Reseña: For the Common Good. Principles of American Academic Freedom (2009)

FINKIN, MATTHEW W., & POST, ROBERT C. (2009): FOR THE COMMON GOOD. PRINCIPLES OF AMERICAN ACADEMIC FREEDOM (NEW HAVEN, YALE UNIVERSITY PRESS) 263 PP.

En una época en que las facultades de derecho chilenas están atravesando por un marcado proceso de desarrollo institucional fruto de las demandas de los procesos de acreditación y de las exigencias de la competencia, y mientras la educación superior chilena vive un momento de intensa discusión sobre sus fines sociales y los medios organizacionales para llevarlos a cabo, resulta altamente enriquecedora la lectura de reflexiones provenientes de países con sistemas universitarios más complejos sobre las ventajas que ofrece el medio universitario para el cultivo y transmisión del saber y los desafíos que esta labor entraña.

Esto es precisamente lo que el libro de Finkin y Post nos ofrece al elaborar los principios conceptuales e institucionales que caracterizan a la libertad académica en los Estados Unidos. El hecho que ambos sean destacados académicos jurídicos que han trabajado en áreas que se intersectan directamente con los asuntos tratados hace más valiosa aún esta contribución. Finkin, experto en derecho del trabajo y del empleo, ha escrito anteriormente The Case for Tenure (1996), libro donde articula una defensa del sistema de promoción y estabilidad del empleo característico de las universidades norteamericanas. Post, quien añade a su especialización en libertad de expresión –asunto desde el cual analiza la sociedad y la cultura constitucional norteamericanas en Constitutional Domains: Democracy, Community, Management (1995)– un pronunciado interés en las características de las comunidades construidas en torno al saber o disciplinas[1], suma a dichas credenciales el desempeñarse desde el 2009 como Decano de la prestigiosa Yale Law School. El resultado de este trabajo conjunto posee no sólo la erudición esperable de quienes lo escriben, sino que también logra transmitir una reflexiva pasión por la labor universitaria que, en mi opinión, tiene la capacidad de inspirar mediante su lectura. Así ocurre con la tesis central del libro, que sostiene que los principios de la libertad académica “presuponen que las instituciones de educación superior sirven al interés público y que promueven el bien común”; bien común “que no ha de ser determinado por la voluntad arbitraria, privada, o personal de ningún individuo, ni tampoco ha de ser determinado por el cálculo tecnocrático de incentivos lucrativos racionales y predecibles”, sino que “es hecho visible mediante el debate y la discusión abiertos, donde todos son libres de participar” (p. 125).

La Introducción plantea el contexto histórico y, ciertamente, político dentro del cual tiene lugar la intervención de Finkin y Post. “En la última década, frecuentes e intensos debates sobre la naturaleza de la libertad académica han surgido como resultado de un esfuerzo sistemático y sostenido por disciplinar lo que algunos consideran como un profesorado liberal y fuera de control” (p. 2). Las críticas a los contenidos curriculares de diversos colleges por parte de organizaciones conservadores y legisladores estaduales, muchos de los cuales plasman sus críticas en la forma de un reclamo por mayor diversidad dentro de las instituciones de educación superior, se transforman en discursos que en nombre de la libertad académica critican su ejercicio por parte de los docentes universitarios. A fin de traer claridad conceptual al debate, Finkin y Post regresan a las fuentes documentales que fundan históricamente la libertad académica en Estados Unidos, la Declaration of Principles on Academic Freedom and Academic Tenure (1915) y el Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure (1940) y proponen entender la libertad académica como “la libertad para ejercer la profesión académica de acuerdo a los estándares de dicha profesión” (p. 7), concepción que se remonta al propósito de los redactores de la Declaration de “asegurar que las instituciones de educación superior se mantuviesen sujetas a estándares profesionales antes que sometidas política o financieramente a la opinión pública” (p. 8).

El Capítulo 1 consiste en un recorrido por los orígenes históricos de la libertad académica. Partiendo por una caracterización de los límites impuestos por el poder religioso y político a la libre interrogación de la sociedad y la naturaleza hasta los albores de la modernidad (incluyendo las historias de Korah, Sócrates, Galileo, Giordano Bruno, Noël Journet), Finkin y Post registran cómo hacia principios del siglo XVIII cristalizó en las universidades alemanas la idea de que la búsqueda del conocimiento había de tener su propia salvaguarda, consistente en la akademische Freiheit, tema sobre el que ya en 1811 Fichte dicta conferencias en su calidad de rector de la Universidad de Jena. Este concepto permite reformular antiguos privilegios de los docentes universitarios existentes ya en la universidad medieval a la luz de las nuevas expectativas de las ciencias y las humanidades en la modernidad. El concepto norteamericano de libertad académica, nos cuentan los autores, es una recepción de su contraparte germana surgida del contacto con y la imitación de la institucionalidad universitaria alemana tras el fin de la Guerra Civil. En este período, un número significativo de académicos peregrinaron en dicha dirección, regresando “impresionados con el modelo alemán e imbuidos del concepto de una institución comprometida con el ideal de la Wissenschaft y sus concomitantes libertades de investigación y enseñanza” (p. 24). Sin embargo, se encontraron con instituciones “predominantemente congregacionales” y “centradas en la formación de ‘carácter’ antes que en el cultivo del saber” (p. 23), donde los profesores “eran considerados como empleados de una institución controlada por juntas gubernativas no profesionales” (p. 24). En tales instituciones, “personas no dedicadas a la academia mantenían el derecho a decidir qué se debía enseñar y qué no, qué debía ser publicado y qué no” (p. 25).

