A propósito de la tesis de Javier Millar

noviembre 28, 2008

Este martes tuvo lugar la defensa de tesis de Javier Millar, en la austera Sala de Facultad de la Facultad de la U. de Chile. La comisión examinadora estaba integrada (en el orden en que formularon observaciones) por Luciano Parejo, distinguido profesor español venido ex professo, Enrique Barros, Maricruz Gómez de la Torre, Pablo Ruiz-Tagle y Juan Carlos Ferrada, director de la tesis. Presidía el decano Roberto Nahum.

Debo abstenerme de comentar incidencias de la ceremonia. Por momentos pareció tensa, por las observaciones y críticas formuladas al trabajo de Millar; hubo alguna incomodidad, como se podía constatar en el intermedio necesario para la deliberación, y la verdad es que las cosas podrían haber transcurrido diferentemente: por su género, las críticas no eran propias de la instancia terminal que supone la defensa de una tesis. En fin, Millar obtuvo su doctorado y recibió de la concurrencia un aplauso entre cariñoso y aliviado.

No puedo abstenerme sin embargo de ciertas reflexiones relativas al fondo de la tesis. Con el disclaimer del caso: Para los afuerinos, la Sala de Facultad es muy alta y sus ventanales dan hacia el Mapocho y más allá Plaza Baquedano: quiero decir que el ruido externo se percibe fuerte y en cambio la intervención del doctorando era casi inaudible, así que finalmente se oía poco y mal. Confío entonces, para hacer esta crítica, en un recuerdo fragmentario de la audiencia, y de la estructura general de la tesis (que no tengo a la vista pero que pude revisar con algún detalle este fin de semana, por intermedio de uno de los miembros de la comisión). Y son reflexiones que admito honestamente y de antemano “prematuras”.

El título de la tesis hace alusión a la potestad invalidatoria de la administración en el derecho positivo chileno. Se articula en tres capítulos, destinados al fundamento, al régimen jurídico (condiciones legales de ejercicio) y a los límites de la potestad invalidatoria.

Mis críticas principales guardan relación con los límites. Frente a lo que han significado las tesis de E. Soto Kloss sobre la materia, y la amplísima difusión de la idea de protección de los “derechos adquiridos por terceros de buena fe”, una pregunta relevante es si acaso esa proposición permite entender hoy cómo son las cosas. Millar hablaba de los límites que son tales (el plazo de 2 años según la ley Nº 19.880, art. 53) y los que -creo que llamó así- “podrían ser”: propiedad, buena fe, seguridad jurídica. El capítulo 3 se dedica entero a los límites, y se divide en 4 secciones o párrafos, destinados a estas cuatro cuestiones. O sea, metodológicamente Millar acepta analizar en paralelo, como límites reales o posibles: la cuestión temporal, el derecho de propiedad, las consideraciones de seguridad jurídica (i.e., confianza legítima) y en forma especial la buena fe. Hay un problema sistemático en esta presentación, como con justa razón Barros lo hizo ver: al menos, la buena fe es tradicionalmente un componente indispensable de la confianza legítima, de modo que en la presentación de las categorías (requisito mínimo de una tesis) había un déficit relevante. Y, agrego, más elocuente aún, Millar mismo recalcó que el plazo de 2 años se justifica por consideraciones de seguridad jurídica; entonces, a su “plan” le falta sistema, y no sólo del cartesiano.

Me parece que podría hacerse algo más interesante, sobre todo con la necesaria distinción entre derechos adquiridos y derecho de propiedad. Es cierto que la caducidad del plazo provoca, frente a la administración, un cierto efecto (que seguimos llamando, seguramente en honor de Hauriou) adquisitivo (pero que debiéramos tal vez entender mejor como preclusivo). Pero a menos de hacer de ese plazo de caducidad algo enteramente equivalente al de prescripción adquisitiva ordinaria para los bienes muebles (lo que no podría aceptarse sin tornar justo el título nulo…), la propiedad tiene poco que hacer aquí. Por potente que sea la metáfora, a nadie se le ocurriría confundir la cosa juzgada con la propiedad. Sobre todo que esta manifestación de la “cosa juzgada administrativa” (los franceses dirían chose décidée) sería, en el mejor de los casos, una propiedad expuesta a perderse si se ejercen acciones judiciales. No es este el momento para profundizar, pero aquí se advierte uno de los mayores males que el recurso de protección le ha hecho a la dogmática del derecho administrativo.

