El Tribunal Constitucional sobre sí mismo. Una sentencia mala y fea

Comentamos a continuación la sentencia Rol 1288-2008 del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre el proyecto de ley que realiza una profunda modificación a la Ley Orgánica Constitucional que rige al mismo Tribunal Constitucional.
Lo primero que sorprende de esta sentencia es su extensión: 177 páginas! Lo segundo sorprendente es que la resolución se produce en la página 75. Es decir, hay casi 100 paginas solamente de disidencias y prevenciones.
Analicemos las inconstitucionalidades que el TC declara.
A) Ya desde la primera declaración de inconstitucionalidad se ve que la sentencia traerá poco de bueno. Estimar que por el hecho de que la ley establezca que deberán rechazarse los requerimientos que “no tengan fundamento plausible” eso es imponer un requisito nuevo no contemplado en la Constitución y que por ello deba ser declarada inconstitucional esta exigencia resiste poco análisis. Indica el fallo que esta exigencia iría en contra de un supuesto “espíritu de la Carta Fundamental” en orden a “permitir que las personas y órganos legitimados puedan recurrir en forma expedita ante ella, a fin de que pueda velar por el principio de supremacía constitucional cuya custodia le ha sido encomendada”.
B) La siguiente inconstitucionalidad es la referida a la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad recaída en un auto acordado. El proyecto de LOCTC dice que la publicación debe realizarse en un extracto. El TC, por el contrario, estima que la Constitución no admite esto sino que debe hacerse de manera íntegra.
C) La inconstitucionalidad siguiente es la relativa a la inaplicabilidad de tratados internacionales. La LOC entendiendo que una vez tramitados los respectivos tratados (en cuya tramitación por lo demás interviene el TC realizando el control a priori) ellos son una norma internacional que no puede ser dejada sin efecto de manera unilateral por cada Estado, estableció que no procedería la inaplicabilidad respecto de tratados. El TC estima que como los tratados son una simple ley entonces esta LOC no puede cercenar la facultad de declarar inaplicables todas las leyes. Como se ve, el TC parece resolver (pero sin fundamentar) la disputa que por años llevan los internacionalistas acerca del orden de los tratados en el sistema jurídico. La molestia de algunos cultores de este derecho puede verse aquí. El problema, como se sabe, es bastante discutible y estimo que una decisión del TC sobre este asunto era necesaria. Pero fundar esta decisión en que si bien los estados están obligados a respetar el derecho internacional ello no se altera porque el TC considere que una norma de un tratado es inaplicable toda vez que esa inaplicabilidad tiene sólo efectos particulares y no derogatorios es realmente no entender el sentido de la idea de obligatoriedad de las normas jurídicas. Es tratar de resolver un gran problema por secretaría.
D) Siguen las inconstitucionalidades ahora en lo relativo al plazo de la acción de inconstitucionalidad. El proyecto de LOC establecía un plazo de 6 meses desde la sentencia de inaplicabilidad para pedir la inconstitucionalidad. El TC estima que este requisito va en contra de la CPR pues ella no habló de plazos de esa acción.
Esto es francamente insólito. Cuantas leyes establecen plazos para proteger o desarrollar derechos constitucionales aun cuando la CPR no establezca expresamente esa posibilidad. Por otra parte si algo es parte de una regulación de procedimientos (recuérdese que la LOC deriva de una delegación constitucional para que sea la ley la que fije “la organización, el funcionamiento y los procedimientos del TC”) es precisamente establecer plazos para el ejercicio de acciones y derechos. Y finalmente son “seis meses” es decir un plazo bastante razonable que no parece ir en contra de un debido proceso o que cercena fuertemente la acción de inconstitucionalidad.
E) Continúan las inconstitucionalidades. Ahora con aquél precepto que indicaba que deberá declararse inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad de un Decreto Supremo cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo impugnado. Esta norma, que originó un interesantísimo debate jurídico en la discusión parlamentaria es ahora resuelta con fundamentos jurídicos mucho más mediocres que los desarrollados en el ámbito de esa discusión. En efecto el argumento del TC es simplista. Como la Constitución impone la supremacía constitucional ello no permite restringir las inconstitucionalidades. Por otra parte, dice el TC, cuando se conoce de una inconstitucionalidad de un DS ello no implica pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley sino que solo del DS. Como se ve, años de discusión y elaboraciones doctrinales sobre la llamada “ley pantalla” y sobre la inconveniencia de impugnar leyes de manera indirecta a través de sus actos de aplicación no pudieron ser resueltos democráticamente a través de una norma de LOC. No, según el TC, la Constitución ya tenía una respuesta para este problema.