El Capítulo 2 explica el proceso mediante el cual el ideal alemán de la libertad académica fue adaptado a la realidad universitaria norteamericana y cómo, en dicho proceso, esta última fue a su vez transformada. Lo hace mediante un análisis histórico y conceptual de la Declaration of Principles on Academic Freedom and Academic Tenure de 1915, y de cómo sus propósitos y principios fueron explicitados y robustecidos mediante el Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure de 1940 y la producción jurisprudencial del Committe on Academic Freedom and Tenure de la American Association of University Professors (AAUP) o Committee A. La Declaration, redactada principalmente por el economista Edwin R.A. Seligman y el filósofo Arthur O. Lovejoy para la AAUP como respuesta a una serie de despidos de profesores universitarios abiertamente causados por los contenidos de sus clases o sus publicaciones, tenía un desafío fundamental: “cambiar esta idea de que los profesores eran meros empleados prestando servicios a la satisfacción de sus empleadores” (p. 33). Así, la Declaration sostiene que “una vez nombrado, el académico tiene que desempeñar funciones profesionales respecto de las cuales las autoridades que le han nombrado no tiene ni competencias ni un derecho moral a intervenir” (p. 33), puesto que la responsabilidad del profesor universitario “es primordialmente para con el público mismo, y para con el escrutinio de su propia profesión” (p. 34). La Declaration propone como imagen para entender esta relación entre autoridad universitaria y profesor aquella relación de independencia y autonomía que se da “entre los jueces de las cortes federales y el ejecutivo que los nombra” (p. 34). Finkin y Post anotan que la Declaration logra sus objetivos mediante dos premisas conceptuales claves. La primera es su conceptualización de los fines o propósitos de la universidad como institución, los cuales identifican con la idea de “promover la investigación y acrecentar la suma del conocimiento humano” (p. 35), conocimiento cuya medida es “el resultado de las prácticas disciplinarias públicas de profesionales expertos” (p. 35). La segunda es la reivindicación del profesorado como “profesionales expertos en la producción de conocimiento” (p. 37), lo cual Finkin y Post observan que “presupone no sólo que el conocimiento, aun cuando sea provisional, existe y es susceptible de articulación, sino también que dicho conocimiento es acrecentado mediante la libre aplicación de formas de investigación altamente profesionalizadas”, una afirmación que los autores aseveran que no tan sólo es obvio en el contexto de la investigación científica propiamente tal sino que también “retiene su fuerza cada vez que creamos que los métodos de una disciplina producen conocimiento; tal como, por ejemplo, claramente ocurre en las ciencias sociales y las humanidades” (p. 37). La implicancia de esta conceptualización, desde luego, es que esta libertad no es infinita; la libertad académica “establece la libertad necesaria para acrecentar el conocimiento, lo cual consiste en la libertad de desempeñar la profesión académica” (p. 39).

El Capítulo 3 analiza una de las consecuencias tradicionales de la noción de libertad académica ya presentada: la libertad de investigación y de publicación. Estudiando el informe del Committe A ante el despido de un profesor y la expulsión de un alumno de la Universidad de Missouri en 1929 debido a un cuestionario sobre sexualidad enviado por este último a sus compañeros de universidad en el contexto de un curso enseñado por el primero, Finkin y Post concluyen que “la conveniencia de la investigación científica debe ser juzgada por estándares científicos, no por las inclinaciones de la opinión pública”, “poderoso principio debido a que una opinión pública enfurecida puede infligir un gran daño a la reputación y los recursos de una institución de educación superior” (p. 68). El mismo principio rige para la publicación del trabajo académico, el cual puede “enojar y ofender a poderosos grupos de interés: padres, exalumnos, y estudiantes, e involucrar a las universidades en controversias que amenacen sus recursos financieros”, todas consecuencias que “por muy aterrorizadoras que puedan ser para la administración universitaria, no puede justificar la censura de una publicación” (p. 70).

El Capítulo 4 prosigue concentrándose en otra consecuencia tradicional de la misma noción de libertad académica: la libertad de enseñanza. Estudiando la Declaration de 1915, los autores encuentran en ella una formulación explícita del propósito pedagógico de las instituciones de educación superior: “cultivar en los estudiantes la madura independencia de mente que caracteriza a la adultez exitosa”, una misión que ellas no pueden cumplir “simplemente transmitiendo verdades comúnmente aceptadas” ya que dicha independencia “es una virtud activa, no una pasiva” que “no puede ser taladrada en los estudiantes; debe ser extraída de ellos” (p. 81). Así y todo, diferentes profesores persiguen ese propósito de diversas maneras: “algunos se cuidan de expresar sus propias opiniones; otros formulan abiertamente sus propios puntos de vista pero alientan su discusión crítica; otros tantos adoptan el proceso de interrogación socrática” (p. 82). Lo que no pueden hacer es adoctrinar a sus estudiantes, distinción –aquella entre educación y adoctrinamiento– que “depende de los estándares relevantes de conocimiento” (p. 84).

El Capítulo 5 se aboca al estudio de la libertad de expresión intramural del académico; la cual se distingue de la libertad de expresión extramural no en cuanto al lugar donde es invocada (fuera o dentro de los muros que separan a la universidad del mundo exterior) sino en cuanto a sus contenidos. La libertad de expresión intramural dice relación con “las comunicaciones del profesorado que no versa sobre su experticia disciplinaria sino sobre la acción, políticas, o personal de la institución a la cual está afiliado un profesor” (p. 113). Dicha libertad de expresión recibió un soporte teórico mediante la transformación conceptual que del profesorado hizo la Declaration al presentar a éstos ya no como empleados de la universidad sino como “independientes” e “iguales” participantes en la universidad (p. 116).

El Capítulo 6 continúa con el análisis de la libertad de expresión extramural del académico, la cual se refiere “a la expresión de los profesores formulada en su condición de ciudadanos, expresión que típicamente versa sobre asuntos de interés público y que no está relacionada con su experticia profesional o su afiliación institucional” (p. 127). Calificado por los autores como el “aspecto teóricamente más problemático de la libertad académica” (p. 127), tras estudiar las transformaciones que llevan de la Declaration de 1915 al Statement de 1940 y a su reinterpretación en 1970 éstos concluyen que las instituciones de educación superior han de respetar dicha libertad debido a que “los profesores pueden cultivar el conocimiento o dar forma a pensadores independientes en la sala de clases tan sólo si están activa e imaginativamente involucrados en su trabajo”, bienes que tan sólo pueden obtenerse si los profesores están libres del peso de considerar “qué formas de expresión están protegidas por la libertad de investigación y cuáles pueden exponerles a castigos”, lo que ocurriría si la libertad de expresión extramural “no fuera reconocida como una dimensión de la libertad académica” (p. 139).