Por otra parte, hay que tener en perspectiva el caso excepcional del nombramiento ilegal (referido por la ley Nº 18575, art. 63) y que Contraloría se niega a someter al estatuto general de la invalidación. Ahí la caducidad aparece menos necesaria porque los efectos jurídicos y económicos del acto nulo están en buena medida salvaguardados: conservación de los actos del funcionario (como los del funcionario de hecho, por razones de apariencia/confianza/seguridad jurídica) e “irrepetibilidad” de las remuneraciones. El rasgo común entre esa figura y la de la ley general es la seguridad jurídica. Por eso, había que plantearse, sistemática y metodológicamente, la cuestión acerca de la plausibilidad de seguir buscando nuevos límites: aunque políticamente sea (más o menos) aconsejable revisar la extensión del plazo de caducidad, desde un punto de vista jurídico si ya el legislador tradujo las exigencias de la seguridad jurídica (justamente mediante el plazo) ¿cómo podría explotarse la idea de confianza u otras sin by-passear la opción legislativa?

Cupo a Ruiz-Tagle jugar un ingrato papel de villano cuando pidió a Millar que respondiera en una frase cual es la tesis. ¿Cuál es la tesis? Aquí mi recuerdo no me acompaña. Creo que Millar dijo algo así como que la potestad invalidatoria existe y está plenamente incorporada al derecho chileno como una potestad administrativa. No quiero llamar la atención sobre la simplicidad de la afirmación que, en realidad, no me parece tan simple.

Creo ante todo (cuando la tesis sea pública podrá uno apreciarlo mejor) que la tesis es más bien: borrón y cuenta nueva, la ley Nº 19880 mató a la doctrina; se acabó la discusión en torno a la invalidación; ya no tiene sentido seguir escarbando en la Constitución para justificarla o repudiarla. O sea, me parece que su tesis versa menos sobre la potestad invalidatoria que sobre el artículo 53 de la ley Nº 19880.

Pero sobre todo, me parece que merecería una reflexión singular el uso de la terminología “potestad” invalidatoria en el contexto de la ley Nº 19880. Porque el efecto de la ley ha sido en buena medida generar un derecho común de la administración, de base legislativa e indubitable (mientras el TC no diga lo contrario; pero no ha querido decir lo contrario), que define al mismo tiempo un estatuto jurídico mínimo de cada organismo de la administración del Estado. En esa perspectiva, posibilidades abiertas a la administración como las de recibir prueba (y apreciarla, obvio), decretar medidas cautelares, corregir vicios procedimentales, conocer de recursos y revisar sus actos pudiendo en el extremo invalidarlos o revocarlos aun ex officio, se entienden incorporadas por defecto al estatuto del poder, es decir a la condición misma de ser organismo administrativo. Ni que decir tiene que la idea misma de “potestades implícitas” (una de las bestias más negras de la escuela de los años 80 del derecho administrativo chileno) está sujeta a revisión tras la ley Nº 19880.

En el contexto de la ley Nº 19880 en tanto ley general, la cuestión sobre la naturaleza de la así denominada potestad invalidatoria merece ser meditada con algo más de calma. No tanto por los problemas a que da origen la invalidación, en gran medida superados por la propia ley, sino precisamente por el carácter general de la ley. Al incorporar la invalidación a la estructura lógica de la elaboración de los actos administrativos, como una fase posible de los mismos, la ley supone banalizarla. Así, cada vez que hace algo, la administración necesita tomar conciencia de los problemas, instruirse, deliberar y resolver, y eventualmente también borrar los errores que cometa para abordar de nuevo el asunto. Entonces se advierte mejor el carácter puramente instrumental de la invalidación: por su naturaleza, sólo puede estar al servicio de potestades de acción directa, como la de expropiar, seleccionar a un contratista, organizar al personal, sancionar o incluso elaborar reglas impersonales, generales y abstractas. La de invalidar es tan potestad como la de expresar una voluntad de cualquier signo o aún la de emitir una opinión. Si quiere seguírsela llamando potestad, al menos habría que identificarla con un grado distinto de las potestades con incidencia directa en el ámbito político, social, económico, etc. La tesis de Millar debiera brindar la ocasión para llevar adelante esta reflexión.

