Lineamientos para una reforma del Estado

A pesar de los problemas que nuestras instituciones públicas presentan en la actualidad, existe tanto en el entorno nacional como internacional una percepción positiva acerca de la solidez y seriedad de nuestro aparato estatal. De acuerdo al último índice de percepción de la corrupción preparado por Transparencia Internacional, Chile se ubica en el lugar número veinte, al lado de países como Estados Unidos y Uruguay y cerca de naciones con una antigua tradición en políticas de mejoramiento estatal y de lucha contra la corrupción. La misma percepción tiene el Banco Mundial que considera a nuestra Administración Pública como una de las más profesionales y capaces de todo Latinoamérica.

En idéntico sentido, diversos estudios económicos han logrado ligar el crecimiento de los países no solo a variables de liberalización económica o de aumento de la competencia sino que también a variables vinculadas a las características de la institucionalidad pública. Países con mejores instituciones crecen más rápido, de manera sostenible y en condiciones de mayor equidad.

Desde esa perspectiva, y de acuerdo a la percepción referida, Chile va por buen camino. No obstante, esa percepción positiva de nuestra institucionalidad no debe inmovilizarnos. Por el contrario, debe incentivarnos a movernos hacia reformas institucionales más complejas acordes con nuestro actual desarrollo.

En este sentido, tres son los aspectos en los que debiese enfocarse una futura reforma estatal.

Instituciones fuertes. Ni en nuestro país ni en la mayoría de los países del mundo se encuentra cerrada la discusión acerca de sí es mejor un Estado grande o uno reducido. Es un hecho que este tópico permanecerá por mucho tiempo más en el centro de la discusión política. Sin embargo, si algo ya no debiese ser objeto de discusión es que si se decide que un órgano público intervendrá en un determinado sector es un gran error construir una institución con potestades reducidas, presupuestos minúsculos o con baja independencia. Una construcción de este tipo es tremendamente ineficiente. Cuando los funcionarios de instituciones depreciadas no perciben su trabajo como especialmente relevante aumentan las posibilidades de captura y los fondos públicos se utilizan mal pues la rentabilidad social que ellos alcanzan es mínima.

Una futura reforma a nuestra institucionalidad pública debiese enfocarse en definir instituciones de acuerdo a objetivos claros y competencias certeras y empoderarlas para que ejecuten las tareas que le son propias en ambientes más eficientes. La discusión sobre una reforma a las superintendencias adquiere aquí una especial relevancia. Es ya frecuente la protesta de esas mismas instituciones acerca de una carencia de potestades efectivas para ejecutar sus funciones y ya son conocidas las exigencias que los ciudadanos les imponen continuamente.

Instituciones inteligentes. Gran parte de la solidez de nuestras instituciones se debe a un histórico y formal respeto a la legalidad. Los valores republicanos entre los que se fraguó nuestro Estado actual privilegian por sobre muchos otros valores el respeto a la ley. En esa línea, era bastante común que las instituciones fiscalizadoras, por ejemplo, persiguieran todas las ilegalidades por menores que ellas fueran. La legalidad estaba ante todo. No obstante, una vez que se toma conciencia de que es necesario administrar eficientemente recursos económicos limitados, la fiscalización se torna inteligente, se racionaliza y se optimiza. Cuando se decide portar eficiencia se persiguen las ilegalidades más frecuentes o las de mayor importancia, se buscan los incentivos que las causan o se refinan los instrumentos para observarlas y perseguirlas. Las instituciones públicas se convierten así en inteligentes pues desarrollan sus funciones con conciencia de los resultados que ellas producen y no como simples engranajes de un sistema.

Instituciones conectadas. Día a día, nuestras instituciones públicas adoptan múltiples decisiones en los más diversos ámbitos de nuestra vida. Esas decisiones serán mejores mientras más variables hayan sido integradas por el decisor al momento de elegir las múltiples opciones que se le presentan como posibles. En ese escenario, los requerimientos de información son cada vez mayores y gran parte de la información requerida es producida por otras instituciones públicas. Las instituciones, entonces, deben estar conectadas para aprovechar las sinergias y adoptar decisiones informadas y atingentes. Las instituciones, finalmente, no sólo deben estar conectadas entre ellas. Deben estar conectadas también con los efectos de sus decisiones. Una evaluación a tiempo de las medidas adoptadas permite rectificar y aprender de los errores cometidos.

Una idea común recorre todas estas propuestas. Las instituciones públicas son mejores cuando adquieren conciencia de lo que hacen, sus funcionarios sienten sus trabajos como importantes y tienen los instrumentos para conseguir eficazmente los objetivos para los cuales han sido creadas.

Una revolución jurídica

Hace algunas semanas publicamos, junto a un grupo de profesores de derecho un manifiesto llamando a marcar el voto por una asamblea constituyente. Ha habido varias reacciones a este manifiesto. Una de las últimas es la del profesor Hernán Corral, quien en una columna publicada en el llamado Diario Constitucional, se refiere a nuestra posición.

El argumento central de Corral no es novedoso y es que nuestro llamado a una Asamblea Constituyente es inconstitucional debido a que el art. 15 de la CPR sólo permite las votaciones populares en los casos que expresamente lo dispone. Lo que hacemos entonces – dice Corral – es estar llamando a un acto inconstitucional mediante un procedimiento inconstitucional.