La Conclusión identifica una importante tensión subyacente a los problemas estudiados: “la profesión académica requiere respaldo del público, y sin embargo debe ser independiente de la opinión pública. Este dilema es difícil de negociar, y siempre es tentador resolverlo de formas incompatibles con principios básicos de la libertad académica” (p. 152). Completan el libro dos apéndices conteniendo extractos de las fuentes documentales en torno a las cuales gira la reflexión de Finkin y Post: la Declaration of Principles on Academic Freedom and Academic Tenure de 1915, y el Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure de 1940, junto a sus Interpretive Comments de 1970.

Este apretado resumen, desde luego, deja de lado muchos detalles y argumentos que el lector podrá descubrir mediante su propia lectura. Queda a juicio del mismo, sin duda, cuánto de la discusión norteamericana es útil o relevante para la discusión nacional. La concepción de la libertad académica elaborada por los autores, entendida como la libertad para ejercer la profesión académica de acuerdo a los estándares de dicha profesión, parece ir más allá del contexto territorial en el cual ha sido formulada y resumir la comprensión que de dicha libertad caracteriza a las instituciones universitarias occidentales modernas. Las tensiones entre opinión pública, cultivo del conocimiento, presiones del mercado educacional, expectativas investigativas, y demandas de la docencia que estudian los autores se presentan sin duda también entre nosotros; desde luego, de acuerdo a las características propias de la institucionalidad universitaria, de su evolución en las últimas tres décadas, y de la heterogeneidad que le ha sido propia desde aquel entonces. Diferencias muy concretas nos distinguen del caso estudiado por Finkin y Post. Las universidades nacionales, a diferencia de las norteamericanas, no han desarrollado todavía una práctica estandarizada de contratación y estabilidad en el empleo como la que caracteriza a la educación superior estadounidense; nuestras universidades estatales tienen un alto grado de burocratización iusadministrativa pero, a diferencia de las norteamericanas, una total independencia de los dictados de los legisladores; y, por supuesto, los recursos destinados a la investigación y a la educación superior en general son ínfimos en comparación con el caso estadounidense, lo que sin duda afecta el impacto social de estas actividades –impacto que en el caso de Estados Unidos es global– y, por lo tanto, lo que está en juego en su regulación. Sin embargo, como he sugerido anteriormente[2], diversos factores permiten conjeturar plausiblemente que nuestro modelo universitario –particularmente en el caso de las facultades de derecho– se acerca paulatina pero sostenidamente al modelo institucional norteamericano. Las páginas de For the Common Good nos pueden ofrecer, entonces, un vistazo hacia uno de nuestros muchos posibles futuros.

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Todas las citas corresponden a traducciones mías.

[1] Véase, del autor, e.g., (2009): “The Job of Professors”, Texas Law Review, vol. LXXXVIII: pp. 185-104; (2009): “Debating Disciplinarity”, Critical Inquiry, vol. XXXV: pp. 749-770; (2009): “Constitutional Restraints on the Regulations of Scientific Speech and Scientific Research”, Science and Engineering Ethics, vol. XV: pp. 431-438; (2009): “Constitutional Scholarship in the United States”, International Journal of Constitutional Law, vol. VII: pp. 416-423.

[2] Véase Muñoz L., Fernando (2011): “Langdell’s and Holmes’s Influence on the Institutional and Discursive Conditions of American Legal Scholarship”, Revista Chilena de Derecho, vol. XXXVIII: pp. 217-237.

¿Existe un principio constitucional de impugnabilidad de los actos administrativos?

Cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, dice el art. 38 inc. 2 de la Constitución, podrá reclamar ante tribunales. En esa regulación básica de lo contencioso administrativo se encuentra probablemente la única referencia directa de la Constitución a la impugnación de actos administrativos. En el ámbito general del control de la administración, el principio de impugnación de los actos administrativos descansa en una garantía elemental de acceso al juez (lo cual también delinea el papel de la justicia en esta materia: los jueces están para intervenir ahí donde la administración lesione derechos de los particulares).

¿Hay otros mecanismos constitucionales de impugnación de actos administrativos? Desde luego (art. 98), la Contraloría General de la República tiene reconocida constitucionalmente la misión de controlar la legalidad de los actos de la Administración. Pero esta función, según la misma Constitución (art. 99), se ejerce mediante la toma de razón, que es normalmente un control preventivo de ciertos actos administrativos y no corresponde propiamente a un mecanismo de impugnación. Aun cuando bajo ciertos respectos los pronunciamientos de Contraloría han devenido equivalentes funcionales de mecanismos judiciales de impugnación, la Constitución confía al legislador (orgánico, parece) el desarrollo normativo de las demás funciones de este organismo. Tampoco es fácil ver aquí un principio constitucional de impugnación.

Dejando de lado las exigencias de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8), que sólo eventualmente podrían estimarse mecanismos auxiliares a la impugnación de los actos administrativos, parece que la Constitución no contempla otras posibilidades de levantar reclamaciones en contra de actos administrativos. Desde luego esta constatación no supone que el ordenamiento no reconozca otros medios de impugnación de actos administrativos, sino sólo que ante el silencio de la Constitución su regulación podría disponerse mediante textos de jerarquía inferior (como, naturalmente, la ley).

Por sentencia de cuatro de agosto pasado, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una norma que, en materia de ordenación de establecimientos educacionales (instituida por el flamante proyecto de ley sobre aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscalización), preveía el ejercicio de los recursos administrativos contemplados por la ley 19.880, “sólo en virtud de algún error de información o procedimiento que sea determinante en la ordenación del establecimiento educacional”.

