Precisamente, de cive

Durante parte importante de la historia del estado moderno, la lucha por la adquisición de la calidad de ciudadano destacó, en el núcleo conceptual del término, su naturaleza cualitativa. De este modo, solemos pensar que ciudadano es quien cumple ciertas condiciones o requisitos que permiten adscribirlo al universo de individuos habilitados para participar plenamente –léase, con los correspondientes derechos- en la comunidad política.

Esta visión del ciudadano como calidad oculta, o al menos oscurece, la idea de ciudadanía como rol que cumple una persona en dicha comunidad. Esta es la parte sustantiva a la cual sirven los requisitos definitorios del estatus ciudadano y por ello puede decirse que, sin participación no hay ciudadanía efectiva. La calificación de idiota que los griegos de la Antigüedad Clásica utilizaban para aludir a quien no cumple esta función es demostrativa del sentido de la ciudadanía como rol que cumple (o no cumple) un individuo en la comunidad.

Dentro de las primeras tareas que pueden proponerse razonablemente dentro de aquellas que debe desarrollar un ciudadano en desempeño de este rol aparece la de tomar conciencia de si mismo y del entorno en que vive. Sin dicha conciencia, cualquier participación se torna voluntarista, en el mejor de los casos emotiva, pero no racional-social, política.

El objetivo de este comentario es hacer, a quienes suscriban esta secuencia de ideas, una sugerencia para la toma de conciencia de uno de los fenómenos que de manera más gravitante está afectando a la sociedad y a los individuos en los últimos años. Se trata de un libro sobre los efectos que el trabajo con los nuevos recursos tecnológicos de la comunicación tienen tanto a nivel individual como a nivel social. En su obra “Superficiales”, bien escrita y en mi opinión entretenida, Nicolas Carr expone de manera documentada cómo la plasticidad neurológica de nuestros cerebros lleva a nuestras mentes a que, adaptándose a hábitos de trabajo y diversión enfrentados a flujos continuos y casi ilimitados de información, pierdan la capacidad de reflexión profunda y pensamiento abstracto, cediendo lugar a la revisión veloz y, como lo dice el titulo de la obra, superficial, de la información. Lo anterior deviene en una pérdida sustantiva de la capacidad de pensamiento crítico sin la cual, creo, la participación del ciudadano se torna irrelevante. Creo que el sueño de todo autócrata en el futuro será tener a sus millones de (cualitativamente) ciudadanos deformados en clave de internet & iPhone para ver y escuchar mucho, y entender cada vez menos.

Lo anterior no implica un rechazo a las nuevas tecnologías ni un desconocimiento de sus aportes potenciales al desarrollo cultural y económico, sino simplemente un llamado a la necesidad de estar conscientes de sus efectos en nuestro modo de pensar y actuar. Para quienes, además, ejercemos la actividad docente, el libro de Carr aporta una base para la comprensión de lo que vivimos a diario en nuestras aulas desde hace algunos años...

Legislación y Lenguaje

¿Quien controla el significado de las palabras? ¿Y qué efectos tiene dicho control sobre nuestra legislación, "declaración de la voluntad soberana" de nuestra nación?

El profesor de castellano Jaime González afirma en El Mercurio que "el legislador o quien aplica las leyes" debe darle a las palabras de la legislación el sentido que les asigna el Diccionario de la Real Academia Española, "no admitiéndose otra interpretación o variación". Al hablar así, el profesor González expone un punto de vista sumamente extendido en la comunidad jurídica misma. Los abogados suelen citar en sus escritos, y los jueces en sus sentencias, las definiciones contenidas en dicho texto, asumiendo que ellas expresan el "sentido natural y obvio" de las palabras que según el artículo 20 del Código Civil debe asignárseles.

Sin duda, la existencia de un Diccionario ampliamente conocido y cuya elaboración está encargada a "expertos", mágica palabra que reúne al poder con el saber, simplifica y agiliza la determinación de cuál es el sentido natural y obvio de las palabras del castellano. Y de abogados y jueces, cuyo tiempo está consumido por los sinsabores del ejercicio profesional, no podemos esperar una mayor dedicación a preguntas socio-lingüísticas tan complejas como determinar de qué manera se emplea efectivamente el lenguaje. Sin embargo, pretender transformar dicha eficiente práctica en una exigencia normativa, afirmando que no es aceptable ninguna interpretación distinta a la del Diccionario de la Real Academia Española, es un profundo error.