No podemos sino coincidir con Corral. Por supuesto que lo que hacemos es inconstitucional. Como podría no serlo si lo que proponemos es precisamente la sustitución de la actual Constitución por otra que sea generada por una Asamblea Constituyente. Inconstitucional significa lo que precisamente hacemos y que no es otra cosa que oponernos a que la actual constitución siga gobernándonos planteando, al mismo tiempo, una forma razonable para sustituirla por una nueva.

El problema de Corral al descalificar por ese mero hecho – la inconstitucionalidad – nuestra propuesta es que actúa como un “positivista de corta mira” pues no entiende que lo que un movimiento como este preconiza es precisamente la negación de su premisa mayor, esta es, que la Constitución solo puede ser cambiada mediante reformas constitucionales o mediante el procedimiento de modificación en ella establecido. El sustrato de la opinión de Corral es que la validez de una constitución deriva sola y únicamente de la constitución anterior. Y esta premisa es totalmente falsa.

Para justificar esa falsedad, bien vale leer al padre de todos los positivistas. El principio de legitimidad – dice Kelsen – (esto es, el principio que preconiza Corral de que la validez sólo deriva de una norma formal establecida con anterioridad) “se aplica a un orden jurídico estatal con una limitación altamente significativa. No tiene aplicación en caso de revolución”. No nos asustemos con este último concepto. Kelsen tenía reservado para él un contenido más jurídico que político. Una revolución es – dice el jurista – “toda modificación no legítima de la constitución – es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales – o, su remplazo por otra.” Permítaseme que siga citando. “Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera o remplazada enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescrita en la constitución hasta entonces válida” (TPD, p. 218).

El hecho que hoy estemos hablando de sustituir (y no desconocer) la Constitución de 1980 tiene su base en esta misma cita de Kelsen. Nadie – ni el mismo Corral – puede insinuar que la constitución que nos rige respetó los requisitos dispuestos en la Constitución de 1925 para su modificación. Fue simplemente instituida por un acto de fuerza que con el tiempo devino eficaz y que fue irradiando validez a todo el sistema. Pues bien, lo que preconizamos es precisamente esto: Ya no un acto de fuerza (de esos ya hemos tenido suficiente) sino un acto deliberativo donde sólo la fuerza de los mejores argumentos prime. Una Asamblea Constituyente donde volvamos a repensar ese contrato social por el cual permanecemos día a día vinculados a esta comunidad.

No se queda Corral es su critica de fondo. Expresa que nuestro llamado no sólo es inconstitucional sino que debiese ser sancionado por el Tribunal Constitucional declarándose inconstitucional nuestro movimiento imponiéndose además responsabilidad en las personas que hemos firmado el manifiesto. Avisa que para ello hay acción popular. Veremos si este férreo defensor de la actual Constitución será tan defensor de ella como para ser él quien ejerza esa acción. De ser así, seguro estará feliz Kelsen de ser llevado a los estrados judiciales.

Finalmente, una última consideración. Desde luego no es verdad que un llamado como el que se ha hecho ponga continuamente en duda todo nuestro derecho. Todo profesor de ciencias jurídicas es normalmente un amante de la certeza y de la seguridad jurídica. Queremos que todo funcione de acuerdo a las reglas del Derecho y nuestro respeto a esas reglas es irrestricto. Todo esto es así salvo cuando lo que discutamos sea el ejercicio mismo del poder constituyente. Ahí, en cambio, no hay seguridad que valga. Todo vuelve a ser discutible.