Insisto en que el problema es menos semántico de lo que parece (como lo muestran las dudas de Pedro Aguerrea sobre la ejecución de oficio de los actos). Aunque la ley Nº 19880 torne obsoleta prácticamente la totalidad de la discusión sobre la invalidación, la ley misma es un evento de tal significación que exige clarificar los conceptos. Si asumimos que la ejecución de las leyes por la administración supone por naturaleza un proceso lógico mediatizado por el procedimiento administrativo que hoy fija la ley ¿Tiene sentido entonces cuestionar que un organismo como la Inspección del Trabajo infiera a partir de los testimonios que recoge la existencia de una relación laboral? ¿Se requiere igualmente habilitación expresa para calificar jurídicamente los hechos? ¿Para pensar también?

17 comentarios:

William Garcia Machmar dijo...

José Miguel:

Debiéramos estar todos pendientes de la primera tesis doctoral en derecho administrativo que se defiende en nuestro país. Sólo tenía rumores de ella y tu columna esclarece algunas cosas. Por cierto debiéramos contar con la tesis en un momento próximo.

Ahora bien, de tu columna me surgen dos inquietudes.

1.- En el párrafo que expresa "Ni que decir tiene que la idea misma de “potestades implícitas” (una de las bestias más negras de la escuela de los años 80 del derecho administrativo chileno) está sujeta a revisión tras la ley Nº 19880." No me quedó claro qué significado tiene la frase.

2.- Cuando dices "La de invalidar es tan potestad como la de expresar una voluntad de cualquier signo o aún la de emitir una opinión. Si quiere seguírsela llamando potestad, al menos habría que identificarla con un grado distinto de las potestades con incidencia directa en el ámbito político, social, económico, etc.", me parece que olvidas fijar la atención en el hecho que la invalidación se fundamenta en un vicio de nulidad del acto. Luego, eso la caracteriza frente a potestades de otro signo.

Cristóbal T. dijo...

Repito las dudas de William Garcia Machmar.
Y claro que es determinante distinguir la potestad invalidatoria claramente, asumiendo que no es otra cosa que una nulidad administrativamente pronunciada, característica más que potente.

También me causa interés leer esa tesis,no vendría mal un link para descarga o algo así.

Finalmente, asumir que las construcciones propias de E. Soto y otros deben ser necesariamente dejadas progresivamente atrás. Existiendo la ley 19880, bastante clara en su articulado, es nítido que las construcciones constitucionales son pura cosa artificiosa. Sobre todo si nos remontamos hasta el Art 160 de la Constitución de 1833, cuyo contexto parece indicar que su objetivo era mas antisedicioso que otra cosa.

Cristóbal T. dijo...

Y felicitaciones para Javier Millar, por meterse en "las patas de los caballos", en un tema en el que parece haber autores "sagrados".

Cristóbal T. dijo...

En una cosa más práctica, la Ley 19880 no la conoce nadie. El año 2005, como buen alumno fui a unas cuantas municipalidades a encuestar sobre ella...y nada.

JM Valdivia dijo...

