Una nueva vuelta de tuerca en materia de acceso a la información: la Ley Nº 20.285 (D.O. 20.08.2008)

Hace pocos días se publicó la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública (LAIP), que viene a desarrollar el principio de publicidad contenido en el inc. 2º del art. 8º de la Constitución a partir de la reforma de la la Ley Nº 20.050 (2005) y entrará en vigencia en 8 meses más (el 20.04.2009). Se trata del último capítulo -a la fecha- de la dinámica regulación del acceso a la información administrativa. Recordemos que hasta 1999 un ominoso silencio era todo lo que nuestro legislador nos entregaba sobre este particular, mientras una norma reglamentaria de 1974 permitía a las autoridades calificar a los documentos u oficios en “secretos”, “reservados” u “ordinarios” sin ninguna cortapisa. La ley Nº 19.653, sobre Probidad Administrativa, vino a consagrar como regla general la publicidad de los actos administrativos y de "los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, restringiendo la reserva a un listado basado en 4 causales que podía ser desarrollado por vía reglamentaria y admitiendo una impugnación en sede judicial. El resultado es conocido: los reglamentos emplearon copiosamente esa alternativa al punto que la excepción (el secreto) se transformó en regla general. Contraloría objetó este sistema (en especial en su dictamen Nº 49.883/2004) y luego la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que Chile infringía el Pacto de San José al negarle a particulares información relativa a un proyecto de inversión (caso Claude y otros con el Estado de Chile, 19.09.2006). Por último, la STConstitucional Rol Nº 634/2006 declaró inaplicable por inconstitucional una de las hipótesis de reserva que contempló la Ley Nº 19.653. Los dos últimos fallos hablaron, derechamente, de un derecho de acceso a la información administrativa (que para el TC tiene la “…naturaleza de derecho reconocido por la Constitución… aunque lo sea de forma implícita”, cons. 9º).
Como dijimos en 2005 el constituyente incluía al principio de transparencia en las bases de la institucionalidad restringiendo la reserva o secreto a los casos establecidos en una ley de quórum calificado, “...cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”, esto es, casi las mismas causales de la Ley Nº 19.653.
Es entonces cuando se presenta una moción de los Senadores Gazmuri y Larraín (2005), con objeto de adaptar la normativa de 1999 al nuevo marco constitucional y jurisprudencial. En medio de su tramitación, el Grupo de Expertos nombrado por la Presidenta de la República en noviembre de 2006 para superar una serie de escándalos ligados al uso de fondos públicos (Chiledeportes, las alusiones de Schaulsohn a la “ideología de la corrupción”, etc.) sugiere crear un “órgano de acceso a la información”, autónomo y dotado de imperio y en diciembre de 2006 el Gobierno envía una indicación sustitutiva para transformar la moción -originalmente un conjunto de modificaciones de leyes vigentes- en una Ley en sí misma, de más de 40 artículos; algo más de un año después culmina su tramitación parlamentaria, para ser enviada en marzo al Tribunal Constitucional por contener normas de rango orgánico constitucional. Éste, en su sentencia 1051/2008, del pasado 10 de julio, acepta con una ligera salvedad el proyecto (y numerosas disidencias parciales, además de una general del Ministro Fernández B.).
No es este el lugar para comentar en detalle esta nueva ley. Me limitaré a consignar algunos aspectos que considero especialmente interesantes.

