Borrachos de constitucionalidad

De nuevo sobre el Tribunal Constitucional.
El caso (Rol 1170-08) fue el siguiente. La letra b) del art. 54 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado estableció una inhabilidad para ingresar a la Administración del Estado a personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, o determinados parientes de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan. Dicha norma, insertada dentro del contexto de la protección a la probidad, ha tenido como principal fin evitar el nepotismo.
Qué sucedió: que tal como expusieron los diputados que patrocinaron el proyecto de ley que el TC revisa por esta sentencia, si bien la prohibición legal establecida en la letra b) del artículo 54 de la Ley de Bases, “permite fortalecer los principios de probidad y transparencia en la Administración del Estado”; ella, no obstante, crea una distorsión injusta respecto de los funcionarios del Servicio Exterior, ya que las destinaciones que se les ordenan para desempeñar cargos fuera del país, ya sea en Embajadas, Misiones Permanentes ante Organismos Internacionales o Consulados de Chile, necesariamente involucran a su cónyuge e hijos. Agregan que el cónyuge del funcionario destinado “asume labores de apoyo en la gestión de su marido en representación del país”, mientras que los hijos “crecen y se educan en condiciones muy distintas a las que lo harían si permanecieran en Chile”. Sostienen, por ello, que la vida junto al padre destinado a prestar servicios en el exterior, “constituye para muchos jóvenes, un elemento decisivo a la hora de escoger su vocación profesional”, quienes pasan a conocer “mejor que nadie la labor de un funcionario del Servicio Exterior”; de manera que para ellos no habría “ninguna razón aparente que justifique negarles la posibilidad de desarrollo profesional en esta área”; y provocar al Servicio la pérdida de “un valioso capital humano” preparado para “desempeñar de manera competente y eficiente la representación de nuestro país en el extranjero.”
Sobre esta base, el Congreso, mediante la aprobación de sus dos cámaras y consiguiendo el quorum de ley orgánica constitucional, consagró una excepción a esta inhabilidad con el objeto de permitir el ingreso de parientes y familiares al Servicio Exterior.
El Tribunal considera inconstitucional esta excepción razonando de la siguiente forma: Las inhabilidades del art. 54 representan la materialización del principio de igualdad ante la ley desde que se proclama que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Lo mismo sucedería cuando la Constitución garantiza la igualdad de oportunidades, igualdad “que se vería seriamente menoscabada – como resulta obvio y no necesita de mayor demostración empírica - por la pretensión de parientes próximos de la autoridad respectiva”. Las inhabilidades, además, protegerían el principio de probidad garantizado por el artículo 8 de la Constitución.
Las inhabilidades, por otra parte, se basan en el hecho que entre parientes cercanos existen complicidades humanas complejas que perturban una buena administración. Frente a esta complejidad y ante la intención de evitar el nepotismo, recuerda el TC que “hay dos posibilidades: o se sanciona la conducta del que se dejó influir por un interés subalterno privado, lo que obliga a una estrategia represiva difícil de comprobar, o se adopta una política de prevención y se identifican previamente por la ley aquellas hipótesis de conflicto de intereses más riesgosos o evidentes”.
Así las cosas, siendo esas inhabilidades una garantía en contra del nepotismo, la excepción debe ser considerada inconstitucional.
La sentencia posee una prevención absolutamente insólita (que no podríamos obviar) de los magistrados Fernández y Venegas que concurren a la declaración de inconstitucionalidad pero con fundamentos diversos. Parten diciendo que como el TC tiene la facultad para controlar la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, lo que correspondería hacer en este caso es revisar la constitucionalidad de todo el art. 54 de la Ley 18.575, es decir, de todas las inhabilidades para así concluir que en verdad es todo ese art. 54 el inconstitucional (sic), y ello, aún cuando los vicios de constitucionalidad “no fueron así considerados en el control que esta Magistratura ejerció sobre el entonces artículo 56 de la ley sobre probidad administrativa de los órganos de la Administración, en fallo de Rol Nº 299.”
Para estos magistrados, el art. 54 lesiona el art. 19 Nº2 en cuanto este último impide establecer diferencias arbitrarias, pues el artículo cuestionado “discrimina a las personas por el sólo hecho de ser parientes, en los grados que indica, de funcionarios de la Administración de la jerarquía que se establece. Con ello además se consagra jurídicamente como un perjuicio el ser miembro de una familia (énfasis en el texto original)”. Por otra parte, dicen estos magistrados que “el artículo 54 de autos se encuentra viciado constitucionalmente al establecer una presunción de derecho sobre participación en conductas punibles por el solo hecho de ser pariente de una persona que ocupa un cargo en la administración, pues aquellas conductas son delitos establecidos en el artículo 240, y especialmente, en el artículo 250 bis, del Código Penal”. Además, el art. 54 iría en contra de la igualdad de oportunidades garantizada por el art. 38. En este punto el lector tendría buenas razones para estar legítimamente desconcertado. Entonces ¿cómo pueden estos magistrados apoyar la declaración de inconstitucionalidad, si creen que todo el art. 54 es inconstitucional? Es decir, aún cuando consideran que las inhabilidades son inconstitucionales, sostienen que las excepciones a ellas también lo son, lo que es una contradicción en términos. Los fundamentos de este enredo son verdaderamente penosos. Como el art. 54 es un precepto “armónico y compacto” – sostienen - “no podría aceptarse como constitucional un agregado, de una oración, a un texto que se estima inconstitucional en su totalidad”. Es decir, aún cuando ese agregado viniese a poner las cosas en orden –léase acoger precisamente lo que los magistrados parecen defender: que no puede presumirse el nepotismo– esa norma es inconstitucional porque se insertaría en otra norma que a su vez es inconstitucional. Esto es evidentemente un absurdo de proporciones.