La necesidad de precedentes judiciales

Hace algo de tiempo nuestra Corte Suprema se pronunció sobre la procedencia de la prescripción de las demandas civiles interpuestas por familiares de víctimas de infracciones a los derechos humanos. Excelentes argumentos tenían todas las partes involucradas en este complejo conflicto. Todos esos razonamientos fueron expresados durante largos años en varias instancias judiciales hasta que, finalmente, requirieron un pronunciamiento no sólo de una sala de la Corte Suprema, como es lo habitual, sino del pleno de ella. Muy pocas veces nuestra Corte convoca a todos sus ministros para decidir un asunto. Luego de mucha discusión y después de una apretada votación se arribó finalmente a una decisión.
El impacto y la extensión de esta resolución, sin embargo, comienzan a cuestionarse. Para algunos, aquella sentencia sólo puede tener efectos para el caso concreto y no puede ser utilizada en los múltiples casos donde lo discutido es idéntico a lo ya resuelto. En pocas palabras, aquella sentencia no generaría un precedente sino que sería una más de entre todas las sentencia judiciales que día a día dictan nuestras cortes.
Esta forma de entender las decisiones de nuestros tribunales refleja un bajo aprecio al precedente y justifica que cuando los tribunales superiores como la Corte Suprema o como el Tribunal Constitucional dan a conocer sus decisiones ningún cambio parezca seguirse de ellas. Los tribunales inferiores o las autoridades administrativas que resuelven conflictos no necesitan ni siquiera citar aquella jurisprudencia cuando deciden sus casos. Pueden hacer como que esa decisión simplemente no existe. Todos resuelven sus asuntos como si fuese siempre la primera vez.
Contra esta forma de entender nuestro sistema de resolución judicial de conflictos se alza una verdadera cultura del precedente según la cual las decisiones de los tribunales superiores deben originar cambios en los tribunales inferiores y en las autoridades administrativas. Las decisiones de esos tribunales, en efecto, van definiendo lo que nuestras leyes dicen de una forma especialmente vinculante.
Una perspectiva como esta última produce a lo menos cinco virtudes: igualdad, certeza, uniformidad, eficiencia y justicia.
Una cultura del precedente genera igualdad ante la ley - garantía por lo demás protegida por nuestra Constitución - toda vez que la estructura piramidal de los tribunales se transfiere también a las decisiones provocando que tanto la ley como la jurisprudencia sea la misma para todos.
Del mismo modo, el precedente entrega más certeza o seguridad a los ciudadanos acerca de las interpretaciones institucionales de las leyes sabiendo con ello mejor a qué debemos atenernos.
Una cultura del precedente uniforma también la jurisprudencia pues entiende que los tribunales superiores de justicia además de decidir conflictos tienen la primordial tarea de proveer uniformidad a las decisiones jurídicas.
Una cultura del precedente es además eficiente económicamente. Piénsese, por ejemplo, en los recursos invertidos en reunir a todos los ministros de la Corte Suprema para decidir un caso. Resulta lógico que los argumentos y la solución dada sirvan también para casos idénticos.
Una cultura del precedente es también más justa pues hace realidad aquella promesa kantiana de que cada decisión conlleva la necesidad de tener que resolver igual en idénticas circunstancias.
Se suele indicar que el precedente atenta contra la independencia judicial toda vez que las decisiones de los tribunales superiores vinculan a los inferiores. Del mismo modo, se indica que el precedente es propio de sistemas jurídicos anglosajones y que este resulta ajeno a realidades continentales o que requeriría de una reforma legal o constitucional para ser instaurado. Nada de eso es efectivo. La cultura del precedente permite tomarse en serio que la respuesta al conflicto es entregada por el Poder Judicial en su conjunto y no por cada juez individualmente considerado. Cada juez es una pieza de un engranaje que debe proveer de respuestas claras, uniformes y justas.
 Finalmente, el precedente es una necesidad de todo sistema de resolución de conflictos que está preocupado por entregar una justicia igualitaria. Para ajustarnos a el, sólo se requiere que comencemos a respetar más las decisiones de los tribunales superiores, que las consideremos relevantes y que las integremos verdaderamente a nuestra vida jurídica y social.

Reseña: Constitucionalismo democrático (2013)

Post, Robert y Siegel, Reva, Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre Constitución y pueblo. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2013 (291 pp).

Los editores en castellano de Post y Siegel nos han aportado un libro tremendamente valioso para la discusión sobre el papel de la Constitución en una democracia; una discusión tremendamente urgente en un momento en que la demanda por una nueva Constitución que sea sentida como propia por el pueblo cobra fuerza en la agenda nacional. Ahora bien, los planteamientos allí contenidos son fruto de una rigurosa reflexión profundamente anidada en el contexto político y académico norteamericano, por lo que comprender adecuadamente qué propósitos persiguen requiere por parte del lector algo de familiaridad con dicho contexto.

La discusión académica norteamericana sobre las fronteras entre lo jurídico y lo político exhibe tanto una sorprendente lógica interna como una gran capacidad de dar cuenta de las transformaciones del medio político. El (según algunos, mal llamado) formalismo (Langdell) y su nuevo método de enseñanza jurídica, que habría establecido drásticas fronteras entre ambos planos, respondió a las necesidades surgidas de los desafíos posteriores a la Guerra Civil, particularmente la reconstrucción del Estado y el dinamismo de la economía. La jurisprudencia sociológica (Holmes, Brandeis, Cardozo y Pound) exhibe tanto las grietas lógicas como las consecuencias sociales de dicha alianza entre formalismo y capitalismo, estableciéndose como crítica de la defensa del capitalismo a ultranza de la Corte Suprema. El realismo jurídico (Frank, Llewellyn y tantos otros) radicaliza ambas críticas y eclosiona la forma misma de enseñar y describir el derecho desde la academia en el momento mismo en que la Corte Suprema cae y cede ante la expansión regulatoria del New Deal. De entre las ruinas de este ‘big bang’ surgen el procesualismo (Hart y Sacks), que intenta restituirle al derecho una identidad a través del foco en los procedimientos como mecanismo de construcción de legitimidad. La arremetida de la Corte Warren (1953-1969), parcialmente continuada durante la Corte Burger (1969-1986), evidencia un esfuerzo resuelto por proteger los derechos fundamentales de grupos desaventajados en razón, por ejemplo, de su raza o género; esfuerzo que cataliza nuevos cambios en las estrategias partidarias y los discursos académicos. Frente a dicha arremetida hay quienes, influidos por el procesualismo, la critican por entrar en ámbitos sustantivos (Wechsler), intentan llamarla a mantener en su despliegue el apego a las virtudes judiciales pasivas (Bickel), o la justifican en nombre de los defectos del proceso político (Ely). Otros, sencillamente defienden el papel de la Corte como foro de los principios (Dworkin). Sin embargo, la Corte Warren llega a su fin, Reagan gana las elecciones, y el conservadurismo constitucional se aboca a desmantelar sus avances en nombre del apego al significado original de la Constitución (Scalia). Para la crítica conservadora, el problema con la Corte Warren y sus defensores académicos es que hicieron pasar por derecho aquello que eran sus preferencias políticas (Bork).[1] Así, las últimas dos décadas han presenciado la hegemonía del discurso originalista, y el desconcierto del constitucionalismo progresista.