Hasta aquí con las inconstitucionalidades. Lo que viene luego son un cúmulo de sentencias interpretativas. Que esto debe ser entendido como constitucional sólo en el entendido que se interprete de tal forma (como yo indico en este acto). Una técnica de decisión bastante discutible y de manifiesto mal gusto toda vez que la actuación como ente colegislador es aquí evidente. Las prevenciones realizadas en este punto por el TC son lo más parecidas a las indicaciones parlamentarias. Si hasta a veces parece uno olvidar que está ante una sentencia judicial y más bien parecen dos cámaras hablando entre ellas.

Todo esto, como ya indiqué es hasta la pagina 79 de 177. Lo que viene después es un verdadero desorden de votos particulares, disidencias, prevenciones. Analicémoslas:

1) El primero es el voto disidente de los ministros Colombo, Cea Egaña, Bertelsen y Fernández Baeza que abogaban porque el TC estuviese exento de ser sometidos a mecanismos de inhabilitación por las partes en el proceso pues esto significaría “dejar a la voluntad de las partes la posibilidad de bloquear el funcionamiento del tribunal al manejar su quórum, privándolo del ejercicio de sus atribuciones”.
2) Le sigue el voto disidente de los ministros Colombo, Cea y Peña que no estaban de acuerdo en la declaración de inconstitucionalidad de la imposibilidad de interponer inaplicabilidades respecto de tratados internacionales. Según estos magistrados esta imposibilidad esta en clara consonancia con los fundamentos de la responsabilidad internacional de los Estado. Por primera vez estos magistrados analizan profundamente las implicancias de la asimilación ley-tratado, las discusiones internacionales sobre el asunto y en general el complejo debate que hay tras esta materia.
3) Continúa el voto disidente de los ministros Colombo, Fernández Baeza, Venegas y Navarro los cuales sin fundamentaciones relevantes estiman como inconstitucional el hecho que los órganos (minorías parlamentarias por ejemplo) que motivan un control de constitucionalidad puedan desistirse de el. El supuesto hecho de que hay un interés público lo prohibiría.
4) Viene luego el voto disidente de los ministros Colombo, Correa los cuales, con razón, estimaban que no es inconstitucional el hecho que se exija que las peticiones al TC sean desechadas cuando “carecen de fundamento plausible”. Dicen los disidentes que “el Tribunal Constitucional y los tribunales en general, especialmente los superiores, son bienes escasos, que deben destinar sus limitados recursos a atender y resolver, con fallos de calidad, los asuntos que se les promuevan, para lo cual resulta del todo conveniente poder dejar de atender, en una etapa temprana, aquellas acciones que, a juicio del propio tribunal competente para conocer el fondo, carezcan de fundamento plausible o de seriedad suficiente. El requisito de estar razonablemente fundado o de tener fundamento plausible no añade entonces, a juicio de los disidentes, un requisito nuevo que exceda los contemplados en la Carta Fundamental, sino una exigencia de procesabilidad inherente a toda acción judicial que merezca atención, como es la de resultar primero entendible, y ser luego plausible...”.
5) Continúa el voto disidente de los ministros Cea, Bertelsen y Peña que estaban por declarar inconstitucional la norma sobre incompatibilidades que consideraba que el cargo de ministro del TC sólo puede ser compatible con cargos docentes “hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia”. Ello porque esta norma es una verdadera ampliación de las incompatibilidades definidas en la CPR lo cual no se condice con el ser ellas prescripciones de derecho estricto.
6) Sigue el voto disidente de los ministros Cea y Peña que consideraba inconstitucional la norma del proyecto que relevaba a los ministros suplentes del requisito de no tener más de 75 años. A juicio de ellos, esa causal debiera afectar a todos por igual.
7) Luego se lee el voto disidente de los ministros Bertelsen y Vodanovic que eran de la idea de declarar inconstitucional aquellas normas del proyecto que consideraban inadmisible la cuestión de inaplicabilidad cuando ella se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal. Ello porque las normas del proyecto que se refieren a esta causal de inadmisibilidad “agregan un nuevo requisito” más allá del señalado en la Constitución.