William:

Lo de potestades implícitas hay que pensarlo mejor, seguro. Pero no creo inapropiado concebir la ley de procedimientos como la configuración de ciertas “reglas de la naturaleza” inherentes a cualquier manifestación del poder administrativo. De hecho, de ahora en adelante no es siquiera necesario remitirse a la LBPA para entenderla incorporada al funcionamiento de cualquier organismo administrativo. En ese sentido, el haz de poderes que configura la ley se entiende implícitamente integrante de la mecánica de cualquier administración. Si quieres entrar en la cosa semántica, vale; obvio, no son implícitas desde que la ley está escrita. Pero es interesante pensar que puede haber reglas de la naturaleza en derecho administrativo (bueno, más allá de la doctrina contractual de la cláusula exorbitante entendida à la française). Las potestades implícitas siguen siendo una cosa nefanda para la escuela de los 80. ¿Un botón? En el librito sobre la ley que publicó la UST, el comentario de PAM (cuyo esfuerzo respeto bastante, pero creo qeu está eequivocado) hace letra muerta el art. 50, porque quiere habilitación específica, caso a caso, para ejecutar actos administrativos.

Sobre la especificidad de la potestad invalidatoria, estoy consciente de que es un tipo de nulidad y que no sirve para cualquier cosa, pero afirmo que es neutra. Carece de contenido político (a menos de caer en el jueguito de que sería exquisitamente judicial); carece de vinculación con áreas sectoriales de la administración o con el “giro” o la especialidad de cada órgano. Voy a que tal vez vale la pena hacer un distingo entre tipos de potestades. El MOP puede expropiar, pero no la SVS, por ejemplo; pero como hacen lo que cada uno hace, es idéntico. Y ahí si vamos a hablar de potestades, mejor hablamos incluso de “la potestad administrativa”, que es como decirlo todo o no decir nada. Estoy escribiendo sin filtro porsiaca.

(Cris)Tobal (?):

¿Va para mí eso de vaca sagrada? Encuentro meritorio hacer una tesis sobre invalidación. Es bueno escribir. Todos tenemos de seguro algo que decir. Aquí no hay monopolio y yo sería el menos indicado para defenderlo. Mi punto es que una tesis doctoral, más todavía si es principalmente expositiva, tiene que ser un momento de clarificación conceptual.

No me sorprende demasiado lo que dices de la aplicación práctica de la ley. Pero (voy a pecar de angélico, lo sé) es ley y eso en general basta para hacerla respetar; lo demás es sociología. En unos 10 años más va a ser más o menos trivial; entre tanto habrá que ir a tribunales o a contraloría para hacerla respetar.

Cris(tobal) dijo...

@JM: es que "Cristóbal" suena más serio ¿no?

1.- Yo no sé si elegí mal la carrera pero me interesa bastante la parte histórica y sociológica, aún creo que mucha jurisprudencia seguirá con las construcciones clásicas y argumentarán que la Constitución es superior a la Ley 19880, la que además es supletoria...y ¡plaf! portazo. A esas vacas sagradas de los 80 me refiero.

2.- "En ese sentido, el haz de poderes que configura la ley se entiende implícitamente integrante de la mecánica de cualquier administración".
Eso sería una verdad irrebatible si fuese una real "ley de bases", pero, pero el mismo Art. 1 la pone en posición de "supletoria", así que de "bases" tiene sólo el nombre. Totalmente incompatibles las características de "ley de bases" con las de "ley supletoria" ¿cómo configurar un "mínimo común" si hacemos preferir otras leyes?
Más aún, usualmente se le deja de lado haciendo primar normas infralegales.

AHora, sobre la potestades exorbitantes, prerrogativas o como quieran llamarles, tengo un tremendo interés en encontrar líneas históricas. Eso me parecería interesantísimo, porque hay un enredo de influencias potentísimas y ya en benvenutti, me perdí totalmente.

Perdone lo difuso, la mente no anda muy clara en un post operatorio.

JM Valdivia dijo...

• Si uno piensa en los términos que enseña el derecho civil, lo implícito (reglas de la naturaleza, cláusulas de uso común, buena fe o usos) opera siempre que no haya regla especial diversa. En todo caso, me gustaría conocer alguna ley que niegue a la administración la posibilidad de invalidar.

• Postergar la aplicación de la ley por obra de norma infralegal es complicado. Contraloría se opone (Dictamen N° 42.639 de 2007).

