Un caso sobre pérdida de oportunidad

A propósito de la reciente visita a Chile del profesor Luis Medina vale la pena llamar la atención sobre una sentencia que, inequívocamente, repara la pérdida de una chance.

En el caso en análisis, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (31 de enero de 2009, Rol N°7-2009) condena a un servicio de salud a indemnizar los perjuicios derivados del retraso incurrido en la comunicación del resultado de una muestra de sangre tomada a un donante, impidiéndole conocer oportunamente su condición de portador del virus VIH.

Según el fallo, “la demandada incurrió en falta de servicio, pues en la atención del actor se omitieron los actos que diligentemente debieron hacerse para agotar la comunicación del resultado de la muestra de sangre tomada cuando aquel concurrió a donar sangre, lo que habría permitido una atención e ingreso al programa de control del Sida con la anticipación necesaria para evitar una mayor progresión del estado en que se inició el tratamiento y la afectación psicológica que se ha producido en el actor” (cons. 6).

Los defectos de información configuran, en general, hipótesis típicas de casos que originan un perjuicio limitado, que puede evaluarse en términos objetivos por medio de la idea de una pérdida de oportunidad. En el terreno de la responsabilidad hospitalaria, dar a conocer el diagnóstico de una enfermedad permite al paciente ejercer alguna incidencia sobre el curso de acción a seguir; inversamente, el daño que se provocaría en caso de no entregar ese diagnóstico o entregar uno distinto no puede ser equiparado al daño que supone en sí misma la enfermedad de que se trate. Si algo debe repararse en este caso es sólo la frustración de la posibilidad de haber adoptado un curso de acción distinto frente a la enfermedad. Aunque no puede darse por establecida una relación de causalidad entre el hecho dañoso y la enfermedad, sí puede configurársela con respecto a esa oportunidad perdida, cuya valorización deberá efectuar el juez (normalmente, con auxilio de peritos).

Tal vez la técnica pueda ser extrapolada, con matices, a otros terrenos en que están en juego deberes de informar. Los jueces saben –de otro modo no insistirían tanto en este punto– que muchos de los accidentes de vialidad podrían haberse evitado de contarse con una señalización adecuada de los riesgos del camino.

Aquí la Corte dice estar consciente de que “el servicio demandado no ha tenido incidencia alguna en el hecho de que el demandante contrajere la enfermedad, y el hecho que a pesar de la tardía comunicación, se le han efectuado los tratamientos que mantiene estable su carga viral y asintomático” (cons. 10). No obstante, “la detección precoz del Sida hubiere sido más beneficioso para la salud y condiciones físicas del demandante, ya que lo habría enfrentado a un menor porcentaje de mortalidad de su enfermedad, al menos mejorando su pronóstico, por el contrario al ser informado estaba en la etapa más avanzada de la enfermedad” (cons. 9). Se aprecian en este razonamiento los caracteres propios de la reparación de la pérdida de la oportunidad: la información oportuna no le habría librado del sida, pero al menos habría podido mejorar su pronóstico.

En un aspecto, sin embargo, la aplicación de la teoría parece poco rigurosa. Normalmente la determinación de la pérdida de la chance persigue acotar la indemnización de los perjuicios materiales. El principal desafío que despierta la noción de pérdida de la chance está en su valorización, para la cual deberían descubrirse modelos analíticos que permitan ponderar con razonable certeza la dimensión de lo perdido. ¿Cuánto tiempo se malgastó en la detección del sida?, ¿cuánto progresó la enfermedad en ese tiempo?, ¿estaba al alcance del enfermo algún tratamiento que evitase una evolución violenta?, ¿de haberlo tomado, su efecto hubiere tenido impacto sobre el estado de salud de la víctima? En este caso la Corte utiliza este método como técnica de valoración del daño moral, lo que en el contexto del derecho chileno es bien poco decir. Desde luego, uno queda con la sensación de que la Corte actuó con cierta magnanimidad al reducir prudencialmente una indemnización que en otras condiciones hubiere sido más importante. Pero el problema de la lotería del daño moral no parece poderse resolver sólo con la prudencia del juez; al contrario, ahí está, probablemente, su raíz.