Sobre los efectos de la inconstitucionalidad. La extraña historia de la modificación constitucional del actual art. 94 CPR. Tercera y última Parte

Llegado el proyecto con las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados al Senado, éste lo analiza en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, la cual se pronuncia respecto a él a través de un último informe[1].
En dicho documento, la Comisión hace presente – en relación a las modificaciones al Art. 83 de la CPR - “que le suscitaba dudas el inciso tercero, en lo concerniente al momento a partir del cual el decreto supremo impugnado u otro precepto declarado inconstitucional quedan sin efecto”[2].
En base a ello declara expresamente “que la redacción de esta norma no debería admitir la posibilidad de que las resoluciones que el Tribunal Constitucional adopte en estos casos produzcan efectos retroactivos.[3]
Por estas consideraciones, si bien la Comisión acordó aprobar las modificaciones de la Cámara de Diputados, “solicitó al Ejecutivo recoger estas observaciones en el veto que el Presidente de la República podrá formular”[4]. Esto es en extremo curioso. El Congreso pidiéndole al Ejecutivo que vete su propia creación legislativa.
Con fecha 20 de julio de 2005 el Secretario General del Senado cita al Congreso pleno para tomar conocimiento y votar sin debate el proyecto de reforma constitucional referido incluyendo, ya como texto definitivo, las siguientes normas, en los números 40 y 41 que a la sazón constituyen las modificaciones a los artículos 82 y 83 de la CPR:

“40. Reemplázase el artículo 82, por el siguiente:
“Artículo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
...
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
...
En el caso del número 6.º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En el caso del número 7°, corresponderá al Tribunal pronunciarse de oficio, cuando proceda, y en el mismo fallo en que haya declarado inaplicable un precepto legal.
...
En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.

41. Sustitúyese el artículo 83, por el siguiente:
“Artículo 83. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate, o en auto acordado, en su caso.
En el caso del Nº 16º del artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. De igual modo quedará sin efecto el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 82.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley o de un decreto con fuerza de ley se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación”.

El 16 de agosto de 2005, el Presidente formula un cúmulo de modificaciones al texto de proyecto en uso de su facultad de veto. En lo que nos concierne son especialmente aplicables el veto nº 20 sobre “efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional”.
Sin mucha fundamentación (como por lo demás el mismo veto reconoce) se indica que
“la inconstitucionalidad de los decretos supremos opera con ambos efectos ex nunc y ex tunc, no teniendo ningún valor”. “En cambio – continúa la fundamentación del veto – se precisa que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un autoacordado, instrucción general del Ministerio Público, decretos con fuerza de ley y preceptos legales sólo tienen un efecto derogatorio y, por ende, no producen efecto retroactivo en su declaración de inconstitucionalidad”.
De conformidad a ello, el Ejecutivo modifica el inciso 3 del art. 83 dejándolo en su actual redacción:
“En el caso del N° 16 del Artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del Artículo 82, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.”;
Y de esta manera termina el procedimiento legislativo quedando ese texto como definitivo.

Muchos son los elementos de esta historia que es posible comentar. Sin embargo, creo que el más importante de todos es el kafkiano escenario de la regulación de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad. Mientras en todo el proceso legislativo, todos los intervinientes estaban convencidos de explicitar que en ningún caso los efectos de la sentencia serían retroactivos y así lo aprobaron de manera consistente, aparece de la nada un texto totalmente diverso que indica que la sentencia reconoce una nulidad de pleno derecho de la norma jurídica y son los mismo parlamentarios que le piden al Presidente rectifique el texto aprobado por ellos volviendo al texto que habían acordado.
Ese cambio en la redacción del art. 83 CPR, tan radical, es tomado tras bambalinas, sin discusión, sin claridad y de espaldas al propio Congreso, por una evidente mano negra con el suficiente poder como para alterar una reforma constitucional. Si esta norma, que me atrevo a decir, era una de las más importantes en toda la modificación constitucional, es aprobada de esta forma, no quiero imaginarme como lo son las otras. Tengo esperanzas, sin embargo, que algún día podremos saber que fue lo que paso en la tramitación de esa norma y quién fue aquel que quiso sigilosamente pasar gato por liebre.
Este escenario, finalmente, plantea la urgente necesidad de revisar la forma en que tanto las normas legales como constitucionales son modificadas con el fin de transparentar mejor la generación de nuestras normas básicas y “profesionalizar” así el trabajo legislativo.

[1] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 8 de julio de 2005.
[2] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de 8 de julio de 2005, p. 39.
[3] Ibidem.
[4] Ibidem.