• Para exorbitancia, entre los materiales a mano, en este artículo figura una nota extensa y documentada, con todo el franquismo de Villar Palasí. Si no, vuelva a los franceses (en RDP 2004, un artículo de Bertrand Seiller -que no he leído- que debe ser de los autores más sensatos); pero mire con distancia también el concepto, que finalmente el derecho administrativo tal vez no es tan tan “original” (vea la tesis de X Dupré de Boulois).

William Garcia Machmar dijo...

@JMV
Mis dudas eran efectivamente dudas y han sido aclaradas.

Es ciertamente meritorio que se esté escribiendo sobre derecho administrativo y ojalá que la tesis de millar sirva para sepultar varios de los problemas de la "potestad invalidatoria".

Me queda perfectametne claro por qué es "neutra" y tu preocupación por cómo la concreta gestión administrativa que realiza el órgano determina a la potestad es una preocupación que comparto.

Toda esta conversación me hace pensar en el estado de nuestro derecho administrativo: ¡tenemos que justificar las bases más elementales! Me parece increíble/inconcebible/penoso que hasta la autotutela ejeutiva esté en entredicho. Está bien que seamos "los ingleses de sudamérica" por el té o no-se-que-cosa, pero esto es el colmo.

Anónimo dijo...

No me parece tan extraño que la autotutela ejecutiva esté en entredicho, considerando su escaso soporte legal.

¿Es necesaria/conveniente? sí. Pero más allá de estipulaciones para casos concretos, no se ve por ningún lado. Ese asunto parece ser así a lo largo de toda nuestra historia, revisé leyes del siglo 19 y sólo algun caso aislado pro ahí.

William Garcia Machmar dijo...

Como dicen, una palabra del legislador acaba con bibliotecas enteras. He ahí los art. 50 y 51 de la LBPA. Antes de eso, la jurisprudencia administrativa de la CGR.

La "duda" sobre la autotutela tiene un origen bien actual y un autor bien concreto. Tanto la fecha como el autor son reveladores de la intención de la teoría.

Anónimo dijo...

Hata ahí bien ¿y ejecución forzosa? Si el particular se resiste, ¿dónde hay fundamento para ella?

William Garcia Machmar dijo...

La norma es clara, anónimo, la administración, con título, puede iniciar actor de ejecución material.

Si eso no significa hacerlo contra la oposición del particular, coactivamente, entonces la norma no tendría sentido.

En cualquier caso, es una potestad implícita.

Insisto que la tesis de la supuesta ausencia de la autotutela ejecutiva es propia y única de Soto Kloss, y no tiene otra explicación que su ideología.

JM Valdivia dijo...

No hay que asignar tanta originalidad al discurso doctrinal chileno. No se olvide lo difícil que ha sido en el derecho comparado el reconocimiento de reglas generales que justifiquen la ejecución de oficio de los actos administrativos. Ahí están el planteamiento de principio del arrêt Société Immobilière de Saint Just y las conclusiones de Romieu, ambos de espíritu bastante restrictivo.

Ahora, OK, tenemos los arts. 50 y 51, que autorizan la ejecución administrativa con alcance general. Contraloría no ha rechazado, en principio, la posibilidad de aplicar incluso medidas corporales de sustitución de sanciones pecuniarias (sin perjuicio de lo resuelto en cuanto a la prescripción, Dictamen Nº 28226 de 2007). Pero igual puede surgir algún problema de coherencia, porque de igualdad, que puede motivar alguna evolución, sino alguna reflexión: frente a los casos en que la ley otorga explícitamente carácter de título ejecutivo a ciertos actos, ¿qué hacer en los demás, en que la “ejecución administrativa” puede conducir a resultados chocantes?

William Garcia Machmar dijo...

José Miguel:

El problema de las "medidas corporales" de sustitución de las sanciones, obedece a otros problemas. No se trata de poner en duda la ejecución, sino de el tema de las sanciones, con sus propias limitaciones.