8) Sigue el voto disidente de los ministros Bertelsen y Venegas que estaban por declarar inconstitucional la norma que contempla como causal de inadmisibilidad del requerimiento presentado por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio contra un DFL, la circunstancia de que la cuestión “se funde en alegaciones de legalidad”. A juicio de ellos esto podría permitir que cuando un DFL contravenga la ley delegatoria ese asunto no pueda ventilarse ante el TC por ser una cuestión de legalidad y no de inconstitucionalidad.
9) Se continúa con el voto disidente del ministro Vodanovic. Este ministro estaba por eliminar las causales de inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad que apunten a que el requerimiento contenga un vicio de legalidad. Su argumento es que este análisis es de fondo y no de mera tramitación por lo que debiera ser examinado por el TC en pleno y no solamente en la fase de admisibilidad. Considera además que es inconstitucional el hecho que se le solicite al requirente de inaplicabilidad que indique “el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas”, toda vez que ello comporta crear nuevos requisitos no contemplados en la CPR. También estima que tiene vicios de inconstitucionalidad el hecho que se le exija al juez que en su requerimiento “deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional” toda vez que no debiere exigirse que el juez no tome partido por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuya inaplicabilidad se consulta, “sino que, justamente, se limite a exponer el problema y plantear la consulta a esta Magistratura”.
Del mismo modo, cree inconstitucional el hecho de que el proyecto de LOCTC exija que la inconstitucionalidad deba basarse en el mismo vicio que fue considerado previamente en alguna inaplicabilidad. Es de esta opinión toda vez que “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal exige únicamente que dicho precepto legal haya sido declarado inaplicable con anterioridad” y no entonces que deba hacer mención al mismo vicio. Imponer este requisito es hacer más gravosa la inconstitucionalidad.
10) Luego puede leerse el voto particular del ministro Fernández Baeza que más parece un cúmulo de párrafos a medio escribir que había que insertar aquí como fuere aunque no viniera mucho a cuento. El punto central de este voto es una molestia con la indicación de que el TC debe fallar “conforme a derecho” toda vez que la Constitución es mucho mas que una ley pues en ella deben incluirse los “principios que están en la base del sistema normativo de todo ordenamiento”. Entonces no puede soportarse que el TC deba estar sujeto a las normas invocadas en el requerimiento de que se trate. Esto seria una interpretación neopositivista “inaceptable en el derecho constitucional”.
En otro orden de cosas, el mismo ministro ve con molestia el hecho que el TC deba pronunciarse en control a priori de las normas consideradas como LOC por la cámara que le remite el proyecto. A su entender es el propio TC el que debiera juzgar la calidad de LOC que tiene un proyecto. La Cámara de origen debe enviarle el proyecto completo y sobre él el TC debe detectar cuales normas son de LOC y cuales no.
Por otra parte reafirma el hecho de que considerar inaplicable una norma de un tratado internacional no afecta la responsabilidad internacional pues ello no importa eliminar la norma o quitarle su vigencia.
Finalmente expresa que el cobro de costas en la jurisdicción constitucional vulnera el acceso a la justicia. ¿Como puede la Constitución asegurar a las personas el acceso a la justicia – sostiene este ministro – “si su búsqueda esta sujeta al pago de costas en la eventualidad de no obtener la pretensión jurídica requerida?”
11) Luego puede leerse el voto disidente de los ministros Fernández Baeza, Venegas y Navarro. Ellos perciben como inconstitucional el nombramiento de “ministros suplentes” toda vez que esto sería una especie de alteración a la integración del TC realizada por la vía legal y no constitucional.
12) Puede después leerse el voto disidente del ministro Correa que, con razón, estima constitucional el plazo de seis meses para pedir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. “A su juicio, el legislador no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitución al establecer un plazo prudencial para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedimiento para expulsar del ordenamiento un precepto previamente declarado inaplicable”. “Por lo demás, el disidente no aprecia qué valores o principios pueden quedar lesionados, si el plazo que se establece no resulta tan breve como para impedir que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse convicción de sus intereses y a accionar”.
13) El voto particular del ministro Navarro sigue después. El, preocupado por el principio de transparencia de los órganos del Estado percibe con preocupación el art. 4 del proyecto que luego de decir que son públicos los actos del TC indica que “por resolución fundada acordada por los dos tercios de sus miembros, podrá decretar reservados o secretos determinados documentos o actuaciones, incluidos los documentos agregados a un proceso, con sujeción a lo prescrito en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución”. Ello iría en contra del art. 8 que sólo permite una declaración legal de los documentos secretos y no su fijación por la vía de una resolución del TC. Finalmente exhibe su preocupación con la asignación por la vía de esta LOC de nuevas atribuciones al TC lo que no estaría permitido por la CPR.
