Estado y libre competencia

El Tribunal de defensa de la libre competencia está definitivamente de moda. El caso de las farmacias ha insertado en la racionalidad común lo importante de un órgano que defienda esta especie de “valor” al que le llamamos libre competencia. Todo parece indicar que una vez que asumimos lo irreversible de una economía capitalista resulta ser importante garantizar algunas de sus piedras fundacionales como que al menos haya dos o más que jueguen a competir y esto aún cuando las reglas de la eficiencia económica –que paradoja– lleve al proceso de competencia económica necesariamente a su concentración. Contradicciones aparte, parece estar de moda defender por un lado un fuerte liberalismo económico y por otro un también sólido comunitarismo de la competencia.
Esta fama y buen nombre de la libre competencia no tardó por lo demás en llegar al Estado. ¿Se le aplican también al Estado las normas de protección a la libre competencia?
Dos son los casos que actualmente se ventilan ante el TDLC donde se encuentra en juego la aplicación del DL 211 al Estado. En ambos juicios el Fisco ha solicitado la incompetencia de este tribunal y en ambos aquella excepción ha sido rechazada con una fundamentación bastante pobre.
La primera es el asunto Puerto Terrestre Los Andes y MOP en donde se discute los cobros que una empresa concesionaria realiza a los camiones que ingresan a territorio nacional.
En este asunto se ventilan asuntos que van desde omisiones administrativas al no regular los cobros que puede realizar el concesionario, hasta responsabilidades por falta de servicio de la Administración. Con ellas se pretende definir entre otras cosas el ámbito de actuación de los poderes administrativos. De manera indirecta, podrían ser revisados procesos de adjudicación o podrían interpretarse y controlarse cláusulas de una concesión administrativa.
La segunda es el asunto Punto Final con Estado de Chile en donde se pretende revisar la política de publicidad que tiene el Estado mediante la cual, a juicio de los demandantes, se privilegia el avisaje en periódicos como El Mercurio o La Tercera en desmedro de la prensa independiente.
Como puede percibirse, con esta segunda acción se pretende revisar los criterios usados por los ministerios para determinar el lugar donde se publican sus avisos pretendiendo imponerle al Estado una obligación de distribución equitativa de sus recursos económicos en todas las empresas de avisaje publicitario.
Desde luego existe una corriente bastante difundida que ve en cualquier control judicial a la Administración algo necesariamente bueno. El buen nombre que gozan hoy los tribunales (o más bien, el mal nombre de los parlamentos) hace que se vea con buenos ojos que cualquiera que aparezca como juez tenga poderes ilimitados para sentar al Estado en el banquillo de los juzgados. Por lo demás, puede sostenerse, nada parece ser más benigno que “revisar” en todo momento lo que hace el Estado. Una segunda opinión –podrá decir alguno– siempre debe ser bien recibida.
Sin embargo, si se estima que en todo trabajo interpretativo de las normas que rigen las relaciones entre particulares y comunidad hay siempre una tarea de definición y delimitación de nuestros acuerdos comunes, la determinación del esquema de revisión de los actos de los poderes públicos no es una cosa menor, no es un algo que deba ser definido por una interpretación simplista de las normas jurídicas. Mal que mal, en todo esto hay siempre un privilegio por determinadas “legitimaciones” que decidimos preferir en un determinado momento histórico.
Así las cosas, cuando existe un vasto conjunto de reglas de Derecho Administrativo que regulan contratos administrativos, definen poderes públicos o determinan la manera en que la Administración responde de sus ilícitos no creo especialmente “mejor” que un tribunal sin la preparación para juzgar a los poderes del Estado trate de insertarlos en una mera lógica económica considerándolos como simples agentes financieros para así poder revisar la legalidad de sus actuaciones.
Esa supuesta “legalidad económica” del actuar estatal para la cual el TDLC se considera competente es sólo una faz de complejo accionar de los poderes públicos. Pretender revisar sólo esa parte es claramente falaz. Revisar el panorama completo excede no sólo de sus competencias sino también de sus habilidades.