La razón más importante para sostener ello proviene de la teoría democrática. Chile es una república democrática, donde la soberanía reside en la nación y su ejercicio recae en el pueblo y sus autoridades. Si tenemos presente que definir el contenido de las palabras entrega un poder formidable a quien detenta dicha atribución, entonces en una república democrática no cabe sino reconocerle dicha potestad al pueblo, a través de su habla cotidiana, y a sus autoridades, particularmente al legislador. La sociedad y el legislador, no el Diccionario de la Real Academia, son entonces quienes controlan el significado de las palabras en una democracia. Hay quienes, como Savigny, que irían más allá y afirmarían que en toda época histórica –no sólo en la democrática– el derecho es una emanación de las costumbres sociales, tal como el lenguaje, y que ambos evolucionan de acuerdo al devenir incesante del carácter del pueblo.

Si estos argumentos de carácter constitucional no convencieran a personas de pensamiento concreto, entonces cabría agregar como corolario de lo ya dicho que ni el Código Civil ni ningún otro texto jurídico da carácter vinculante a las definiciones de diccionario alguno. Por el contrario, el ya citado artículo 20 respalda los argumentos ya presentados: el "sentido natural y obvio" ha de encontrarse en "el uso general de las mismas palabras" y en las definiciones que el legislador les haya dado "expresamente para ciertas materias".

Responsabilidad del Estado por errores en la atribución de herencias

En un fallo Muñoz Contreras dictado el 18 de marzo de 2011 la Corte Suprema ordena al Servicio del Registro Civil e Identificación indemnizar los perjuicios derivados del reconocimiento erróneo de la calidad de heredero a una persona, en detrimento de quien tenía mejor derecho.

I

Es raro que el Estado tenga que afrontar las consecuencias de una disputa hereditaria.

Hasta hace unos diez años, la posesión efectiva de la herencia (el reconocimiento formal de la condición de heredero de los bienes quedados al fallecimiento de una persona) debía obtenerse mediante gestión judicial en trámite no contencioso, y los jueces se limitaban a otorgarla a quienes justificasen estar en línea de sucesión. La eventualidad de que en estas gestiones un pariente lejano se anticipase a los más próximos al difunto, y obtuviese así un título formal para poseer los bienes de la herencia, si no era frecuente al menos integraba los riesgos de la regulación. Pero este riesgo se minimizaba porque la operación se desarrollaba en condiciones de publicidad y porque por regla general en presencia de legítimo contradictor los asuntos no contenciosos pueden devenir contenciosos; en última instancia, la dación de la posesión efectiva dejaba a salvo el ejercicio de la acción de petición de herencia.

Pero en 2003 la ley 19.903 transfirió al Registro Civil la tramitación de la posesión efectiva. De golpe, la gestión pasó a ser administrativa, arrastrando consigo la materia a un régimen de derecho público. Así, el surgimiento de una eventual responsabilidad del Estado en estas materias era cosa de tiempo (y de mala suerte para ciertos herederos).

II

En cuanto al fondo, la ley 19.903 supuso muy pocos cambios con respecto a la regulación anterior. Uno de los más significativos se refiere al círculo de interesados a quienes se conceda la posesión efectiva: “Art. 6º [inc. 1]. La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales”. Así, al obligar al servicio público a controlar el círculo de herederos, se minimizaba aun más la eventualidad de apropiación de una herencia en razón de verse preteridos los parientes con mejor derecho a ella.

Es justamente esto último lo que salió mal en el caso en estudio. Al morir una mujer en 2003 se abrió una sucesión cuya beneficiaria natural era su única hija; rápidamente, sin embargo, un sobrino nieto de la causante pidió la posesión efectiva y el Registro Civil, tras las averiguaciones necesarias, se la otorgó, desconociendo así a la auténtica heredera.

Hace diez años no era previsible que la víctima obtuviese reparación, porque los jueces seguían siendo extremadamente condescendientes con el Registro Civil. En un caso en que la víctima llegó al extremo de tener que enfrentar consecuencias penales por una supuesta bigamia que sólo pudo ser configurada como delito por la insuficiente información del servicio público, los jueces exculparon al Registro Civil. Ese servicio no había podido determinar que el primer marido estaba muerto al tiempo de contraer la víctima sus segundas nupcias, lo cual fue estimado por la Corte de Talca como una circunstancia “propia del sistema registral, más todavía si las informaciones provienen sólo de una oficina, ya que recién en los últimos años el Registro Civil se ha modernizado computacionalmente…” (Corte de Apelaciones de Talca, 24.08.2000, Sánchez Sánchez c/ Fisco, confirmada por Corte Suprema, 30.11.2000, Lexis Nexis N° 17614).