Es haciéndose cargo de ese desconcierto que aparece el trabajo de Post y Siegel. Este volumen reúne cinco ensayos, tres publicados conjuntamente y dos de autoría individual de cada uno  de los autores, aparecidos entre 1996 a 2009 en diversas revistas de derecho norteamericanas y un libro colectivo. Todos ellos giran en torno a una concepción del derecho constitucional que, implícita e innominada en los trabajos cronológicamente más tempranos (Post, “Igualdad y autonomía en la jurisprudencia sobre la primera enmienda”, 1996; Siegel, “El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinación y la clasificación en las luchas constitucionales en torno al caso ‘Brown’”, 2004), empieza a tomar articulación explícita en su primer trabajo conjunto aquí recogido (“Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremacía judicial”, 2004), recibe un nombre en su segunda entrega (“La furia contra el fallo ‘Roe’: constitucionalismo democrático y reacción violenta”, 2007) y alcanza una teorización general en la más reciente de ellas (“Constitucionalismo democrático”, 2009). Si bien la secuencia de producción de cada uno de estos trabajos evidencia una aproximación inductiva, esto es de lo particular a lo general, ellos están ordenados en este volumen en el sentido contrario, de forma tal que el lector pueda comprender fácilmente el punto teórico de Post y Siegel para así posteriormente observar en concreto la manera en que dicho punto, la teoría del constitucionalismo democrático, se desenvuelve en la discusión de sentencias constitucionales concretas y teorías interpretativas específicas.

Debo señalar que discrepo con la decisión editorial de incluir en esta selección “Igualdad y autonomía en la jurisprudencia sobre la primera enmienda”, donde Post critica los esfuerzos de Owen Fiss por reinterpretar la protección de la libertad de expresión en una clave colectivista e igualitaria. La conexión de este texto con la temática central de este volumen –la teoría del constitucionalismo democrático– es tan sólo indirecta, y consiste en su reivindicación de la libertad individual de expresión como una forma de reconciliar la autonomía individual y la colectiva, haciendo a cada quien partícipe de la autoría del discurso público (148-151). Más apropiado hubiese sido incluir “Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts and Law”;[2] un artículo que constituye un paso central en la articulación de la teoría del constitucionalismo democrático. Esto, pues allí Post le da sustento jurisprudencial a la afirmación según la cual “el derecho constitucional y la cultura están trabadas en una relación dialéctica, de tal manera que el derecho constitucional al mismo tiempo emerge de la cultura y la regula” (p. 8). En esa misma línea analítica apunta el trabajo en solitario de Siegel incluido en este libro, “El discurso de la igualdad…”; un trabajo de historia constitucional contemporánea que “explora la relación que existe entre los principios constitucionales y la política constitucional en las formas en las cuales hablamos acerca del significado de [Brown v. Board of Education]” y que muestra “cómo las convicciones respecto al principio sobre el cual descansa Brown fueron construidas sobre la base de conflictos referidos a su aplicabilidad” (p. 173). Son estos trabajos, más que “Igualdad y autonomía…”, los que reflejan la perspectiva analítica del constitucionalismo democrático.

¿Y en qué consiste la teoría del constitucionalismo democrático? Post y Siegel la explican como una descripción del hecho de que “hay aspectos importantes del derecho constitucional estadounidense que han evolucionado en respuesta a perspectivas constitucionales sustantivas producto de la movilización del pueblo” (p. 32). A su juicio, estos “aspectos sensibles o receptivos (responsive features) del derecho contribuyen a preservar la autoridad de la Constitución a lo largo de la historia” (p. 32), pues “la autoridad de la Constitución depende de su legitimidad democrática, de su capacidad para inspirar a los estadounidenses a reconocerla como su Constitución (p. 44). Esto no anula la distinción entre derecho y política, entre concepciones sociales y concepciones profesionales de la Constitución, sino que injerta dinamismo a esta ecuación observando que el ordenamiento constitucional norteamericano “negocia, de hecho, la tensión entre el estado de derecho y el autogobierno” (p. 47). Estas premisas llevan a Post y Siegel, por ejemplo, a criticar como reduccionista la antítesis que Larry Kramer encuentra entre constitucionalismo popular y supremacía judicial, la cual a juicio de ambos autores obvia la posibilidad existente en el orden norteamericano de “encontrar un equilibrio viable entre el estado de derecho y la autoridad del pueblo para referirse a cuestiones del significado constitucional” (p. 122).