Finalmente, los magistrados Colombo, Peña y Fernández estimaron la norma como constitucional. Sus argumentos son claramente convincentes y van en la línea de defender que la carrera funcionaria y su garantía son conceptos entregados principalmente a la definición legal y que desde siempre los requisitos generales y especiales para cada cargo han sido definidos mediante estos mecanismos. En lo que respecta a la excepción a la inhabilidad que se discute, dan cuenta de que en la discusión de las inhabilidades se consideraron situaciones donde era incluso considerado un honor para los hijos seguir la carrera que hubiesen abrazado sus ancestros como sucede en el caso de la carrera militar. Debido a ello, no se incluyó a estos funcionarios públicos dentro de las inhabilidades del art. 54. Otra norma de carácter legal como el Estatuto administrativo también recoge otras excepciones a las inhabilidades. De esta forma, el establecer inhabilidades y excepciones es una competencia del legislador orgánico y sólo cuando ellas son irrazonables pueden ser eliminadas, circunstancia que no parece ser la del en el caso actual, donde la excepción puede estar justificada razonablemente. Ello sumado a que la postulación al Servicio Exterior supone sortear exigentes exámenes de admisión con una gran dosis de objetividad, lo que restringe aún más la posibilidad de nepotismo.
Solo unos breves comentarios.
1) Lo primero que quisiera resaltar es el manifiesto doble estándar de algunos jueces que cuando están en minoría alegan por el respeto al Legislador y abogan por un self-restraint del TC basado en la dignidad democrática de la ley (si es que algo le queda ya a ésta), pero que cuando están en mayoría poco se acuerdan de ella. En efecto, el proyecto que actualmente revisamos fue aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional, con el voto conforme de 90 Diputados de los 120 en ejercicio. Por su parte, el Senado lo aprobó con el voto afirmativo de 29 Senadores, de un total de 37 en ejercicio. La sentencia no hace la menor mención a la dignidad democrática de un proyecto aprobado con este tipo de mayorías. El discurso es siempre el mismo. La Constitución es muy clara y, aunque no nos diésemos ni cuenta, ya contenía la regulación de los requisitos y excepciones de la carrera funcionaria. Todo ya estaba decidido en la Constitución y poco estaba entregado a la voluntad del Legislador. Qué curioso es este escenario, donde la bandera de la democracia nunca es enarbolada por los ganadores, sino que sólo es estandarte de los perdedores.
2) Producto de lo anterior derivan las más importantes deficiencias de la sentencia que comentamos. Si la principal objeción de los disidentes es que la Constitución no diseña una forma específica de carrera funcionaria y sus requisitos y formas deben ser entregadas a la ley, lo lógico es que el voto de mayoría deba hacerse cargo de una objeción de este tipo. Sin embargo, su discurso es claramente neoconstitucionalista. Principios y valores que aparecen dibujados con tanta claridad en sus mentes deben ser, cual verdad absoluta, los que rigen en nuestra sociedad. No importa ya que la inhabilidad haya sido creada precisamente por ley, pues ahora quitar esa inhabilidad ya no podría hacerse por el mismo medio sino que precisaría una reforma constitucional.
3) Tal como indica la sentencia, el nepotismo puede ser atacado por dos vías: mediante un control previo a través de las inhabilidades, o mediante un control a posteriori a través de sanciones penales. Si esto es así, ¿quién debe ser el que escoja cuál es el método más efectivo? ¿Quién debe ser el que elija cuál es la mejor forma de proteger por un lado la libertad de toda persona de ejercer la profesión y el trabajo que lo hace feliz y por otro la necesidad de tener una Administración alejada del nepotismo? ¿Quién debe ser el que evalúe si una regla general de inhabilidad o, como decían algunos magistrados, una presunción legal de nepotismo, puede ir matizándose en algunas figuras particulares, tal como se ha hecho en diversos casos? Sólo una cosa creo debería estar clara. Ese quién no es el Tribunal Constitucional.
4) Así las cosas, la situación es algo dramática. Algunos jueces se alzan como custodios de una verdad absoluta que se les aparece de una forma tan clara en el texto constitucional; otros se creen titulares de una competencia general para depurar el ordenamiento jurídico incluso sin importarles que sus propios pares hayan considerado en el pasado como constitucionales las normas que estos consideran hoy tan manifiestamente contrarias a la Constitución. La democracia, finalmente – argumento sólo de perdedores – es claramente omitida y la poca dignidad que le va quedando a la ley ya se va perdiendo por completo.
Sin ser médico me parece que los síntomas son bastante claros. Estos jueces están borrachos de constitucionalidad.