Con un escueto razonamiento (cons. 31), el Tribunal estimó que una regla así “coarta el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración” recogido entre las bases generales de la administración del Estado que pormenoriza la ley orgánica constitucional sobre la materia (Ley 18.575, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 1/19.653 de 2000, publicado el 17 de noviembre de 2001).

Desde dos puntos de vista el argumento es interesante. Ante todo, los límites que se impondrían al legislador no provienen de derechos fundamentales, sino de la determinación básica de lo que ha de ser la administración del Estado. En seguida, la Constitución no fija directamente esos límites.

Como se ha visto, no hay regla constitucional que se refiera a los recursos administrativos (pues todo indica que las garantías que la Constitución ofrece están en otro lado). El Tribunal ni siquiera ha querido escarbar en los fundamentos constitucionales de los procedimientos administrativos par dar sustento a sus ideas sobre la impugnación administrativa. Al contrario, ha aludido directamente a reglas de jerarquía legal para censurar la obra del legislador. Es de rigor preguntarse entonces si el legislador no puede derogar (expresa o tácitamente) reglas legales anteriores; no siendo controvertido que las normas legales se aprobaron con quórum orgánico-constitucional suficiente ¿por qué no podría haberse modificado legalmente el estatuto aplicable a los recursos de reposición, jerárquico o de revisión?

Tratándose de ciertos valores especialmente sensibles (como, p. ej., las libertades públicas), quizá sería admisible impedir al legislador recortar avances ya alcanzados en el pasado, reduciendo ciertas garantías ofrecidas por la ley antigua. Con todo, no debe minimizarse el riesgo antidemocrático de tal razonamiento: en regímenes modernos, la ley en cuanto obra de la voluntad soberana está concebida precisamente para cambiar el orden social; si se quiere, para “mejorarlo”… en las condiciones que determine el legislador. Por eso, en las tradiciones más reflexivas que han encontrado un método jurídico que impida la derogación de leyes antiguas (a la manera del effet cliquet de la jurisprudencia constitucional francesa), no se han cerrado por completo las puertas a la modificación de una ley estimada valiosa, a condición de que las garantías ofrecidas por la ley antigua sean reemplazadas por otras equivalentes.

¿Es aceptable extender un método como ese a la regulación de los recursos administrativos? Según las propias palabras del Tribunal, la derogación de la ley antigua no tiene fundamento en la posición jurídica del individuo frente a la administración, desde que la impugnabilidad de actos administrativos no viene identificada con ningún derecho fundamental. Por eso, aunque en un entendimiento puramente bilateral de las relaciones entra administración y administrados (à la ’80) los recursos administrativos puedan mirarse como garantías del individuo, la consideración de la posición jurídica del destinatario de la acción administrativa no debiera impedir la derogación de las reglas antiguas sobre recursos de reposición, jerárquico u otros.

¿Las circunstancias del caso mostraban que alguno de los elementos básicos que configuran la administración del Estado no debiera haber podido cambiar? Mediante el artículo censurado, el proyecto de la ley pretendía regular los recursos en contra de de una decisión que clasifica (“ordena”) distintos establecimientos educacionales, atendiendo a resultados de aprendizaje y otros indicadores de calidad educativa. Se trata de una política cuyo objeto es ilustrar al público acerca de las bondades educacionales de instituciones educacionales. En la determinación precisa de los recursos administrativos procedentes en contra de la resolución que configure el sistema de ordenación, es comprensible que la comunidad (a.k.a. mercado) quiera obtener rápidamente certeza acerca de la calidad de los proveedores de servicios educacionales. Por eso, es igualmente razonable que se hayan previsto en forma específica modalidades de revisión de los errores en que se pueda haber incurrido en la operación misma de ordenación de los establecimientos educacionales. La revisión de esos aspectos no es incompatible con estabilización rápida de las decisiones de la autoridad en la materia, lo que usualmente se logra mediante una reducción de las vías de reclamo en contra de esas decisiones. Nada de esto parece trastocar las bases en que descansa la administración pública. Si una de esas bases es la impugnabilidad de las decisiones administrativas por medio de recursos administrativos (esto es, por medio de la intervención de la autoridad pública, con fundamento en las consideraciones de oportunidad que son por lo general de su resorte), no se ve de qué modo podía ser afectada por el proyecto. En la medida que, en una perspectiva holística y no solo individualista, los recursos administrativos propenden siempre a una mejor toma de decisiones por la autoridad (incluso a costa de hacerle ver los errores en que pudiera incurrir), el proyecto de ley no alteraba las bases fundamentales de la administración del Estado por el hecho de:

a) haber previsto que estos recursos serían procedentes –incluso previéndose un recurso jerárquico, en circunstancias que tal recurso no procede contra las decisiones del superior jerárquico del servicio, como lo es el Consejo de la Agencia de Calidad de la Educación; y

b) contemplarse específicamente como causal del recurso los errores de información o de procedimiento en que pudiere haberse incurrido, con efecto determinante en la ordenación de los establecimientos.

En otras palabras, las garantías que contemplaba el proyecto (para el público, no necesariamente para el sostenedor o dueño de un colegio), si bien no eran idénticas a las que se hubiesen impuesto de no haberse previsto regla especial, podían tenerse por equivalentes: no sólo se contemplaba una revisión del mérito (errores que pueden ser determinantes en la ordenación), sino una instancia adicional a la que normalmente correspondía. Otros vicios de legalidad eventuales podían haberse entendido susceptibles de rectificaciones mediante los instrumentos generales de la ley bases de los procedimientos administrativos, que no fue alterada por el proyecto.

En síntesis, es muy discutible que mediante este proyecto se haya corrido el riesgo de ver alteradas las bases generales de la administración del Estado. En cuanto a la impugnación, esas bases carecen de reconocimiento constitucional positivo, de modo que su determinación depende de la ley; y aquí, el legislador sustituyó un sistema de reclamación por otro que cumplía funciones sustancialmente idénticas. No parece que estuvieran dadas las condiciones para que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de una regla por el solo hecho de ser incompatible con una ley anterior.