En diez años parece que la modernización ha llegado de lleno al Registro Civil. En todo caso, la Corte Suprema sanciona ahora oficialmente que el cambio de expectativas del público con respecto al funcionamiento de este servicio se refleja normativamente en un estándar distinto del que regía en 2010. “Lo normal que se espera del Servicio en cuestión es que si un hijo está inscrito como tal respecto de sus padres esa situación sea advertida por la Administración al momento de pronunciarse sobre la posesión efectiva de uno de sus progenitores. Es efectivo que puede haber errores y para ello la ley otorga los mecanismos de solución, pero no es aceptable que en dos programas computacionales utilizados por la institución…, el sistema haya arrojado la existencia del matrimonio de la causante en el año 1944, que ella era viuda, que tenía hermanos que murieron antes que ella, que tenía un sobrino nieto y no haya podido determinar la existencia de una hija debidamente inscrita con posterioridad al año 1944, por lo que ciertamente el Servicio no funcionó como se esperaba que debía hacerlo” (sentencia de casación en el caso Muñoz Contreras, cons. 8).

III

Aunque la falta de servicio era inequívoca, el juicio se enredó por consideraciones relativas a la causalidad. La intervención de un tercero en la cadena causal debía ser analizada con algún detalle: el correlato del daño es el provecho obtenido directamente por el falso heredero que se vio reconocer la posesión efectiva, sin cuya astucia la víctima no hubiese experimentado perjuicio. La Corte de Apelaciones de Valparaíso parece haber sido sensible a este tipo de consideraciones, pero no parece haberlas canalizado en forma conceptualmente pulcra, exponiendo su sentencia a la censura de la Corte Suprema.

Era evidente por otra parte que sin el error inicial del Registro Civil, el falso heredero no habría podido llevar adelante su maniobra. La Corte Suprema tenía así a su alcance (sin siquiera apelar a la equivalencia de las condiciones) la posibilidad de corregir el razonamiento de los jueces del fondo.

Seguramente la reacción hubiese sido distinta de haberse demostrado fraude o dolo del tercero (así fuera reducida al mero conocimiento de la existencia de otros herederos con mejor derecho). Aunque esta solución esté más cerca de la justicia material que de un razonamiento ortodoxo, es usual que el dolo se presuma por los jueces como la única causa adecuada del daño, aun en presencia de negligencias relevantes en el origen del daño. Sin duda el hecho del tercero es aquí motivado por la negligencia o falta del Servicio del Registro Civil; pero no era imposible (sino al contrario, bien verosímil) que esta falta de servicio fuese motivada a su vez por un comportamiento fraudulento o gravemente culpable de quien quiso hacerse pasar por heredero.

Por eso, aunque parezca razonable que un organismo del Estado responda en un caso como este, debe advertirse del riesgo que genera esta jurisprudencia. El resultado neto de la sentencia es asignar a la familia de la difunta una suma equivalente al doble del valor venal de la cosa (uno, el que obtuvo el falso heredero al venderla; otro, el que indemniza el Estado). Difícilmente se encontrará una justificación razonable a una situación en que el Estado debe asumir duplicación de las herencias.

La última cuestión que deja abierta la sentencia tiene que ver con los correctivos pecuniarios de esta situación. ¿Qué pasa con las soluciones propuestas por el derecho civil? Es incómodo aceptar que la publicidad del procedimiento de dación de posesión efectiva carece del efecto de poner sobre aviso a los herederos de mejor derecho a fin de que comparezcan y hagan valer lo que corresponda. Y tampoco es satisfactorio sostener que la víctima está dispensada de deducir las acciones que le hubiesen permitido ser reconocida como heredera y recuperar los bienes, contrarrestando así el daño sufrido. ¿Acaso una parte del daño no aparece así como causado por la falta de diligencia de la misma víctima? O alternativamente y por último, ¿no hubiese correspondido al menos reservar al servicio público responsable la posibilidad de subrogarse en las acciones que la víctima tenía en contra del falso heredero?

¿Quién redacta las “doctrinas” de los fallos en Microjuris?