1. La Transparencia activa: de la buena voluntad y el marketing a las multas.
El Informe del Grupo de Expertos de 2006 distingue Transparencia Activa y Pasiva. La primera es el deber de poner a disposición del público información relevante sobre la gestión pública sin mediar requerimiento alguno. La segunda es el deber de entregar información en poder de la Administración Pública a quien lo requiera, conforme los mecanismos legales. Hasta el momento nuestro legislador se había concentrado en la última. Los arts. 13 y 14 de la LBGAE –añadidos por la Ley Nº 19.653- son básicamente un procedimiento para requerir información. La LAIP, en cambio, contiene un Título III denominado “De la Transparencia Activa”, que en su art. 7º detalla en ¡¡ 13 !! literales la información que los órganos de la Administración del Estado “deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos… actualizados, al menos, una vez al mes”. Su antecedente directo es el Instructivo Presidencial N° 008/2006, sobre transparencia activa y publicidad de la información de la Administración del Estado, que exigió que los organismos públicos informaran en sus web su estructura interna, sus contrataciones y contratistas, sus transferencias a terceros, su personal, su marco normativo y los actos y resoluciones que dictasen afectando a terceros. Para ello cada sitio web despliega un banner llamado "Gobierno Transparente" (p. ej., http://www.presidencia.cl/transparencia/). La LAIP añade a esto:

• Nuevos requerimientos de información en la web, tanto en magnitud (p. ej., las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución, excluidos sus datos sensibles) como en profundidad (las remuneraciones del personal de planta, el a contrata y los honorarios);
• Una sanción ante el incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia: multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor, que aplicará el propio Consejo para la Transparencia (art. 47).

2. De la Transparencia al Derecho de Acceso a la Información.
Hasta el momento la transparencia había sido abordada básicamente como un “ingrediente” de los procesos de modernización de la gestión pública. La LAIP, en cambio, denomina a su Título IV “Del Derecho de Acceso a la Información...”, conforme la jurisprudencia que habíamos señalado. El procedimiento es más realista en sus plazos que el vigente (de utópicas 48 horas para responder se pasa a 20 días, art. 14), se admite el uso de medios electrónicos (art. 12), no se precisa la intervención de un letrado y, lo más importante, los reclamos ante las negativas son conocidos por un organismo especializado denominado “Consejo para la Transparencia” (CPT). Contra las decisiones de éste, a su vez, cabe un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, que puede interponer tanto el afectado como el servicio público con una importante excepción: si el fundamento de la negativa fue el “debido cumplimiento de las funciones” y el CPT acoge el reclamo del particular el servicio quedará impedido de reclamar ante la Corte (art. 28, inc. 2º). Todo lo anterior refleja una clara orientación pro-transparencia (que luce con claridad en el nombre del CPT).

3. El Consejo para la Transparencia (CPT): una peculiar configuración orgánica. La clave de bóveda de la LAIP es la creación del ya mencionado “Consejo para la Transparencia” (CPT). Este organismo queda encargado de fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia activa y resolver los reclamos en contra de las negativas a las solicitudes de acceso a la información, además de velar porque la Administración Pública cumpla la Ley Nº 19.628, de protección de datos personales (esto último siguiendo el modelo del "Information Commissioner", del Reino Unido, en una línea que podría profundizarse). Su configuración es curiosa: una “corporación autónoma de derecho público” (art. 31), que propondrá al Presidente sus propios “estatutos” (art. 41) y cuyos empleados se sujetan al Código del Trabajo (art. 43), Su dirección y administración superior corresponde a un Consejo Directivo integrado por 4 consejeros –contra la tendencia general de órganos colegiados impares, evitando empates- designados por el Presidente de la República “previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio” (art. 36). La proposición debe formularse en un solo acto y el Senado debe pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad (la primera designación debe hacerse 60 días tras la publicación de la LAIP). Su duración es de 6 años, la presidencia –con voto dirimente- rotativa (cada uno 18 meses) y sólo cabe la remoción acordada por la Corte Suprema, ante razones calificadas y a petición de otras autoridades (art. 38). La alta mayoría requerida para el nombramiento exigirá que en su integración no haya sólo representantes de la fuerza gobernante, y las garantías contra su remoción arbitraria garantizan el llamado “deber de ingratitud”. Este sistema se asemeja al del Consejo Nacional de Televisión, el directorio de Televisión Nacional de Chile y, más recientemente, el Consejo de Alta Dirección Pública, pero a diferencia de aquéllos no existe un integrante designado por el Presidente de la República, lo que lo transforma en una entidad todavía más autónoma.