El otro argumento que emplea el Tribunal para sostener la inconstitucionalidad de la regla está en una idea igualitaria. La restricción de procedencia de los recursos administrativos, dice el Tribunal, es contraria a la Constitución “ya que no aparece justificado que la resolución específica de que se trata sólo pueda ser objetada, por vía administrativa, únicamente en esos dos supuestos, excluyendo los otros a que naturalmente se puede extender la invalidez de un acto administrativo. Como tampoco aparece razonable menoscabar el régimen recursivo general con el designio de inmunizar las decisiones de un servicio público en particular”. El argumento es en sí mismo peligroso, pues muestra que el Tribunal está dispuesto a censurar cualquier decisión legislativa que estime sospechosa, con tal que le parezca insuficientemente justificada; aunque no violente literalmente ninguna regla constitucional, un criterio (proveniente del derecho a la igualdad) contrario al establecimiento de diferencias arbitrarias permitiría al Tribunal efectuar esta censura. Aquí en concreto, la singularidad del nuevo régimen ya es justificación suficiente para las matizaciones que se introducían al régimen recursivo general. Si el propósito del nuevo régimen parece estar en dar información al público en general, éste es consistente con un imperativo de consolidar rápidamente esa información, evitando desinformaciones pasajeras derivadas del ejercicio de reclamos más o menos infundados (toda vez que no inciden en factores determinantes para la ordenación de los establecimientos). ¿No era suficientemente razonable?

Si de lo que se trata es de instar por otros criterios que determinen la validez de las decisiones públicas, no había que olvidar las otras vías de impugnación, que efectivamente configuran garantías del individuo frente a abusos o excesos de la administración. Curiosamente, el Tribunal parece que ni hubiera tomado en consideración su régimen.

Precisamente, de cive

Durante parte importante de la historia del estado moderno, la lucha por la adquisición de la calidad de ciudadano destacó, en el núcleo conceptual del término, su naturaleza cualitativa. De este modo, solemos pensar que ciudadano es quien cumple ciertas condiciones o requisitos que permiten adscribirlo al universo de individuos habilitados para participar plenamente –léase, con los correspondientes derechos- en la comunidad política.

Esta visión del ciudadano como calidad oculta, o al menos oscurece, la idea de ciudadanía como rol que cumple una persona en dicha comunidad. Esta es la parte sustantiva a la cual sirven los requisitos definitorios del estatus ciudadano y por ello puede decirse que, sin participación no hay ciudadanía efectiva. La calificación de idiota que los griegos de la Antigüedad Clásica utilizaban para aludir a quien no cumple esta función es demostrativa del sentido de la ciudadanía como rol que cumple (o no cumple) un individuo en la comunidad.

Dentro de las primeras tareas que pueden proponerse razonablemente dentro de aquellas que debe desarrollar un ciudadano en desempeño de este rol aparece la de tomar conciencia de si mismo y del entorno en que vive. Sin dicha conciencia, cualquier participación se torna voluntarista, en el mejor de los casos emotiva, pero no racional-social, política.

El objetivo de este comentario es hacer, a quienes suscriban esta secuencia de ideas, una sugerencia para la toma de conciencia de uno de los fenómenos que de manera más gravitante está afectando a la sociedad y a los individuos en los últimos años. Se trata de un libro sobre los efectos que el trabajo con los nuevos recursos tecnológicos de la comunicación tienen tanto a nivel individual como a nivel social. En su obra “Superficiales”, bien escrita y en mi opinión entretenida, Nicolas Carr expone de manera documentada cómo la plasticidad neurológica de nuestros cerebros lleva a nuestras mentes a que, adaptándose a hábitos de trabajo y diversión enfrentados a flujos continuos y casi ilimitados de información, pierdan la capacidad de reflexión profunda y pensamiento abstracto, cediendo lugar a la revisión veloz y, como lo dice el titulo de la obra, superficial, de la información. Lo anterior deviene en una pérdida sustantiva de la capacidad de pensamiento crítico sin la cual, creo, la participación del ciudadano se torna irrelevante. Creo que el sueño de todo autócrata en el futuro será tener a sus millones de (cualitativamente) ciudadanos deformados en clave de internet & iPhone para ver y escuchar mucho, y entender cada vez menos.

Lo anterior no implica un rechazo a las nuevas tecnologías ni un desconocimiento de sus aportes potenciales al desarrollo cultural y económico, sino simplemente un llamado a la necesidad de estar conscientes de sus efectos en nuestro modo de pensar y actuar. Para quienes, además, ejercemos la actividad docente, el libro de Carr aporta una base para la comprensión de lo que vivimos a diario en nuestras aulas desde hace algunos años...

Legislación y Lenguaje

¿Quien controla el significado de las palabras? ¿Y qué efectos tiene dicho control sobre nuestra legislación, "declaración de la voluntad soberana" de nuestra nación?

El profesor de castellano Jaime González afirma en El Mercurio que "el legislador o quien aplica las leyes" debe darle a las palabras de la legislación el sentido que les asigna el Diccionario de la Real Academia Española, "no admitiéndose otra interpretación o variación". Al hablar así, el profesor González expone un punto de vista sumamente extendido en la comunidad jurídica misma. Los abogados suelen citar en sus escritos, y los jueces en sus sentencias, las definiciones contenidas en dicho texto, asumiendo que ellas expresan el "sentido natural y obvio" de las palabras que según el artículo 20 del Código Civil debe asignárseles.

Sin duda, la existencia de un Diccionario ampliamente conocido y cuya elaboración está encargada a "expertos", mágica palabra que reúne al poder con el saber, simplifica y agiliza la determinación de cuál es el sentido natural y obvio de las palabras del castellano. Y de abogados y jueces, cuyo tiempo está consumido por los sinsabores del ejercicio profesional, no podemos esperar una mayor dedicación a preguntas socio-lingüísticas tan complejas como determinar de qué manera se emplea efectivamente el lenguaje. Sin embargo, pretender transformar dicha eficiente práctica en una exigencia normativa, afirmando que no es aceptable ninguna interpretación distinta a la del Diccionario de la Real Academia Española, es un profundo error.