Ahora, la cuestión de la ejecución coactiva, mediante actos materiales, de los actos administrativos, no significa que el particular no pueda oponerse. Pero se tiene que oponer judicialmente. Y ahí puede pedir medidas cautelares. Pero en principio, la Administración se impone.

Lo original de la cuestión en Chile, como fue formulada por Soto, es que Chile sería como Inglaterra. La Administración tendría que acudir al juez para hacer cumplir su decisión

JM Valdivia dijo...

Ahí hay un punto:

Dices que el administardo puede oponerse. Siempre puede oponerse, sea el acto de ejecución o de carácter declarativo. De ser así, en la oposición no habría factor distintivo, y cabe la pregunta entonces: la ejecución administrativa no requiere algo específico, al menos un procedimiento específico?

La pregunta que se planteaba Romieu tenía que ver justamente con la libertad individual de las personas, y por eso te pongo el caso del Código Sanitario, materia de ese Dictamen. A mí me parece muy sugestivo que, más allá del particularismo de la cuestión sancionatoria, Contraloría invoque para ese caso el artículo 50 de la Ley 19880, asumiendo que la prisión es ahí ejecución (por vía de sustitución, y además apremio) de la multa ya impuesta.

Pero insisto, aunque estoy consciente de que Chile no es Inglaterra, que me parece difícil formular una respuesta demasiado categórica.

Francisco Pinilla R. dijo...

1. Queda claro que en virtud del art. 50 LBPA (norma que no guarda ninguna originalidad en su redacción, pues es similar al art. 94 de la Española Ley 30/1992 de procedimiento administrativo), la Administración puede ejecutar de oficio, todo acto que requiera de una actuación material para su concreción. Ello se ilustra con el ejemplo que la autoridad sanitaria ordene el retiro del mercado de productos nocivos para el consumidor. En este caso, el órgano administrativo podrá ejercer directamente, a partir de su potestad inspectora, las medidas tendientes a concretar el deber impuesto por el acto.

2. Otra cosa distinta opera en caso de la ejecución forzosa. La ejecución forzosa presupone el incumplimiento “al descubierto” del acto administrativo, como ha denominado García de Enterría y T-R, Fernández. Por lo que, el acto y la obligación contenida en este, debe ser inobservada por parte del destinatario. Así, si se dicta un acto que fija una multa y esta no se entera, dentro del plazo fijado por la Administración, esta última estaría habilitada para disponer de un procedimiento especial para su ejecución y disponer sus medios para obtener el cumplimiento.
3. Lamentablemente, nuestra norma general de procedimiento administrativo, no otorgar a la Administración la disposición de la ejecución forzosa. No iba ser menos, si durante la discusión parlamentaria de la LBPA, el artículo 50 suscitó algún comentario en que se advertía el peligro de asignar tal virtud a un acto de la Administración. La coacción administrativa, en su especie de ejecución forzosa, se encuentra limitada en nuestro ordenamiento. La Administración, por lo general, deberá recurrir a los tribunales para obtener de estos, el apremio tanto a las personas como a su patrimonio (como medidas de ejecución forzosa más representativas).

Cristóbal dijo...

El gran punto, creo, es el que plantea Francisco.
La LBPA, que duda cabe, es una copia de la ley española pero, por algún motivo, no están los medios de ejecución forzosa que estipula el Art 96 (si no me falla la memoria) de ley española de Régimen Jurídico de las Administraciones...blabla

Sólo tenemos la copia del Art. 95 así que, ante la resistencia de un particular, parece dudoso que la Administración pueda tomar alguna medida coactiva parecida a las que proceden en España (apremio sobre patrimonio, ejecución subsidiaria, compulsión sobre las personas, etc...se me olvidó la otra)

Si tomamos como ejemplo el apremio sobre el patrimonio, parece bastante claro que la Administración chilena no puede rematar nuestros bienes en subasta pública mediante un proced. ejecutivo realizado por ella misma.

Respecto a "potestades implícitas", déjenme plantear desconfianza desde ya. No me vayan a ver como defensor de la causa de Soto, por cierto, que les meto demanda.