4. ¿"Heterotutela" interadministrativa?
La naturaleza jurídica del CPT que hemos examinado puede calificarse sin dificultad de sui generis y deriva de su especial función: fiscalizar a otros organismos públicos, obligarlos a entregar información e, incluso, sancionar directamente a los infractores de la LAIP (Título VI). Aunque su credibilidad hacía indispensable concederle una alta dosis de autonomía no podía llegarse a una especie de islote autárquico dentro de nuestra institucionalidad pública, como en algún momento se planteó. La Constitución establece que el ejercicio de la soberanía “se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece” (art. 5º), como el Gobierno, la Administración, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, etc. El CPT no podía estar en un “limbo”; debía adscribirse a una de ellas (así lo plantearon, entre otros, el Contralor Ramiro Mendoza y el profesor Jorge Bermúdez). De las disposiciones de la LAIP se desprende implícitamente que el CPT integra la Administración del Estado, como una entidad autónoma de las señaladas en el art. 65, inc. 4º Nº 2 y Nº 3, de la Constitución. En efecto, el art. 31 dispone que los D.S. referidos al Consejo que no se vinculen con un Ministerio determinado “serán expedidos a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia” y el art. 43 excluye al CPT de una serie de disposiciones típicas de la Administración del Estado –como la toma de razón de sus resoluciones- aplicándole otras. De allí que en la STC 1051/2008 los Ministros Navarro y Venegas estimen “constitucionalmente desaconsejable” que “potestades jurisdiccionales” -como serían, a juicio de ambos, las asignadas al CPT- se entreguen a un órgano integrante de la Administración del Estado, que precisamente “juzgaría” a aquélla.
En términos usados por el derecho comparado podríamos decir que la LAIP estructuró al CPT como una “Administración Independiente”, estableciendo una suerte de heteronomía interadministrativa -valga la metáfora- en materia de acceso a la información. No se trata de un tema pacífico. Uno de los votos disidentes de la STC 1051/2008 (Ministros Bertelsen y Correa) estimó inconstitucional la facultad otorgada al CPT para dictar instrucciones generales sobre la LAIP, de carácter obligatorio para los órganos de la Administración del Estado (art. 33 d), pues constituiría una limitación de las amplias facultades que el art. 24 de la Constitución entrega al Presidente de la República para administrar el Estado.

5. Las causales de secreto o reserva: densidad y leyes preconstitucionales.
Para establecer casos de reserva o secreto administrativo el nuevo art. 8º de la Constitución establece dos condiciones: i) que la publicidad afecte “el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”, ii) que así lo declare una ley de quórum calificado. El art. 21 de la LAIP desarrolla las causales de reserva o secreto. Así, por ejemplo, señala que “particularmente” se afecta el debido cumplimiento de las funciones cuando la publicidad vaya en desmedro “de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito”, se soliciten “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales” o “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política”, o se trate de “requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”. Tratándose de las otras causales constitucionales la Ley es más parca en el desarrollo. El art. 21 Nº 3, por ejemplo, legitima la reserva o secreto cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información “afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública”. Se trata de dos formas diferentes de enfocar la regulación. En el primer caso se detallan hipótesis concretas –que, dicho sea de paso, era el sistema propuesto en la indicación sustitutiva original- y en el segundo se mencionan conceptos jurídicos indeterminados. En ambas, además, se sugiere que la enumeración es simplemente ejemplar (asunto cuestionable de cara al art. 8º CPR). El CPT deberá discriminar el detalle con que las leyes de quórum calificado deben concretar la causal, cuidando no extremar el punto -pues un sistema excesivamente rígido podría arriesgar asuntos sensibles para el bien común- ni tampoco desvirtuar la reserva legal –de quórum calificado- que establece el art. 8º (pues una excesiva generalidad desvirtuaría el próposito de la reforma constitucional de 2005).
Para eludir el horror vacuis se dispuso expresamente que las leyes que establecieron materias secretas o reservadas antes de la reforma de 2005 cumplen con el quórum calificado, conforme a la Disp. 4ª Transitoria de la Constitución Política (art. 1º transitorio). Se sigue en esto el criterio que ya había establecido Contraloría, si bien para ser constitucionales tales leyes deberán ajustarse a las causales del art. 8º de la Carta Fundamental.