14) Después puede verse el excelente voto disidente del ministro Fernández Fredes en donde muestra un total escepticismo respecto de gran parte de las declaraciones de inconstitucionalidad hechas en esta sentencia. En primer lugar, no considera inconstitucional los requisitos de admisibilidad de los requerimientos que se le presenten al TC. “No se compadece con el carácter naturalmente general y sucinto de la normativa constitucional – dice el disidente – entrar a pormenorizar los requisitos de admisibilidad de las diferentes acciones que pueden someterse a esta Magistratura, materia que por ser típicamente de detalle, resulta natural que el constituyente la haya dejado en manos de la prudencia del legislador orgánico constitucional”.
Tampoco es inconstitucional el que dentro de los requisitos de admisibilidad de los requerimientos se encuentre el que este revestido de fundamento plausible. Dice el ministro que “esta exigencia resulta enteramente explicable, por cuanto la carencia de plausibilidad en la pretensión que se deduce ante el Tribunal es un elemento que le resta viabilidad a su destino y distrae innecesariamente la atención de este órgano del Estado”. Tampoco cree inconstitucional que no pueda solicitarse inaplicabilidad de normas de tratados internacionales. “Ello por cuanto resulta meridianamente claro que el artículo 54 Nº 1 de nuestra Carta Fundamental, reformado en el año 2005, impide absolutamente, en su inciso quinto, “suspender” las disposiciones de un tratado vigente si no es en la forma prevista por el propio tratado o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional”. La bomba que lanza luego el ministro Fernández Fredes es tremenda pues estima que lo que ha hecho el voto de mayoría es fallar contra el mandato expreso de la Constitución estimando que “un eventual fallo de esta Magistratura que acoja un requerimiento de inaplicabilidad contra una norma de un tratado vigente sería susceptible de impugnarse por una acción de nulidad de derecho público”. Esto si que es una declaración fuerte creo nunca vista hasta ahora en la jurisdicción constitucional. Y uno que creía que el TC era el último tribunal...
Igualmente, tampoco considera inconstitucional la existencia de la institución de la ley pantalla. La constitución, indica, “ha establecido mecanismos y oportunidades diferentes, así como sujetos legitimados distintos, para impugnar la constitucionalidad de leyes y decretos supremos, por lo cual no es de extrañar que una causal de inadmisibilidad de un requerimiento dirigido en contra de un decreto supremo sea el que el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto mismo como tal”.
Hasta ahí toda la sentencia.
Algunas conclusiones.
i) Creo que no es un secreto que la calidad argumentativa del TC va de mal en peor. Esta sentencia es una manifestación clara sobre como resolver grandes problemas sin abordarlos directamente.
ii) Nuevamente no es un tema para el TC la fuerte legitimidad democrática de este tipo de normas que ya exigen supermayorias para ser aprobadas. Es más la tendencia de ministros como Bertelsen a querer cercenar estas leyes sin la más mínima restricción es francamente sorprendente. Como se ve, el argumento democrático no representa para él ningún peso específico.
iii) Otra conclusión que este fallo nos deja es la duda de hasta qué punto es interesante y rescatable esta sobreabundancia de votos de minoría. Un TC que muestre este grado de partición muestra lo feble que es la interpretación constitucional como mecanismo para asegurar respuestas jurídicas predecibles y el gran componente político que tienen cada una de esas respuestas. Por otra parte, el hecho de que este tipo de sentencias no admita recursos en su contra le quita al voto de minoría su potencial de ser un desencadenante de una futura impugnación.
iv) Por otra parte esta sentencia pone en duda al mecanismo de reserva legal como forma de actualizar y desarrollar la Constitución. Gran parte de los argumentos de las inconstitucionalidad estuvieron en la línea de que como la constitución no incluía determinados requisitos no podía establecerlos la ley sin hacer más gravoso aquel “derecho” o “prerrogativa” constitucional. Esto implica una comprensión de que la Constitución parece cerrar ciertas regulaciones no dejando espacio a la ley para realizar esa misma regulación.
v) Obviamente el mecanismo que sea el propio TC el que juzgue la constitucionalidad de sus propias reglas de juego se ha mostrado a todas luces deficiente. La tentación para el TC de acrecentar sus competencias es demasiado grande como para que no se abandonen a ella.

Una sentencia mala y fea es un juicio benévolo para esta pobre sentencia de nuestro cada día más deteriorado Tribunal Constitucional.