Diputados en tanto cámara revisora.
En una próxima entrega veremos qué sucedió luego en esa segunda etapa de la tramitación legislativa.
[1] Boletín Nº 2.526-07.
[2] Boletín Nº 2534-07
[3] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 6 de noviembre de 2001, p. 495 y sgtes.
[4] En esta línea, el ministro del TC Eugenio Valenzuela planteó que el recurso de inaplicabilidad pase al Tribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad pasaría en los mismos términos en que está concebida actualmente en el artículo 80, pero –y esta es la otra acción– después de tres fallos uniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacería la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traería como consecuencia que ésta quedase sin efecto con carácter general. Por su parte, el ministro del Tribunal Constitucional Juan Colombo, discrepando de la opinión anterior, estimó que el fallo de este organismo debería expulsar de una vez y totalmente la norma del ordenamiento jurídico, porque, de lo contrario, se produciría una desigualdad absoluta entre dos personas, que en un país como el nuestro que consagra la igualdad ante la ley, se rigen por una misma Constitución.
La Corte Suprema, por otra parte, informando las mociones presentadas, fue de la idea de conservar el recurso de inaplicabilidad dentro de sus competencias, y para el caso en que sobre una ley recayeran tres sentencias de inaplicabilidad, comunicar este hecho al Tribunal Constitucional, para que éste pudiera dictar una resolución con efectos generales. El Tribunal Constitucional, por otra parte, expresó opiniones disímiles, dependiendo del origen o procedencia de sus miembros. Así, el Ministro Sr. Valenzuela reiteró lo más arriba indicado, mientras que los miembros de la Corte Suprema expresaron lo que ella ya había sostenido.
[5] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 6 de noviembre de 2001, p. 539-540
[6] Es decir, se mantiene la redacción del Art. 83: “Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad respecto del todo o parte de una ley o de un decreto con fuerza de ley del cual la Contraloría hubiera tomado razón, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación y la norma declarada inconstitucional se entenderá derogada desde dicha publicación.”
[7] Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 18 de marzo de 2003, especialmente, p. 250 y sgtes
[8] Así, indicó que, “conforme al inciso final del artículo 7° de la Constitución, las disposiciones de una ley o decreto supremo que vulneren o infrinjan una determinada norma constitucional, no adquieren ni pueden adquirir la calidad ni el imperio de una norma jurídica válida, por cuanto adolecen de nulidad de derecho público.” Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 18 de marzo de 2003, p. 261.
[9] Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 18 de marzo de 2003, p. 278.
[10] Informe Complementario del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 18 de noviembre de 2003.
[11] Nuevo Informe Complementario del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 22 de junio de 2004.
[12] Nuevo Segundo Informe Complementario del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 9 de noviembre de 2004.