6. Empresas públicas y privadas.
El proyecto aplica el principio de transparencia a “las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes”. En otras palabras, se huye de la poco feliz distinción entre empresas públicas creadas por ley y empresas privadas del Estado. En estos casos existe una norma especial de transparencia activa –que entre otras cosas incluye toda remuneración percibida en el año por cada directivo de nivel superior- en tanto que el derecho de acceso a la información se ejerce no ante las empresas, sino que ante la Superintendencia que las fiscaliza. Para ello, éstas deberán entregarle a aquélla “la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046… cualquiera sea el estatuto por el que se rijan”, esto es, aunque no sean S.A. sino otro tipo de personas jurídicas (sociedades de responsabilidad limitada, corporaciones, etc.). En caso de no entregar esta información los directores serán sancionados con multa por la respectiva Superintendencia. Conviene señalar que la LAIP derogó la extensión de las reglas sobre transparencia a los informes y antecedentes que las empresas privadas que prestan servicios de utilidad pública entregan a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, actualmente contenida en el art. 13, inc. 4º, de la LBGAE. Esto último, por cierto, no significa que tales “informes y antecedentes” pasen a ser secretos; sólo que de ser solicitados a la entidad fiscalizadora se aplicarán las normas generales relativas a la información que pueda afectar los derechos de terceros (art. 20).

7. ¿Y los demás órganos del Estado?
En estricto rigor, en las líneas precedentes he comentado la “Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado”, contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 20.285 (en una enrevesada técnica legislativa ya empleada, p. ej., en el art. 26º de la Ley Nº 19.882). Los artículos siguientes de aquélla modifican diversos cuerpos legales regulando, en especial, la situación de los organismos constitucionalmente autónomos adscritos a la Administración del Estado (Contraloría, Banco Central) o separados de ésta (Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Justicia Electoral), que no están sujetos al CPT ni a la LAIP con carácter general. Durante la tramitación del Proyecto hubo muchas críticas por esta exclusión, pero se entendió que el CPT no podía tener atribuciones sobre organismos ajenos a la Administración del Estado, pues en tal caso se alteraría la repartición constitucional de las competencias públicas. Ello precisaría que este organismo fuese previamente incorporado en la misma Constitución. Los alcances interpretativos de la STC 1051/2008, buena parte de sus disidencias y la puntual inconstitucionalidad que en ella se declaró tuvo que ver con la relación entre el CPT y estos organismos, con un fondo común: asegurar la autonomía de estos últimos.

8. Los desafíos.
La LAIP representa un gigantesco desafío. Desafío para la Administración, que deberá destinar recursos para adecuar sus prácticas a un principio que parecía más bien retórico e impulsar programas de capacitación para sus funcionarios, adecuados a la magnitud de esta tarea; para el nuevo CPT, que deberá ser prudente pero firme en el ejercicio de sus potentes atribuciones; para la sociedad civil, que deberá usar responsablemente estos instrumentos; para la academia, que deberá estudiar y debatir en profundidad sobre las bondades y debilidades de la LAIP y la jurisprudencia que sobre ella recaiga. Cada uno en su rol contribuirá a la construcción de una sociedad más transparente y, por lo mismo, democrática. No hay que olvidar que la transparencia, como señaló el informe del grupo de expertos nombrado por la Presidenta en noviembre de 2006, favorece el control social de los actos de la administración, inhibe y disuade de malas prácticas, motiva desempeños probos y eficientes y es, en definitiva, parte sustantiva de la libertad de expresión y la participación ciudadana. Por eso, aunque implementar este principio tenga un precio alto -nuevos “privilegios en menos” para la Administración- valdrá la pena pagarlo.