Uno de los elementos más interesantes del trabajo de Post y Siegel es que emerge como respuesta a teorías contemporáneas que intentan prevenir la conflictividad asociada a la reacción conservadora contra la protección jurisdiccional de derechos constitucionales, reacción (supuestamente) ejemplificada en la movilización conservadora contra la sentencia Roe v. Wade (1973). Estas teorías, entre ellas el minimalismo de Cass Sunstein, sugieren que la “furia” causada por esta sentencia “quizás podría haber sido evitada si los tribunales hubieran conservado una neutralidad apropiada entre las perspectivas divergentes” (p. 86). Frente a tales teorías del autocontrol judicial, Post y Siegel señalan no sólo que “cierto grado de conflicto puede ser una consecuencia inevitable de reivindicar los derechos constitucionales” (p. 64), sino también que “la controversia provocada por la toma de decisiones judiciales podría incluso tener efectos benéficos” al incentivar tanto la participación política activa como la crítica desde una posición de identificación con la Constitución (p. 65).

Incluso, más allá de la valoración positiva o negativa del conflicto, Post y Siegel plantean la siguiente pregunta: ¿era la controversia surgida Roe v. Wade evitable con un pronunciamiento más moderado, con estrategias minimalistas o –como se dice entre nosotros– deferentes? Un estudio revisionista de este caso específico,[3] como observan los autores, sugiere que los grupos que se han opuesto a dicha sentencia “se oponían a todo tipo de liberalización del aborto, fuera a través de legislación o de decisiones judiciales” (p. 93). Por esto, hay que tener claro que dejar fuera a los tribunales no es garantía de apaciguamiento ni de suspensión del conflicto. Peor aún, dicha estrategia no representa “la mejor comprensión profesional” (p. 109) sobre cómo deben actuar los tribunales, y tiene el inconveniente de que “[c]uando un tribunal se rehúsa a aplicar un derecho constitucional debido al ‘respeto’ a quienes podrían llegar a ofenderse, parece afirmar de forma indirecta que el valor constitucional relevante no es suficientemente importante para ameritar la protección judicial” (p. 109).

En lugar de adoptar “una metodología normativa general para decidir casos constitucionales” (p. 48), y más específicamente “una metodología transcontextual que procura evitar las reacciones violentas independientemente del derecho específico en cuestión o de las circunstancias propias de su aplicación” (p. 110), la decisión sobre si proteger jurisdiccionalmente un derecho constitucional y cómo hacerlo “es un juicio contextual que tiene que evaluarse en el plano de derechos diferenciados y casos individuales” (p. 82). Por lo tanto, y respondiendo a quienes se refugian en el minimalismo a fin de proteger (los restos del) legado de la Corte Warren, Post y Siegel sostienen que lo que necesita quien se identifique con dicho legado no es única ni principalmente “una teoría de la interpretación constitucional” sino, por sobre todo, “una perspectiva constitucional sustantiva” (p. 32).

En esta línea, Post y Siegel consideran que “un prerrequisito esencial para una movilización constitucional es el desarrollo de una perspectiva constitucional que resulte lo suficientemente motivadora para el pueblo, así como confiable, para actuar a partir de ella. Esto depende en parte de la capacidad para expresar esa perspectiva constitucional en términos de derecho” (p. 32). Desde luego, “la movilización constitucional empieza mucho más allá del campo de la teoría del derecho” (p. 39), pues empieza en el plano de la opinión pública y la organización y movilización sociales. La función de los “argumentos académicos” es simplemente “ayudar a darles forma jurídica a las aspiraciones y los reclamos prácticos” enarbolados por dicha movilización (p. 39). Lo importante, en lo que respecta a los segmentos profesionales, es que dicha formulación jurídica de las demandas sociales esté disponible cuando sea necesaria. Los progresistas, dicen Post y Siegel, “tienen que poder expresar estos compromisos en el lenguaje del derecho”, apelando entre otras fuentes “a los precedentes jurídicos, a la experiencia histórica, a la estructura constitucional, a las tradiciones normativas, a los propósitos constitucionales y a los principios éticos y jurídicos fundamentales” (p. 39).

¿Qué lecciones nos deja el volumen? La primera, una admonición analítica: debemos ser capaces de leer entre líneas, de ver la sociedad y la cultura a través de la opacidad del discurso jurídico. Esta observación es tan válida en Estados Unidos como lo es en Chile. La segunda, una invitación orgánica: los académicos, litigantes y jueces chilenos deben ser capaces de traducir las demandas sociales en reglas de derecho. Esta invitación, ciertamente, supone saldar cuentas con el legado del gran intelectual jurídico chileno –en el sentido gramsciano de la expresión–, Eduardo Novoa Monreal. Esta tarea, como es lógico, deberá quedar para una próxima ocasión.

---

[1] Post y Siegel también han destacado que, detrás de este esfuerzo por presentar al progresismo constitucional como un reemplazo del derecho por la política hay una deliberada estrategia de movilización política. Véase “Originalism as a Political Practice: the Right’s Living Constitution”, Fordham Law Review, vol. 75, pp. 545-574 (2006).

[2] Harvard Law Review, vol. 117, pp. 4-112 (2003), disponible en http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/179. Este artículo, por añadidura, inaugura un nuevo volumen anual de la Harvard Law Review a través de la revisión de la jurisprudencia constitucional del año inmediatamente anterior; prestigiosa responsabilidad a la que son invitados sólo los integrantes más destacados de la academia jurídica norteamericana.