La razón más importante para sostener ello proviene de la teoría democrática. Chile es una república democrática, donde la soberanía reside en la nación y su ejercicio recae en el pueblo y sus autoridades. Si tenemos presente que definir el contenido de las palabras entrega un poder formidable a quien detenta dicha atribución, entonces en una república democrática no cabe sino reconocerle dicha potestad al pueblo, a través de su habla cotidiana, y a sus autoridades, particularmente al legislador. La sociedad y el legislador, no el Diccionario de la Real Academia, son entonces quienes controlan el significado de las palabras en una democracia. Hay quienes, como Savigny, que irían más allá y afirmarían que en toda época histórica –no sólo en la democrática– el derecho es una emanación de las costumbres sociales, tal como el lenguaje, y que ambos evolucionan de acuerdo al devenir incesante del carácter del pueblo.

Si estos argumentos de carácter constitucional no convencieran a personas de pensamiento concreto, entonces cabría agregar como corolario de lo ya dicho que ni el Código Civil ni ningún otro texto jurídico da carácter vinculante a las definiciones de diccionario alguno. Por el contrario, el ya citado artículo 20 respalda los argumentos ya presentados: el "sentido natural y obvio" ha de encontrarse en "el uso general de las mismas palabras" y en las definiciones que el legislador les haya dado "expresamente para ciertas materias".

Responsabilidad del Estado por errores en la atribución de herencias

En un fallo Muñoz Contreras dictado el 18 de marzo de 2011 la Corte Suprema ordena al Servicio del Registro Civil e Identificación indemnizar los perjuicios derivados del reconocimiento erróneo de la calidad de heredero a una persona, en detrimento de quien tenía mejor derecho.

I

Es raro que el Estado tenga que afrontar las consecuencias de una disputa hereditaria.

Hasta hace unos diez años, la posesión efectiva de la herencia (el reconocimiento formal de la condición de heredero de los bienes quedados al fallecimiento de una persona) debía obtenerse mediante gestión judicial en trámite no contencioso, y los jueces se limitaban a otorgarla a quienes justificasen estar en línea de sucesión. La eventualidad de que en estas gestiones un pariente lejano se anticipase a los más próximos al difunto, y obtuviese así un título formal para poseer los bienes de la herencia, si no era frecuente al menos integraba los riesgos de la regulación. Pero este riesgo se minimizaba porque la operación se desarrollaba en condiciones de publicidad y porque por regla general en presencia de legítimo contradictor los asuntos no contenciosos pueden devenir contenciosos; en última instancia, la dación de la posesión efectiva dejaba a salvo el ejercicio de la acción de petición de herencia.

Pero en 2003 la ley 19.903 transfirió al Registro Civil la tramitación de la posesión efectiva. De golpe, la gestión pasó a ser administrativa, arrastrando consigo la materia a un régimen de derecho público. Así, el surgimiento de una eventual responsabilidad del Estado en estas materias era cosa de tiempo (y de mala suerte para ciertos herederos).

II

En cuanto al fondo, la ley 19.903 supuso muy pocos cambios con respecto a la regulación anterior. Uno de los más significativos se refiere al círculo de interesados a quienes se conceda la posesión efectiva: “Art. 6º [inc. 1]. La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales”. Así, al obligar al servicio público a controlar el círculo de herederos, se minimizaba aun más la eventualidad de apropiación de una herencia en razón de verse preteridos los parientes con mejor derecho a ella.

Es justamente esto último lo que salió mal en el caso en estudio. Al morir una mujer en 2003 se abrió una sucesión cuya beneficiaria natural era su única hija; rápidamente, sin embargo, un sobrino nieto de la causante pidió la posesión efectiva y el Registro Civil, tras las averiguaciones necesarias, se la otorgó, desconociendo así a la auténtica heredera.

Hace diez años no era previsible que la víctima obtuviese reparación, porque los jueces seguían siendo extremadamente condescendientes con el Registro Civil. En un caso en que la víctima llegó al extremo de tener que enfrentar consecuencias penales por una supuesta bigamia que sólo pudo ser configurada como delito por la insuficiente información del servicio público, los jueces exculparon al Registro Civil. Ese servicio no había podido determinar que el primer marido estaba muerto al tiempo de contraer la víctima sus segundas nupcias, lo cual fue estimado por la Corte de Talca como una circunstancia “propia del sistema registral, más todavía si las informaciones provienen sólo de una oficina, ya que recién en los últimos años el Registro Civil se ha modernizado computacionalmente…” (Corte de Apelaciones de Talca, 24.08.2000, Sánchez Sánchez c/ Fisco, confirmada por Corte Suprema, 30.11.2000, Lexis Nexis N° 17614).

En diez años parece que la modernización ha llegado de lleno al Registro Civil. En todo caso, la Corte Suprema sanciona ahora oficialmente que el cambio de expectativas del público con respecto al funcionamiento de este servicio se refleja normativamente en un estándar distinto del que regía en 2010. “Lo normal que se espera del Servicio en cuestión es que si un hijo está inscrito como tal respecto de sus padres esa situación sea advertida por la Administración al momento de pronunciarse sobre la posesión efectiva de uno de sus progenitores. Es efectivo que puede haber errores y para ello la ley otorga los mecanismos de solución, pero no es aceptable que en dos programas computacionales utilizados por la institución…, el sistema haya arrojado la existencia del matrimonio de la causante en el año 1944, que ella era viuda, que tenía hermanos que murieron antes que ella, que tenía un sobrino nieto y no haya podido determinar la existencia de una hija debidamente inscrita con posterioridad al año 1944, por lo que ciertamente el Servicio no funcionó como se esperaba que debía hacerlo” (sentencia de casación en el caso Muñoz Contreras, cons. 8).