Recibo los titulares de la reseña jurisprudencial de Microjuris.cl y me llama la atención un fallo “Servicios de Estacionamientos Controlados S.A. c/ Ilustre Municipalidad de Melipilla” de la Corte de San Miguel (Rol N°323-2010), recaído en materia de contratos administrativos. Según el extracto,

“Las municipalidades no poseen facultades de carácter administrativo para dejar sin efecto de manera unilateral, los contratos de concesión celebrados con empresas privadas. Si bien la terminación de una concesión es condición propia de los contratos administrativos, no puede ésta concretarse de manera exclusiva por la mera voluntad de la Municipalidad, sino que debe ceñirse estrictamente a las causales de terminación señaladas en el mismo contrato de concesión de bien público”.

Se diría que estamos de vuelta en los años 80, cuando una parte de la doctrina empezó a desconocer la especificidad propia del contrato administrativo que, en tanto herramienta de gestión de asuntos públicos, usualmente conlleva para la administración contratante medios de acción excepcionales, como las potestades de modificación o terminación unilateral del contrato en curso. Si el fallo niega a las municipalidades facultades de acción unilateral, ¿el contrato administrativo es entonces un contrato común y silvestre?

Mejor revisar la fuente directa. El fallo dice todo lo contrario que el extracto antes anotado. Textualmente:

“Que de los términos expresados precedentemente resulta que la atribución del Municipio de poner término unilateral a la concesión otorgada al recurrente, no es ilimitada, sino que en los casos expresamente previstos aún cuando son calificados por la misma autoridad municipal, lo que constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos que recogen el interés público que orientan a su celebración, interpretación y ejecución, alterando el principio de igualdad que ordinariamente gobierna las convenciones que suscriben los particulares y que se sujetan al derecho común, al facultar a la autoridad municipal para resolver administrativa y unilateralmente la concesión sobre la base de su propia calificación de la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del concesionario reprochado a éste. (Excma. C.S. Rol N° 4.919-2001)” (cons. 9°).

Lejos de afirmar que las municipalidades “no poseen facultades para dejar sin efecto contratos de concesión”, la sentencia admite que éstos gozan de atribuciones para ponerles término unilateral; es más, el fallo entronca con la doctrina tradicional de la contratación administrativa al indicar que la terminación unilateral del contrato “constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos”.

Si hay matices, éstos se refieren únicamente a que esta potestad “no es ilimitada”, sino que está condicionada por la presencia de ciertos eventos típicos que justifican su ejercicio. En concreto, en este caso la Corte entiende que las partes “limitaron aún más la referida atribución del Municipio de poner término unilateral a la concesión” (*) al definir casos específicos en los cuales operaría la terminación unilateral. La Corte entiende que la municipalidad de Melipilla se extralimitó en el ejercicio de sus potestades al extender el término unilateral del contrato a casos distintos de los previstos legal o convencionalmente al efecto. El factor detonante de la actuación de la municipalidad había sido el aumento de las tarifas de estacionamiento (el objeto de la concesión es la operación de parquímetros instalados en calles de la ciudad), incremento adoptado unilateralmente por el concesionario. Se trataba, parece entender la Corte, del ejercicio de un derecho contractual del concesionario, que no podía estimarse constitutivo de una causal de terminación del contrato, como las invocadas por la municipalidad.

Así, independientemente de que esté bien o mal fallado, el asunto debatido dependía de consideraciones relativas al motivo del acto administrativo, y no a la competencia, como sugiere la reseña del fallo.

El objeto de esta nota no es afirmar que Microjuris miente. Aunque en el hecho se aparta de la verdad en este caso, no se disponen de antecedentes de juicio que permitan pensar que lo ha hecho por condicionamientos ideológicos relativos al papel del derecho administrativo en materia de contratos o por otras razones. En sí mismo, en todo caso, resulta grave constatar que su trabajo no satisface exigencias rigurosas de análisis jurídico; el reproche sería irrelevante si se dirigiera contra un medio periodístico generalista, pero tratándose de un sitio de información profesional destinado al medio jurídico es simplemente este tipo de “errores” es simplemente inadmisible.






(*) Esta idea de “limitación” es extremadamente discutible, pues las potestades públicas, como las reconocidas al municipio por el art. 36 de la ley 18.695, son indisponibles por sus titulares. Antes bien, una cláusula contractual que limitase el libre juego de estas reglas podría entenderse nula.

La corporación ha muerto. ¡Viva la asociación!