[3] Reva Siegel ha continuado junto a la destacada periodista Linda Greenhouse este esfuerzo revisionista, crítico de la verdad convencional sobre el desencadenamiento de conflicto como resultado del “activismo judicial” en Roe v. Wade. Véanse sus trabajos conjuntos Before Roe v. Wade: Voices that Shaped the Abortion Debate Before the Supreme Court’s Ruling (Kaplan, 2010) y “Before (and After) Roe v. Wade: New Questions About Backlash”, Yale Law Journal, vol. 120, pp. 2028-2087 (2011).

Correos electrónicos de autoridades públicas: en torno a una mala caracterización jurídica

En un anterior comentario jurisprudencial observé que la forma en que los tribunales presentan jurídicamente la contienda en discusión, particularmente respecto de las categorías jurídicas dentro de las cuales subsumen una disputa, es un acto que constituye realidades;[1] incluso sería posible sostener que dicha elección determina en gran medida el resultado mismo de la contienda. Es por esto que la caracterización jurídica de una disputa reviste en sí misma una gran importancia; y así, tal como una adecuada caracterización puede reportar grandes ventajas desde el punto de vista de la sistematicidad y coherencia del sistema jurídico, una mala caracterización puede significar desde una oportunidad perdida hasta un traspié con graves consecuencias.

Esto es, a mi juicio, lo que ha ocurrido en la sentencia redactada por el Ministro Carlos Carmona mediante la cual el Tribunal Constitucional intervino en la discusión sobre la publicidad o privacidad de los correos electrónicos de autoridades públicas; más específicamente, del Ministro Secretario General de la Presidencia y del Subsecretario del Interior. Esta discusión, en mi opinión, debiera haber girado en torno a los alcances del artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia, que establece la reserva de los “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas”. En lugar de ello, el Ejecutivo lo planteó como un asunto de derechos fundamentales –esto es, como una discusión sobre el respeto y protección a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada–, tesis que el Tribunal Constitucional acogió en la sentencia en comento.

Presentar así el asunto ofrecía dos ventajas para el Ejecutivo. La primera es que ello ofrecía un lenguaje de principios, valórico, muy superior ‘comunicacionalmente’ a los términos del artículo 21 Nº 1, letra b), que parecen invitar a que cualquier entrevistador le pregunte al Subsecretario por qué si cierta decisión es pública se ocultan las deliberaciones que condujeron a su adopción. La segunda, muy relacionada con la anterior, es que esta parece constituir una estrategia judicial ‘ganadora’, dada la vocación expansiva de los derechos fundamentales. Uno incluso podría sostener que el Ejecutivo estaba simplemente equiparando sus armas con las de aquellos que sostienen que nuestro sistema constitucional contiene un derecho fundamental de acceso a la información.[2]

El Ejecutivo, en efecto, ha ganado. El Tribunal Constitucional ha adoptado la tesis de los derechos fundamentales y, en consecuencia, ha declarado inaplicable el artículo 5 inciso 2º de la Ley de Transparencia –que establece que “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”– para los recursos de ilegalidad promovidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago por el Ministro Secretario General de la Presidencia y por el Subsecretario del Interior contra las resoluciones del Consejo para la Transparencia que les obligaban a hacer públicos los correos electrónicos en disputa. Así lo ha resuelto ya en la sentencia Causa Rol Nº 2153-2011, aquí en comento, y así lo hará próximamente en la Causa Rol Nº 2246-12, ya alegada a la fecha y respecto de la cual el Tribunal ya ha anunciado a las partes que acogerá también la inaplicabilidad. En consecuencia la Corte de Apelaciones de Santiago, al revisar la decisión del Consejo para la Transparencia de ordenar la entrega de los correos electrónicos en cuestión, no podrá aplicar la disposición transcrita.

Pero la ganancia del Ejecutivo es una pérdida para el sistema en su conjunto; el que obtuvo un pronunciamiento jurisprudencial que, además de ser innecesariamente expansivo, desperdicia la oportunidad de generar reglas claras en un proceso de alto impacto público sobre la aplicación del artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia. A nuestro sistema jurídico le conviene contar con claridad respecto a cuándo los funcionarios públicos pueden invocar dicha causal para retener información y cuándo no. El Ministro Carmona estuvo a punto de lograrlo en el considerando 19º de esta sentencia, al observar que los órganos llamados a tomar decisiones “deben tener un margen para explorar alternativas con libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harán públicas”. Lamentablemente, esta reflexión se pierde en un mar de consideraciones inconducentes. Esto es un problema, puesto que los tribunales no han generado reflexiones significativas sobre este punto; según el buscador de jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, existe bastante jurisprudencia administrativa del Consejo para la Transparencia, poca de las Cortes de Apelaciones, y nada de la Corte Suprema. El Tribunal Constitucional, por su parte, ya se había pronunciado sobre el artículo 21 Nº 1, letra b) en su sentencia en la Causa Rol Nº 1990-2011, declarándolo allí inaplicable en la parte que señala “sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez sean adoptadas”, puesto que a su juicio tal disposición afectaba la vida privada del profesional recurrente como consecuencia de que facultaba al Consejo para la Transparencia para disponer la exhibición de evaluaciones personales. En lugar de elaborar una interpretación razonable sobre la reserva de las deliberaciones conducentes a la toma de decisiones, el Tribunal ha optado por declarar inaplicable su operación actual.

Esta última resolución, sumada a las dos identificadas en este comentario, permiten a estas alturas hablar de una predilección del Tribunal Constitucional por la privacidad por sobre la publicidad, con todo el simbolismo que ello representa. Para el Tribunal Constitucional, en esta materia lo privado está por sobre lo público, tal como ocurre también en otras áreas de nuestro derecho constitucional; piénsese en el ámbito económico, donde también nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina, invocando la particular concepción que se tiene en nuestro país sobre el principio de subsidiariedad, hacen primar los intereses privados por sobre el interés público de contar con una regulación vigorosa orientada a la justicia social y el bien común. Con todo ello el genuino centro de nuestro derecho constitucional, la afirmación de que “Chile es una república democrática” contenida en el artículo 4º del texto constitucional, se pierde cada vez más entre la neblina.

Volviendo a la sentencia en comento, habría que agregar que además de desperdiciar la oportunidad de generar una reflexión jurisprudencial sobre la causal de reserva del artículo 21 Nº 1, letra b), la sentencia comete el pecado argumentativo de discutir con una posición que nadie sostiene. En efecto, como comprobará el lector, ella dedica varios párrafos a defender la evidente pero irrelevante postura de que “los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales”. Desde luego que los tienen; y, por cierto, nadie lo ha puesto en duda. La discusión, que el voto de minoría sí acomete, es cómo conjugar dichos derechos fundamentales con el interés público por acceder a la información solicitada en el caso de autos. El Tribunal Constitucional sólo puede plantear el asunto en los altisonantes términos escogidos por el Ejecutivo ignorando el principio de la divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra b) de la Ley de Transparencia, y según el cual “si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda”. Para mayor claridad: si los correos electrónicos de marras contuvieran información efectivamente relacionada con la vida privada del Ministro o del Subsecretario, el Consejo para la Transparencia podría tarjar dicha información de la copia impresa entregada a los solicitantes, o de una forma análoga si se tratara de copias digitales.

Otra divagación innecesaria por su irrelevancia en que incurre el Tribunal consiste en afirmar que “el mandato de publicidad no es absoluto”. Ningún mandato jurídico, como es sabido en esta época de ponderaciones, exámenes de proporcionalidad y balancing tests, es absoluto. La pregunta importante, en este caso, es en virtud de qué consideraciones algo es hecho público o no. Tal pregunta no puede ser respondida a brochazos –“los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales”–, sino que ha de ser respondida con un pincel fino, que permita hacer distinciones y establecer matices, como hace el voto disidente en sus considerandos 20º a 36º. Tampoco puede ser respondida mediante argumentos fácticos, tales como lo hace el Tribunal al observar en su considerando 19º que “hay conversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálogos, órdenes verbales, entre los funcionarios, de los cuales no se lleva registro de ningún tipo” y que, por ello, “nunca serán públicos”. ¿Qué tal si se estableciera la obligación de grabar todas las conversaciones de las autoridades públicas sobre asuntos propios de su cargo? Si bien esto podría ser poco conveniente presupuestariamente, tal problema no constituiría una objeción jurídica al eventual establecimiento de tal obligación.

También resulta difícil comprender por qué el Tribunal considera necesario defender la tesis de que “los correos electrónicos no son necesariamente actos administrativos”. Dar por probada esta afirmación es bastante irrelevante, pues la pretensión de hacer públicos los correos de las autoridades no se funda jurídicamente en que ellos constituyan actos administrativos, sino en que ellos contienen deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política”, consisten en un soporte elaborado “con presupuesto público” y corresponden a información que obra “en poder de los órganos de la Administración”. Por cierto, en ese sentido es valorable que el Tribunal proclame que la Constitución “debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico”. El problema es que parece no haber sacado la conclusión adecuada de dicha premisa; esto es, que debido a la importancia que en una era de progreso tecnológico y de gobierno electrónico, los correos electrónicos pasan a ser un importante medio de comunicación cuyo escrutinio no debe ser evitado a priori afirmando que “los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales”.

Por último, cabe consignar como curiosidad que el Ministro Carmona aprovecha esta sentencia para hacer eco, en el considerando 8º del texto, del ‘nativismo jurídico’ del Justice Antonin Scalia. La crítica de éste a la invocación de jurisprudencia extranjera se hizo famosa mediante sus disidencias en Lawrence v. Texas,[3] donde afirma que “las titularidades constitucionales” no nacen “porque las naciones extranjeras despenalicen una conducta” y que la discusión judicial de “aquellos puntos de vista extranjeros” es “en consecuencia comentario (dicta) sin importancia”; y en Roper v. Simmons,[4] donde lamentó amargamente que en virtud del voto de mayoría de dicha sentencia “los puntos de vista de otros países y de la así llamada comunidad internacional se han tomado el centro del escenario”, y declarando que “la premisa básica del argumento de la Corte –esto es, que el derecho norteamericano debe adecuarse al derecho del resto del mundo– debe ser rechazada de plano”. Así, el Ministro Carmona nos recuerda que “la decisión que se adopte, ha de basarse en nuestro marco constitucional”, y que si “avanzamos o retrocedemos o permanecemos igual respecto de lo que sucede en otros países, en la materia debatida” no es algo que le toque examinar al Tribunal Constitucional, pues si juzgara “en base al estándar de lo que los otros países puedan considerar jurídicamente correcto, dejamos de ser un órgano encargado de velar por la supremacía de nuestra Constitución”.

¿Qué lleva al Ministro Carmona a hacer esta afirmación, que en otras circunstancias habría sido irrelevante de tan obvia que es? ¿Qué hay implícito en ella?; ¿cuál es el argumento al cual ella, callándolo, intenta responder? Una posible respuesta es que, en este caso, el contraste con situaciones similares de otros países dejaría en muy mala posición a la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional. Piénsese por ejemplo, sin ir más lejos, en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, que en 1974 ordenó al Presidente Richard Nixon entregar al Juez del Distrito de Columbia John Joseph Sirica las cintas con grabaciones de conversaciones sostenidas por él en diversas localizaciones de la Casa Blanca, en el marco de la investigación judicial sobre el caso Watergate.[5] A la luz de este tipo de precedentes, se entiende que el Estado de Alaska no haya puesto reparos a la entrega de miles de páginas de correos electrónicos enviados y recibidos por la Gobernadora Sarah Palin durante su ejercicio del cargo.[6] En cambio, de haber hecho aplicables a estos casos el criterio expuesto por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia en cuestión, tanto la entrega de las cintas de Nixon como de los correos electrónicos de Palin habría sido imposible. Nice going, pal!

---

[1] Fernando Muñoz León, “ANEF con SII: ¿Libertad sindical, debido proceso o libertades públicas?”, Ius et Praxis, vol.17 Nº 2 (2011), 537-550.

[2] Gonzalo García Pino y Pablo Contreras Vásquez, “Derecho de acceso a la información en Chile: nueva regulación económica e implicancias para el sector de la defensa nacional”, Estudios Constitucionales, vol. 7 Nº 1 (2009), 137-175.

[3] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

[4] Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005).

[5] United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).

[6] Véase http://projects.nytimes.com/palin-emails/.

El éxito de la transparencia

Tres han sido las claves del éxito de nuestro modelo de transparencia. La primera es una institucionalidad fuerte. En este punto, el Consejo para la Transparencia es la muestra viva de dos constataciones que desde hace tiempo viene haciendo la teoría de la Administración Pública. Por un lado, que el Estado requiere instituciones fuertes, con carisma, con funcionarios que asumen como propios los intereses comunes que la institución defiende. Instituciones (como más de alguna superintendencia lo es) que están constreñidas por una legalidad que las aprisiona, que tienen pocas competencias para desarrollar el objetivo de su existencia, están condenadas a perder todo atractivo arriesgando perderse en una burocracia sin sentido. Por otro lado, el Rol del Consejo también confirma que cuando se quiere custodiar determinados bienes públicos no basta con una frondosa legislación. No debe olvidarse que antes de la actual Ley de Transparencia existían otras normas jurídicas que permitían el acceso ciudadano a los documentos públicos. Para fortalecer aquellos bienes públicos lo que se necesita son instituciones. Y si son parecidas al Consejo para la Transparencia o a otros servicios públicos que realmente “viven” sus funciones, mucho mejor. La segunda es una Administración Pública dispuesta a cumplir de buena fe las obligaciones de transparencia. A pesar de una natural reticencia inicial a cumplir con las referidas normas y a lo reciente de su incorporación, es un hecho claramente constable que no existen trabas generales al acceso a la documentación pública y que la gran mayoría de las peticiones que día a día los ciudadanos hacemos en las Oficinas de Informaciones, Reclamos y Sugerencias de los órganos públicos son contestadas dentro de plazos – aunque mejorables – a lo menos razonables. A esto debe sumarse que cuando esto no sucede, existe un procedimiento de reclamo expedito y rápido ante el Consejo para la Trasparencia que obliga al servicio a cumplir. Finalmente, la tercera clave del éxito del modelo es tribunales que han cumplido correctamente su labor de supervisión de la institucionalidad de la transparencia. En este sentido, cabe indicar que la mayor parte de los asuntos que han llegado al reclamo judicial han sido fallados favorablemente en pro de la transparencia. Sin embargo, también han existido casos en que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han delimitado cuándo existen otros bienes e intereses, al lado de la transparencia, que también requieren ser observados. Una mirada estrecha y restringida ve estos fallos como retrocesos en la transparencia (aquí y aquí) cuando en verdad muestran que la vida pública es mucho más compleja que intereses unidireccionales y que es labor de los tribunales ir lidiando con esa complejidad. El equilibrio entre estas actitudes debe ser custodiado atentamente. Debilitar la institucionalidad existente o no sancionar a las instituciones públicas reticentes a cumplir las normas de transparencia es sin lugar a dudas un camino errado. No obstante, también lo es comprender la transparencia como un bien preeminente a cualquier otro valor contradictorio. Hacer esto, no sólo implicaría desconocer la constitucionalidad vigente sino que representaría una excesiva simplificación de la función pública, lujo que nuestras sociedades modernas lamentablemente no pueden en los años que corren. Una institucionalidad fuerte, una Administración Pública profesional y tribunales concientes de su rol es el secreto del éxito para la construcción de un poder público que rinde cuentas continua y correctamente a los ciudadanos.