III

Aunque la falta de servicio era inequívoca, el juicio se enredó por consideraciones relativas a la causalidad. La intervención de un tercero en la cadena causal debía ser analizada con algún detalle: el correlato del daño es el provecho obtenido directamente por el falso heredero que se vio reconocer la posesión efectiva, sin cuya astucia la víctima no hubiese experimentado perjuicio. La Corte de Apelaciones de Valparaíso parece haber sido sensible a este tipo de consideraciones, pero no parece haberlas canalizado en forma conceptualmente pulcra, exponiendo su sentencia a la censura de la Corte Suprema.

Era evidente por otra parte que sin el error inicial del Registro Civil, el falso heredero no habría podido llevar adelante su maniobra. La Corte Suprema tenía así a su alcance (sin siquiera apelar a la equivalencia de las condiciones) la posibilidad de corregir el razonamiento de los jueces del fondo.

Seguramente la reacción hubiese sido distinta de haberse demostrado fraude o dolo del tercero (así fuera reducida al mero conocimiento de la existencia de otros herederos con mejor derecho). Aunque esta solución esté más cerca de la justicia material que de un razonamiento ortodoxo, es usual que el dolo se presuma por los jueces como la única causa adecuada del daño, aun en presencia de negligencias relevantes en el origen del daño. Sin duda el hecho del tercero es aquí motivado por la negligencia o falta del Servicio del Registro Civil; pero no era imposible (sino al contrario, bien verosímil) que esta falta de servicio fuese motivada a su vez por un comportamiento fraudulento o gravemente culpable de quien quiso hacerse pasar por heredero.

Por eso, aunque parezca razonable que un organismo del Estado responda en un caso como este, debe advertirse del riesgo que genera esta jurisprudencia. El resultado neto de la sentencia es asignar a la familia de la difunta una suma equivalente al doble del valor venal de la cosa (uno, el que obtuvo el falso heredero al venderla; otro, el que indemniza el Estado). Difícilmente se encontrará una justificación razonable a una situación en que el Estado debe asumir duplicación de las herencias.

La última cuestión que deja abierta la sentencia tiene que ver con los correctivos pecuniarios de esta situación. ¿Qué pasa con las soluciones propuestas por el derecho civil? Es incómodo aceptar que la publicidad del procedimiento de dación de posesión efectiva carece del efecto de poner sobre aviso a los herederos de mejor derecho a fin de que comparezcan y hagan valer lo que corresponda. Y tampoco es satisfactorio sostener que la víctima está dispensada de deducir las acciones que le hubiesen permitido ser reconocida como heredera y recuperar los bienes, contrarrestando así el daño sufrido. ¿Acaso una parte del daño no aparece así como causado por la falta de diligencia de la misma víctima? O alternativamente y por último, ¿no hubiese correspondido al menos reservar al servicio público responsable la posibilidad de subrogarse en las acciones que la víctima tenía en contra del falso heredero?

¿Quién redacta las “doctrinas” de los fallos en Microjuris?

Recibo los titulares de la reseña jurisprudencial de Microjuris.cl y me llama la atención un fallo “Servicios de Estacionamientos Controlados S.A. c/ Ilustre Municipalidad de Melipilla” de la Corte de San Miguel (Rol N°323-2010), recaído en materia de contratos administrativos. Según el extracto,

“Las municipalidades no poseen facultades de carácter administrativo para dejar sin efecto de manera unilateral, los contratos de concesión celebrados con empresas privadas. Si bien la terminación de una concesión es condición propia de los contratos administrativos, no puede ésta concretarse de manera exclusiva por la mera voluntad de la Municipalidad, sino que debe ceñirse estrictamente a las causales de terminación señaladas en el mismo contrato de concesión de bien público”.

Se diría que estamos de vuelta en los años 80, cuando una parte de la doctrina empezó a desconocer la especificidad propia del contrato administrativo que, en tanto herramienta de gestión de asuntos públicos, usualmente conlleva para la administración contratante medios de acción excepcionales, como las potestades de modificación o terminación unilateral del contrato en curso. Si el fallo niega a las municipalidades facultades de acción unilateral, ¿el contrato administrativo es entonces un contrato común y silvestre?

Mejor revisar la fuente directa. El fallo dice todo lo contrario que el extracto antes anotado. Textualmente:

“Que de los términos expresados precedentemente resulta que la atribución del Municipio de poner término unilateral a la concesión otorgada al recurrente, no es ilimitada, sino que en los casos expresamente previstos aún cuando son calificados por la misma autoridad municipal, lo que constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos que recogen el interés público que orientan a su celebración, interpretación y ejecución, alterando el principio de igualdad que ordinariamente gobierna las convenciones que suscriben los particulares y que se sujetan al derecho común, al facultar a la autoridad municipal para resolver administrativa y unilateralmente la concesión sobre la base de su propia calificación de la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del concesionario reprochado a éste. (Excma. C.S. Rol N° 4.919-2001)” (cons. 9°).

Lejos de afirmar que las municipalidades “no poseen facultades para dejar sin efecto contratos de concesión”, la sentencia admite que éstos gozan de atribuciones para ponerles término unilateral; es más, el fallo entronca con la doctrina tradicional de la contratación administrativa al indicar que la terminación unilateral del contrato “constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos”.

Si hay matices, éstos se refieren únicamente a que esta potestad “no es ilimitada”, sino que está condicionada por la presencia de ciertos eventos típicos que justifican su ejercicio. En concreto, en este caso la Corte entiende que las partes “limitaron aún más la referida atribución del Municipio de poner término unilateral a la concesión” (*) al definir casos específicos en los cuales operaría la terminación unilateral. La Corte entiende que la municipalidad de Melipilla se extralimitó en el ejercicio de sus potestades al extender el término unilateral del contrato a casos distintos de los previstos legal o convencionalmente al efecto. El factor detonante de la actuación de la municipalidad había sido el aumento de las tarifas de estacionamiento (el objeto de la concesión es la operación de parquímetros instalados en calles de la ciudad), incremento adoptado unilateralmente por el concesionario. Se trataba, parece entender la Corte, del ejercicio de un derecho contractual del concesionario, que no podía estimarse constitutivo de una causal de terminación del contrato, como las invocadas por la municipalidad.

Así, independientemente de que esté bien o mal fallado, el asunto debatido dependía de consideraciones relativas al motivo del acto administrativo, y no a la competencia, como sugiere la reseña del fallo.

El objeto de esta nota no es afirmar que Microjuris miente. Aunque en el hecho se aparta de la verdad en este caso, no se disponen de antecedentes de juicio que permitan pensar que lo ha hecho por condicionamientos ideológicos relativos al papel del derecho administrativo en materia de contratos o por otras razones. En sí mismo, en todo caso, resulta grave constatar que su trabajo no satisface exigencias rigurosas de análisis jurídico; el reproche sería irrelevante si se dirigiera contra un medio periodístico generalista, pero tratándose de un sitio de información profesional destinado al medio jurídico es simplemente este tipo de “errores” es simplemente inadmisible.






(*) Esta idea de “limitación” es extremadamente discutible, pues las potestades públicas, como las reconocidas al municipio por el art. 36 de la ley 18.695, son indisponibles por sus titulares. Antes bien, una cláusula contractual que limitase el libre juego de estas reglas podría entenderse nula.

La corporación ha muerto. ¡Viva la asociación!

Por fin terminó la tortuosa tramitación del proyecto de ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública (Boletín Nº 3562-06). Se trata de un proyecto iniciado en 2004, cuya ambición principal era fomentar la participación ciudadana en la vida pública mediante la conformación de asociaciones. Más allá de las reglas administrativas del proyecto, que sintonizaban mejor en la época de auge del “gobierno ciudadano”, la ley próxima a promulgarse reafirma la vigencia de la libertad de asociación, instaurando una reforma largamente esperada, que flexibiliza enormemente la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro.

En su diseño inicial, el proyecto pretendía dar forma a un nuevo tipo de agrupación dotada de personalidad jurídica, siguiendo el modelo de tantas otros cuerpos legales que han optado por generar nuevas instancias de organización (en materia vecinal, indígena, de cultos o deportes, por citar sólo algunas). El proyecto aprobado (completamente reestructurado tras su paso -in articulo mortis- por la Comisión Mixta, que aprovechó de corregir algunas debilidades de técnica legislativa) prefiere aprovechar la institucionalidad existente, mejorándola, y es por eso que opta por reformar el régimen imperante en la materia en el Código Civil. Desde ahora, las “corporaciones” pasan a ser “asociaciones”, cuya constitución se simplifica sustancialmente. De paso, la reforma favorece al régimen de fundaciones, cuya constitución sigue el mismo modelo.

Hasta aquí corporaciones y fundaciones adquieren personalidad jurídica por medio de una autorización otorgada por el Gobierno, la cual solía eternizarse; este régimen de autorización previa contrasta fuertemente con otros aplicables a otro tipo de instituciones no lucrativas (sindicatos, juntas de vecinos, asociaciones gremiales, etc.) en que el mero depósito del acto constitutivo en un registro público basta para configurar una nueva persona jurídica. El proyecto aprobado aproxima bastante la constitución de asociaciones y fundaciones a un régimen de depósito. En términos simples, el acto constitutivo (otorgado mediante escritura pública o privada suscrita ante un ministro de fe) ha de depositarse en la secretaría municipal respectiva, dando inicio a un período de revisión (treinta días) que, en caso de no haber observaciones, concluye con el registro de los antecedentes en un Registro nacional de personas jurídicas sin fines de lucro a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción. Así, la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro se descentraliza al máximo. Sobre los municipios recaerá la principal carga del buen funcionamiento del sistema, aunque ésta puede verse aliviada por el juego de estatutos tipo.

El proyecto introduce varias otras modificaciones al Título XXXIII del Libro I del Código Civil. Entre otras, se especifica el contenido de los estatutos, el régimen de administración (similar al directorio de una empresa) que operará salvo acuerdo en contrario, y se clarifican las actividades económicas a las que puede librarse una persona no lucrativa.

La fiscalización de asociaciones y fundaciones sigue en manos del Ministerio de Justicia, a quien se confiere una potestad inspectiva que hasta ahora no contaba con respaldo legal. Esta tarea se verá facilitada por la operatividad de reglas contables que en algunos casos pueden llegar a ser exigentes, sobre todo para las asociaciones o fundaciones de gran tamaño, que habrán de cumplir estándares análogos a los del mundo empresarial.

Por último, el polémico artículo 559 del Código Civil, que permitía al Presidente de la República disponer la disolución de una corporación o fundación (y cuya constitucionalidad había sido puesta en tela de juicio por la Corte Suprema –pero no por el Tribunal Constitucional– en el caso Colonia Dignidad) ha sido completamente repensado, en términos que satisfacen mejor las exigencias constitucionales relativas a la libertad de asociación. Ahora, la autoridad administrativa pierde esa potestad, la que queda definitivamente radicada en el ámbito judicial. De este modo, en casos complejos el Ministerio de Justicia podrá requerir al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza una acción tendiente a obtener la disolución, la que se ejercerá en juicio sumario y sólo podrá prosperar en caso de estar prohibida la asociación o fundación por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o por haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización.

Seguramente habrá críticas al nuevo régimen. ¿Administrativización del Código Civil? Las normas modificadas por el proyecto conservaban quizá la marca de fábrica del Código, y tal vez algo de esa prosa se ha perdido. Sin embargo, en una materia en que Bello no tuvo guías muy seguras en el derecho comparado, la prudencia lo invitó tempranamente a confiar a la autoridad política un papel importante en la definición del régimen de las personas no lucrativas. En aras de la libertad de asociación, esta reforma reduce parte importante de lo que la intervención administrativa tenía de discutible, y sin duda ese esfuerzo no debe censurarse.