Por fin terminó la tortuosa tramitación del proyecto de ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública (Boletín Nº 3562-06). Se trata de un proyecto iniciado en 2004, cuya ambición principal era fomentar la participación ciudadana en la vida pública mediante la conformación de asociaciones. Más allá de las reglas administrativas del proyecto, que sintonizaban mejor en la época de auge del “gobierno ciudadano”, la ley próxima a promulgarse reafirma la vigencia de la libertad de asociación, instaurando una reforma largamente esperada, que flexibiliza enormemente la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro.

En su diseño inicial, el proyecto pretendía dar forma a un nuevo tipo de agrupación dotada de personalidad jurídica, siguiendo el modelo de tantas otros cuerpos legales que han optado por generar nuevas instancias de organización (en materia vecinal, indígena, de cultos o deportes, por citar sólo algunas). El proyecto aprobado (completamente reestructurado tras su paso -in articulo mortis- por la Comisión Mixta, que aprovechó de corregir algunas debilidades de técnica legislativa) prefiere aprovechar la institucionalidad existente, mejorándola, y es por eso que opta por reformar el régimen imperante en la materia en el Código Civil. Desde ahora, las “corporaciones” pasan a ser “asociaciones”, cuya constitución se simplifica sustancialmente. De paso, la reforma favorece al régimen de fundaciones, cuya constitución sigue el mismo modelo.

Hasta aquí corporaciones y fundaciones adquieren personalidad jurídica por medio de una autorización otorgada por el Gobierno, la cual solía eternizarse; este régimen de autorización previa contrasta fuertemente con otros aplicables a otro tipo de instituciones no lucrativas (sindicatos, juntas de vecinos, asociaciones gremiales, etc.) en que el mero depósito del acto constitutivo en un registro público basta para configurar una nueva persona jurídica. El proyecto aprobado aproxima bastante la constitución de asociaciones y fundaciones a un régimen de depósito. En términos simples, el acto constitutivo (otorgado mediante escritura pública o privada suscrita ante un ministro de fe) ha de depositarse en la secretaría municipal respectiva, dando inicio a un período de revisión (treinta días) que, en caso de no haber observaciones, concluye con el registro de los antecedentes en un Registro nacional de personas jurídicas sin fines de lucro a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción. Así, la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro se descentraliza al máximo. Sobre los municipios recaerá la principal carga del buen funcionamiento del sistema, aunque ésta puede verse aliviada por el juego de estatutos tipo.

El proyecto introduce varias otras modificaciones al Título XXXIII del Libro I del Código Civil. Entre otras, se especifica el contenido de los estatutos, el régimen de administración (similar al directorio de una empresa) que operará salvo acuerdo en contrario, y se clarifican las actividades económicas a las que puede librarse una persona no lucrativa.

La fiscalización de asociaciones y fundaciones sigue en manos del Ministerio de Justicia, a quien se confiere una potestad inspectiva que hasta ahora no contaba con respaldo legal. Esta tarea se verá facilitada por la operatividad de reglas contables que en algunos casos pueden llegar a ser exigentes, sobre todo para las asociaciones o fundaciones de gran tamaño, que habrán de cumplir estándares análogos a los del mundo empresarial.

Por último, el polémico artículo 559 del Código Civil, que permitía al Presidente de la República disponer la disolución de una corporación o fundación (y cuya constitucionalidad había sido puesta en tela de juicio por la Corte Suprema –pero no por el Tribunal Constitucional– en el caso Colonia Dignidad) ha sido completamente repensado, en términos que satisfacen mejor las exigencias constitucionales relativas a la libertad de asociación. Ahora, la autoridad administrativa pierde esa potestad, la que queda definitivamente radicada en el ámbito judicial. De este modo, en casos complejos el Ministerio de Justicia podrá requerir al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza una acción tendiente a obtener la disolución, la que se ejercerá en juicio sumario y sólo podrá prosperar en caso de estar prohibida la asociación o fundación por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o por haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización.

Seguramente habrá críticas al nuevo régimen. ¿Administrativización del Código Civil? Las normas modificadas por el proyecto conservaban quizá la marca de fábrica del Código, y tal vez algo de esa prosa se ha perdido. Sin embargo, en una materia en que Bello no tuvo guías muy seguras en el derecho comparado, la prudencia lo invitó tempranamente a confiar a la autoridad política un papel importante en la definición del régimen de las personas no lucrativas. En aras de la libertad de asociación, esta reforma reduce parte importante de lo que la intervención administrativa tenía de discutible, y sin duda ese esfuerzo no debe censurarse.

Apostillas al comentario de Raúl Letelier

Creo necesario disentir del criterio de mi buen amigo Raúl Letelier en relación con el muy importante fallo Morales Gamboa, que él comentara hace unos días.

En pocas palabras, el fallo hace responsable al Estado por el daño sufrido por un carabinero, al ser alcanzado por un disparo proveniente del arma privada de uno de sus compañeros, en circunstancias que ambos se encontraban acuartelados. Recalco que es un fallo muy importante, porque el accidente sobreviene en circunstancias ajenas a toda operación policial “activa” (ambos policías, por su condición de solteros, están acuartelados, en servicio disponible), y por el carácter privado del arma y del incidente mismo en que se produce el daño (previo al disparo, la víctima habría “provocado” al hechor por medio de una broma).

Según Letelier, la importancia principal del fallo estaría en la manera en que se conjugan las nociones de falta de servicio y de falta personal en un caso concreto:

“El fallo indica con claridad que, si sólo hubiese falta personal, no cabría responsabilidad del Estado. Esto viene a confirmar la correcta interpretación del inciso segundo del art. 42 LOCBAE en el sentido que el no viene a establecer que cuando haya falta personal el Estado debe responder con la mera posibilidad de luego repetir contra el funcionario. Al contrario, el inciso 2° supone que ya ha habido condena por falta de servicio (no podía haber sido de otro modo), pero que además en ella existe falta personal, como precisamente ocurre en este caso, toda vez que la falta personal no ha podido separarse totalmente de la falta de servicio”.

Son principalmente estas apreciaciones las que, a mi juicio, necesitan ser confrontadas con otras ideas.

1º El fallo dice todo lo contrario de lo que dice Letelier. No hay falta de servicio, sino puramente falta personal. El considerando 15 es elocuente: “lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio...”. A buen entendedor, pocas palabras.

2º La responsabilidad del Estado no depende necesariamente de una falta de servicio. Más allá de las auténticas responsabilidades “objetivas” (cuyo ejemplo paradigmático es la jurisprudencia Galletué), el régimen contemplado en el art. 42 de la LOCBGAE y los demás textos que siguen su modelo no exige siempre y en todo caso la concurrencia de una falta de servicio.

En relación con la falta personal, la regla dice: “No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Su objeto principal es reglar el aspecto de contribución a la deuda que puede surgir cuando en el hecho dañoso ha tenido intervención un agente público: el Estado, que normalmente carga con el peso de la reparación frente a la víctima, puede volverse contra su agente si resulta que éste ha cometido una “falta personal”. Así, la norma deja entender -sin referirse directamente a esta hipótesis- que el Estado responde frente a la víctima tanto cuando el hecho dañoso es una falta de servicio como si es una falta personal.

3º Tanto en el derecho francés como en el derecho chileno han surgido inquietudes acerca del ámbito en que el Estado tiene que responder por las faltas personales de sus agentes. La nota de Letelier se inclina por una alternativa restrictiva: la falta personal compromete la responsabilidad del Estado sólo si puede conectarse con una falta de servicio, remachando que “no podía haber sido de otro modo”.

Nuevamente, en este punto el autor se aleja del fallo. Recuérdese que éste afirma que “la distinción capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal”, y precisa que “dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma” (cons. 13). El aspecto capital para la sentencia no está en la relación existente entre una falta personal y una falta de servicio, sino entre la falta personal y la función pública que desempeña el agente público culpable.

4º El criterio sentado por el fallo no es desmedido.

En su fórmula usual -que proviene de una frase empleada por Hugo Caldera- es cierto que el criterio aparece revestido de una imprecisión deplorable: “para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado basta que la actuación del agente público esté relacionada con el órgano de la Administración” (fallo de apelación, cons. 4). En la práctica, sin embargo, no basta cualquier relación entre la falta personal y el servicio público, sino que debe tratarse de un vínculo suficientemente relevante.

Hay varios aspectos que identifican el vínculo jurídicamente relevante para efectos de esta responsabilidad, siendo relativamente pacífico que los aspectos temporal y espacial usualmente bastan para resolver las disputas comunes (respondiendo el Estado si la falta personal se comete en lugares de trabajo o durante la jornada laboral de los funcionarios). Cada vez toman mayor peso en la jurisprudencia los vínculos instrumentales entre el Estado y sus agentes (p. ej., la circunstancia de ser fiscal el arma, o de vestir el funcionario un uniforme provisto por el Estado). En el ámbito de las fuerzas armadas y de orden, un criterio bastante significativo que revela el vínculo entre la falta personal y la función pública está dado por la declaración (efectuada en otra sede, sea penal o -como ocurría en este caso- en un sumario administrativo) de haberse cometido el hecho en “acto de servicio”, declaración que no siempre persigue un propósito previsional.

En concreto en este caso, el fallo da cuenta de una situación especialísima: ciertos funcionarios públicos tienen el cometido de estar permanentemente a disposición del servicio público, en condiciones de asumir sus misiones en cualquier minuto que sea necesario; este es el caso de los carabineros solteros como los protagonistas de este caso. La circunstancia de que se hayan encontrado al interior de los cuarteles salta a la vista, pero me parecería erróneo reducir a esa pura circunstancia espacial el vínculo relevante entre la falta personal y la función. Cuando las misiones de servicio exigen la convivencia de funcionarios autorizados para portar y usar armas, son las necesidades públicas las que crean las condiciones necesarias para el enfrentamiento de personalidades y el brote de la violencia.

5º Este criterio jurisprudencial no se centra únicamente en la falta de servicio. Al contrario, la justicia de la decisión (si se me permite expresarlo en esos términos) arranca del criterio del riesgo implícito en ella. Si es por causa del bien público que un servicio se articula en forma que puedan originarse actos de violencia entre sus integrantes, parece justo que el titular de ese bien público asuma el peso de las consecuencias. Nuevamente, insisto, no puede imputarse falta de servicio al Estado por el solo hecho de generar esta convivencia para que haya permanentemente agentes a disposición para controlar el orden público (como sugiere, aparentemente, Raúl Letelier); sería -lo dijo Hauriou en su tiempo- como decir que “el servicio está en culpa por existir, lo cual sería absurdo” (Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, París, 10ª ed., 1921, p. 380). El fundamento remoto de este régimen está más bien en el riesgo... aunque indudablemente no se trate de una responsabilidad objetiva.

El matrimonio homosexual ¿es contrario a la Constitución?

El mismo día en que (según informaciones de prensa) el Tribunal constitucional chileno habría declarado admisible el requerimiento de inaplicabilidad en contra del Código Civil en materias relativas al matrimonio, el Consejo Constitucional francés rindió una decisión sobre la misma materia. En este caso, las dos mujeres requirentes se quejaban contra disposiciones del Código Civil francés que habrían sido el fundamento de la negativa a permitirles casarse; refiriéndose al matrimonio, las reglas aluden al hombre y la mujer.

El Consejo rechazó el planteamiento de las recurrentes, pero entregó una directiva de sumo interés, en cuanto reconoce que depende del poder discrecional del legislador el establecimiento de reglas que determinen las condiciones del matrimonio. Su razonamiento central expresa:

“Considerando que en los términos del art. 34 de la Constitución, la ley debe fijar las reglas relativas al « estado y capacidad de las personas, a los regímenes matrimoniales, la sucesión y las liberalidades »; que en todo momento es lícito al legislador, en el ámbito de su competencia, adoptar disposiciones nuevas cuya oportunidad le corresponde apreciar, y modificar los textos anteriores o derogarlos, sustituyéndolos en su caso por otras disposiciones, desde que en ejercicio de su competencia no despoje de garantías legales a las exigencias constitucionales; que el art. 61-1 de la Constitución, al igual que el art. 61, no confiere al Consejo Constitucional un poder general de apreciación y de decisión de idéntica naturaleza que al Parlamento; que este precepto sólo le da competencia para pronunciarse sobre la conformidad entre una disposición legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitución”.


Desde luego, desde el punto de vista procesal la sentencia no se pronuncia sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual. No obstante, una sentencia que pone tan fuertemente el acento en la competencia del legislador, en su libertad de apreciación y en las consideraciones de oportunidad que determinan la elección de los contenidos legislativos, es una señal bastante fuerte de que, al menos en la Constitución francesa, no hay regla que exija que las relaciones institucionales identificadas con el matrimonio se circunscriban a parejas compuestas por un hombre y una mujer.

Desde luego también, el fallo comentado no es un precedente para Chile. Pero metodológicamente, una observación similar también puede ser planteada con respecto al caso chileno: la Constitución ¿restringe el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer?