Faltas de servicio atribuibles al Ministerio Público

La sentencia transcrita más abajo (estoy conciente de que tiene prácticamente un año, y estoy consciente también de que no está firme) contribuye a definir el régimen de responsabilidad del Estado por hechos atribuibles al Ministerio Público.

La solución se explica por sí misma. Sin embargo, merece la pena llamar la atención sobre dos puntos.

1. El régimen de responsabilidad es heredero del que impera en torno al error judicial .

Las palabras de la ley son prácticamente las mismas que usa la Constitución en el art. 19 Nº 7 letra i). Mientras el error judicial indemnizable se define en función de una resolución judicial injustificadamente errónea o arbitraria, el Ministerio Público compromete la responsabilidad del Estado cuando incurre en conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias.

Sin duda habrá variación de jurisprudencia entre un terreno y otro. La Corte Suprema no usará respecto del ministerio público la misma mano firme con que ha dominado al error judicial; son los jueces de letras y las Cortes de Apelaciones quienes definirán la materia, y ahí se corre el riesgo de una dispersión de soluciones que la Corte Suprema podría ordenar, pero probablemente no controlará con rigor en sede de casación.

Pero, atendida la necesaria coherencia del derecho, es saludable advertir que en este fallo la Corte de Concepción ha recogido la orientación de la jurisprudencia antigua. La regla de responsabilidad tiene que “ser interpretada restrictivamente en el sentido de asegurar dicho espacio mínimo de acción requerido para el cumplimiento de los objetivos y fines” confiados a los fiscales (cons. 8).

Por eso, “el error injustificado aludirá a un yerro respecto del cual no le asiste una justa causa y que, por ende, ha sido causado sin mediar mala fe”. Y correlativamente, la arbitrariedad será entendida como “una conducta orientada a la producción de un daño, es decir, existe una determinación precisa del agente público- fiscal- en orden a ejercer la función persecutoria apartándose tanto de las bases mínimas de lógica y racionalidad como de los fines propios del cargo, con el objeto de causar un daño injusto en la persona o los bienes de un ciudadano” (idem). Estamos, en forma análoga a lo que ocurre con el error judicial, frente a un régimen supeditado al concurso de una culpa grave, que linda con el dolo.

2. La responsabilidad juega en un campo más amplio que en el caso del error judicial.

Los términos que emplea la ley son suficientemente abstractos para extender la aplicación del régimen de responsabilidad a casos ajenos a la afectación de intereses del imputado.

Aquí son los herederos de la víctima directa del delito penal quienes se quejan del disfuncionamiento del aparato represor del Estado que, en este caso -piensan- no fue capaz de frenar a tiempo la materialización de una amenaza de muerte.

En el fondo, la responsabilidad del Estado se está invocando como en los casos comunes y corrientes de funcionamiento deficiente, tardío o inexistente de un servicio público cualquiera. Los demandantes asumen, y la Corte también, que el asunto puede ser juzgado como si se tratara del establecimiento de una falta de servicio imputable al Ministerio Público. Es en cierto modo la concreción de la idea de “faltas del servicio judicial” de que hablaba la doctrina hace unas décadas (E. Soto K., “Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional. Notas para un enfoque unitario de la responsabilidad extracontractual del Estado”, Rev. Chilena de Derecho 10, 1983, p. 45 s., disponible en línea gracias a la Universidad de La Rioja).

Desde luego, en un régimen de responsabilidad basado en la culpa grave, las posibilidades de hacer efectiva la responsabilidad dependen menos de las expectativas del usuario sobre el desempeño de un organismo estatal que del margen de maniobra que el ordenamiento reconoce a ese organismo para el cumplimiento de ciertas misiones. Tratándose de la persecución del delito, este margen de maniobra es bastante amplio.


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Corte de Apelaciones de Concepción
Concepción, 27 de mayo de 2009.-

Visto:

En el motivo séptimo letra a) se intercala entre las palabras "de" y "cónyuge" el pronombre posesivo "su"; en el raciocinio noveno en el apartado tercero que se inicia con la frase "El 14/7/2004" se agrega luego de la palabra "amenazó" lo siguiente "de muerte, diciéndole que le quedaba una semana de vida"; se eliminan los raciocinios duodécimo y décimo tercero; se reproduce en lo demás y se tiene también presente:

1) Que en contra de la sentencia definitiva de autos se ha alzado en grado de apelación el abogado de los demandantes por estimar que ésta no se ajusta al mérito del proceso, ni a la ley. Expresa que está reconocido por la sentencia que el Ministerio Público infringió su obligación legal de investigar el delito que le fue denunciado por la Sra. Campos y omitió cumplir con su obligación de proteger a la víctima, omisión que redundó y tuvo por consecuencia que la denunciante terminara asesinada por su marido. Esta obligación dice, está establecida en el artículo 83 de la Constitución Política y reproducidas por los artículos 3 , 6 , 77 y 78 del Código Procesal Penal. Afirma que la relación de causalidad se da en el caso y que el daño sufrido por los demandantes y cuya indemnización reclaman debe acogerse.

2) Que por otra parte, el Fisco se adhiere a la apelación por haber la sentencia hecho afirmaciones que no se compadecen con el mérito del proceso y que son agraviantes para su parte: las de los considerandos 12º y 13º en cuanto establecen que el Fiscal tenía la obligación de tramitar la denuncia que revestía caracteres de delito y que éste actuó equivocadamente o arbitrariamente y en forma injustificada, apartándose de la ley y la razón decidiendo abandonar sus obligaciones. Estos razonamientos, dice, son constitutivos de una infracción al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil y agraviante para su parte. La denunciante agrega no fue derivada por el Juzgado Civil de Talcahuano y concurrió personalmente a formular la denuncia, luego la actuación del Ministerio Público no encuadra en el artículo 5 de la Ley 19.640 y además, que el Fiscal no tiene atribuciones para disponer directamente la detención un otra medida de apremio en contra del agresor. A la víctima, expresa, se le otorgó la atención que el estatuto del Ministerio Publico estable. Termina solicitando que la sentencia sea confirmada eliminado los considerandos 12 y 13.

3) Que la demanda de perjuicios de autos se ha dirigido en contra de un órgano del Estado, como lo es el Ministerio Público, por la responsabilidad propia que le cabe en la producción del resultado dañoso: muerte de Ana María Campos Garrido. Se imputa al Ministerio Público no cumplir con su obligación legal y constitucional de investiga el delito de amenazas denunciado por la occisa, no adoptando alguna medida para proteger a ésta.
Invoca como basamento jurídico de su pretensión el artículo 5º de la Ley Nº 19.640, que estableced que "El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público". En la parte petitoria del libelo se mencionan los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, relativos a la responsabilidad delictual o aquiliana.

4) Que era obligación del actor acreditar que el hecho dañoso no se habría producido sin la actuación que califica de errónea e injustificada del Ministerio Público.
En efecto, aún cuando el Fiscal que recibió la denuncia la hubiera ingresado y tramitado, el hecho dañoso igualmente se habría producido. El Primer Juzgado Civil de Talcahuano había ya decretado medidas de protección de la víctima dentro de la causa Rol 468/04 por Violencia Intrafamiliar. Al presentarse doña Ana María Campos Garrido el día 14/7/2004 al tribunal informando que su cónyuge le había amenazado de muerte y solicitando se "oficie a carabineros para que ellos lo notifiquen que debe cumplir sobretodo el punto Nº del avenimiento", este Tribunal accede a ello, despachando el oficio Nº 1104 el 15/7/2004 a la Segunda Comisaría de Carabineros. No ha resultado probado, que este Tribunal enviare a la Sra. Campos a hacer una denuncia por el delito de amenazas a la Fiscalía local.

5) Que, tradicionalmente, para atribuir responsabilidad civil es exigencia esencial, la existencia de un nexo causal. Hay relación de causalidad entre un acto ilícito y un determinado daño, si el primero engendra al segundo y éste no puede darse sin aquel. En términos simples, el nexo o relación de causalidad que se exige como elemento esencial para que se pueda afirmar la responsabilidad civil, se refiere a que el hecho dañino, es decir, que la conducta a la cual en principio dirigimos nuestro reproche debe ser la generadora y, por tanto, causa del daño, al que también en principio, consideramos injusto.

6) Que, sin embargo, la Excma. Corte Suprema, ha venido variando la línea jurisprudencia y así, en sentencia de 26/1/2004, ha dicho "Que, con todo, la causalidad es una cuestión estrictamente de hecho en su primer aspecto- el naturalístico- esto es, entendido como condición necesaria de responsabilidad; pero la atribución normativa del daño al hecho ilícito (daño directo) encierra elementos y aspectos de derecho". "El primero exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto, y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho" (Gaceta Jurídica Nº 283, PÁG. 121).
Luego, establecido el daño, en el caso, debemos establecer si la causa aparece retrospectivamente como objetivamente apta para provocarlo.
Se ha señalado por los actores que el Fiscal se abstuvo de actuar del modo esperado o requerido por la norma. Lo que él refiere como una actuación injustificada y errónea. Cuando las condiciones normales desarrolladas por los seres humanos son establecidas, una desviación de las mismas se ve como algo excepcional y puede considerarse la causa del daño.

7) Que la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público desarrolla el principio de responsabilidad de los órganos del Estado, contenido en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República en su artículo 5º que dispone: "El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público".
La responsabilidad del Estado necesariamente estará ligada al daño causado a un sujeto producto de su afectación a sus derechos. Pero bien sabemos, que el Ministerio Público sólo puede adoptar diligencias intrusitas, en la medida que previamente cuente con la autorización del juez de garantía (artículo 9º del Código Procesal Penal) salvo los casos de delitos flagrantes.
El citado artículo 9º dispone que "Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa".

8) Que bien sabemos que el Ministerio Público es un órgano autónomo, autonomía que juega coordinadamente con el principio de legalidad o de interdicción de la arbitrariedad y, por ende, con el de responsabilidad. En consecuencia, el régimen de responsabilidad del Ministerio Público constituye un límite a su autonomía constitucional de acción y, a la vez, una excepción a la misma, toda vez que a través de la vigencia del principio de responsabilidad de los órganos jurisdiccionales podrán revisar la actuación del órgano persecutor e incluso dicha conducta será enjuiciada valóricamente como error injustificado o arbitraria. Sin embargo, la revisión judicial de la actividad del Ministerio Público, al constituir una excepción a la autonomía determina que ella deba ser interpretada restrictivamente en el sentido de asegurar dicho espacio mínimo de acción requerido para el cumplimiento de los objetivos y fines encomendados por la Carta Fundamental.
El error injustificado aludirá a un yerro respecto del cual no le asiste una justa causa y que, por ende, ha sido causado sin mediar mala fe. La arbitrariedad es una conducta orientada a la producción de un daño, es decir, existe una determinación precisa del agente público- fiscal- en orden a ejercer la función persecutoria apartándose tanto de las bases mínimas de lógica y racionalidad como de los fines propios del cargo, con el objeto de causar un daño injusto en la persona o los bienes de un ciudadano.

9) Que, de todo lo dicho, resulta que el legislador reconoce la circunstancia natural de que en el curso de una investigación criminal se puedan cometer errores, ello con el fin de cautelar el normal funcionamiento del órgano persecutor y su autonomía, pero, a la vez, estima que ciertos yerros no pueden ser tolerados por constituir graves transgresiones al orden jurídico.
Luego, para que generen responsabilidad las actuaciones del Fiscal debe tratarse de actuaciones decretadas u omitidas que carezcan de un mínimo de lógica y racionalidad dentro del contexto de los antecedentes que obran en la investigación.

10) Que analizada la actuación del Ministerio Público dentro del contexto de los hechos acaecidos resulta que el hecho de que el Fiscal no diera curso a la denuncia de la Sra. Campos, no puede estimarse un error injustificado. En efecto, el Fiscal, no tenía más antecedentes que la versión de la Sra. Campos y al señalarle ésta que mantenía una causa por Violencia Intrafamiliar en el 1º Juzgado Civil de Talcahuano, en donde se había decretado una Medida de protección, prohibiéndole a su cónyuge de acercarse a ella (fs. 93) estimó que de la violación de esta medida debía conocer el referido tribunal, no dándole seriedad o gravedad a las amenazas, como para iniciar otra causa.

11) Que tampoco podemos estimar arbitraria la actuación del Fiscal, dado que no se apartó de su finalidad, ni a parece que su intención haya sido causar un daño. Así fue que, estimando que de los hechos debía seguir conociendo el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, le remitió los antecedentes como aparece de fs. 91. Puede haber una errónea interpretación de la gravedad o peligrosidad de la situación que vivía la Sra. Campos, pero no una arbitrariedad. Seguramente, estimó que con las medidas decretadas por el Juez era suficiente.
Aún más, de haber iniciado el proceso, el Fiscal no podía imponer al cónyuge de la víctima otra medida restrictiva o perturbatoria de sus derechos constitucionales, sin previa autorización del Juez de Garantía.

12) Que de esta manera el error de interpretación en que se incurrió por el órgano persecutor era excusable.
La responsabilidad extracontractual del Ministerio Público es de naturaleza subjetiva debiendo concurrir culpa del servicio.

Por estas argumentaciones, citas legales y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma, la sentencia de 14/8/2007, escrita a fs. 172 y siguientes.
No se condena en costas a la parte apelante (actores) por estimar que ha tenido motivos plausibles para alzarse.

Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Ministro doña Sara Victoria Herrera Merino.
Rol Nº 332-2008.
Cruz Campos, Judith A. y otro c/ Fisco de Chile

Contra la sentencia se dedujo un recurso de casación cuyo conocimiento pende de la Corte Suprema en los autos Rol Nº 4252-2009

Sobre el decaimiento del procedimiento sancionatorio

A poco más de un mes de distancia, es difícil evaluar el alcance que pueda llegar a tener la muy interesante sentencia de 28 de diciembre pasado, dictada por la sala publicista de la Corte Suprema en una reclamación contra una multa impuesta por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a Shell Chile S.A.C.I.

El fallo acoge la reclamación por consideraciones formales (sin entrar a la legalidad interna de la decisión), al haberse dilatado excesivamente un procedimiento sancionatorio. Las circunstancias del asunto son categóricas: entre la formulación de los descargos por la imputada y la resolución de la cuestión infraccional el órgano reclamado dejó transcurrir cuatro años, dos meses y veintiocho días, “plazo que excede todo límite de razonabilidad” y contraría “diversos principios”. Esa situación de hecho da origen, a juicio de la Corte, “al «  decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio  », esto es su extinción y pérdida de eficacia”, que justifica estimar ilegal el acto sancionatorio y acoger el reclamo.

¿Hay hipótesis legales de decaimiento de un procedimiento administrativo? La doctrina nacional reconoce con ese nombre sólo la institución del abandono del procedimiento administrativo (A. Vergara B., “Notas sobre la caducidad como fuente de extinción de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo”), recogida con alcance general en la Ley de Procedimientos Administrativos, art. 43. Esa institución, que reviste rasgos de sanción a la inactividad del interesado, parece encontrar justificación desde la perspectiva propia del acto administrativo en la pérdida de interés que supone el abandono del procedimiento. Es dudoso extender una institución como esa a la muy distinta hipótesis del caso Shell. Había que buscar aquí una justificación diferente.

El fallo recurre a la idea de “debido proceso”. Por más que la llame “principio”, es una idea no tan fácil de implantar directamente al ámbito administrativo. La Constitución, donde la garantía del debido proceso tiene reconocimiento formal, la incluye justamente en el ámbito de las garantías jurisdiccionales del individuo, calificando precisamente al proceso judicial (hasta 1997, cuando las exigencias de racionalidad y justicia se extendieron a la “investigación” en el marco de la reforma a la jurisdicción penal). Se sabe que la idea de debido proceso despierta gran entusiasmo en parte de la doctrina y que alguna jurisprudencia ha pretendido extenderla al derecho administrativo, pero hay que tener presente que su ámbito natural no es el funcionamiento de los órganos administrativos. La sentencia comentada, sin ir más lejos, recalca que “para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo la sentencia debe ser oportuna”.

La transposición o extrapolación al ámbito administrativo de garantías análogas a las judiciales sólo puede hacerse en forma indirecta, mediante un expediente como el estándar de la razonabilidad o la proscripción de la arbitrariedad, sobre todo si el procedimiento dificulta aprehender adecuadamente los hechos que se trata de calificar. De donde resulta que, casi como ocurre con las garantías penales, su importación al ámbito administrativo debe al menos efectuarse “con matices”.

En todo caso, ¿de qué modo recurrir a la noción de debido proceso era relevante en este caso? No se recurre a ninguna de las figuras que el derecho procesal interno chileno prevé. Es cierto, afuera la noción de “plazo razonable” tiene una relevancia creciente en el control de la actividad jurisdiccional (tal vez por desconocimiento de ordenamientos susceptibles de invocarse en Chile, pienso sobre todo en la jurisprudencia del art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos). Pero hasta aquí las dilaciones de la justicia civil o penal chilenas no han dado origen a sanciones de ineficacia de los procesos. Ni tengo que recordar la notable excepción a la fatalidad de los plazos legales en el proceso civil: son fatales todos, “salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal”. ¿Entonces?

No niego que sea impresentable una situación como la del asunto comentado: un retardo de tal naturaleza es difícil de justificar. Solamente me pregunto sobre qué bases podría compartirse la conclusión sentada en el fallo.

En derecho administrativo las cosas no eran muy distintas a lo que podía concluirse del derecho procesal. Una tradicional jurisprudencia de Contraloría afirma que los plazos para la Administración no son fatales y que sólo tienen por finalidad la implantación de un buen orden administrativo para dar cumplimiento a las funciones o potestades de los órganos de la Administración del Estado, quienes pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por las leyes y reglamentos (v. últimamente, Dictamen 957 de 2010). La Ley de Procedimientos de 2003 no alteró ese estado de cosas: es cierto que los plazos “obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración…, así como los interesados en los mismos” (art. 23), pero de ahí a tener un efecto preclusivo hay una distancia enorme. Tampoco tengo que recordar que por regla general el terreno del silencio administrativo, en el derecho positivo chileno, es sobre todo el de los procedimientos iniciados a requerimiento de interesado, lo que excluye a los procedimientos sancionatorios.

El fallo enumera muchas reglas legales para apoyar su decisión, pero me cuesta pensar que vengan a cuento. Las nociones de eficiencia y eficacia, por ejemplo, tienen la peculiaridad de caracterizar un control de resultados, no de procedimientos, y aquí lo que está en juego es justamente el procedimiento. La noción de celeridad, por otra parte, tiene reconocimiento positivo en varias disposiciones legales, y es con seguridad más directamente aplicable, pero huelga insistir que el legislador nunca ha asignado consecuencia jurídica alguna a su vulneración.

En el raro clima de sospecha que se ha instalado en este país desde hace un tiempo, la probidad ha adquirido una importancia cierta, y casi no sorprende que el fallo también recurra a ella, como si el atraso en la resolución de un asunto fuese también un acto corrupto. ¿Es así? El fallo se refiere al artículo 53 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, y sin duda estaremos de acuerdo en que “la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales” por parte de la administración es una de las exigencias del interés general. Pero esta regla no se refiere a la probidad, salvo indirectamente (leyendo el art. 52), sino al interés general. Entonces, no hay atentado a la probidad en el atraso, salvo que se justifique por la preeminencia del interés particular por sobre el general. En otros términos, por el solo hecho del atraso, indudablemente el interés general sufre, pero no por corrupción ni nada que se le parezca. La confusión es lamentable, aunque tal vez permita descubrir una regla útil para enfrentar el asunto.

La sentencia define el decaimiento “como la extinción de un acto administrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo”. ¿Se refiere de verdad al acto o está hablando del procedimiento? Hubiera sido esclarecedor conocer la fuente de esta definición dogmática.

Me parece razonable sostener que el acaecimiento de ciertas circunstancias torne inútil ciertos procedimientos. Si, p. ej., en un procedimiento expropiatorio se abandona la operación en vista de la cual se requiere adquirir la propiedad, probablemente resulta inútil proseguir con ella. El razonamiento puede extenderse a la caducidad de ciertos actos por cambio de circunstancias. Para no cambiar demasiado de ejemplo, es este, al parecer, una hipótesis similar a la cubierta por la acción de retrocesión. O la que ocurre cuando el cierre de una calle al tránsito vehicular, dispuesto para permitir el paso de una manifestación, pierde su utilidad desde que la manifestación se disuelve, se anula o decide pasar por otro sitio. Es posible que este tipo de razonamiento tenga alcance general en el plano administrativo, porque los actos administrativos singulares siempre tienen un motivo configurado por circunstancias de hecho, que pueden evolucionar en el tiempo.

Si se toma en cuenta que la Ley de Procedimientos no se adentró en este aspecto (regulando sólo la invalidación y la revocación como modos de extinción de un acto administrativo por decisión unilateral, sin referirse a la caducidad), hay aquí probablemente un punto de gran interés en la sentencia, pero no es realmente novedoso (ya se había dicho con anterioridad que la variación de circunstancias puede justificar la pérdida de eficacia de un acto administrativo, distinguiendo tal hipótesis de la pura ilegalidad: Corte Suprema, 25 de noviembre de 2003, Urzúa Basaure y otros con Municipalidad de Santiago, Lexis Nexis Nº 29017).

Pero el fallo no dice cuáles son las circunstancias que han cambiado. En realidad dice textualmente: “El elemento de hecho sobreviniente en el caso de autos, es el tiempo excesivo transcurrido”. No está refiriendo ninguna circunstancia de hecho que torne inútil el procedimiento sancionatorio, sino sólo juzgando el carácter excesivo del atraso. ¿Pasó algo que haga perder sentido al procedimiento sancionatorio? Pasó tiempo. Mucho. No pasó nada.

El fallo remata explicando por qué habría perdido sentido el procedimiento. Como es sancionatorio, atiende a “una finalidad preventivo-represora”, pues con el castigo “se persigue el desaliento de futuras conductas ilícitas similares, se busca reprimir la conducta contraria a derecho y restablecer el orden jurídico previamente quebrantado”. Hasta donde entiendo (el derecho administrativo sancionatorio no es una especialidad que practique con frecuencia), todavía no ha muerto la discusión dogmática acerca de las funciones de la pena, ni a fortiori acerca de aquellas que cumple la sanción administrativa; darla por zanjada tan fácilmente me desconcierta. Probablemente pueda admitirse que las sanciones administrativas busquen, en general, objetivos de desincentivo de actos ilícitos y represión. Pero para restablecer el orden quebrantado un castigo es siempre tardío, de modo que el atraso no frustra ese objetivo (de darlo por bueno). ¿La tardanza de un castigo hace perder sentido a la represión? La tramitación de un procedimiento busca justamente evitar reacciones que, adoptadas en la inmediatez de los hechos, carecerían probablemente de racionalidad. Per se, el tiempo no es malo aquí. La pregunta es cuánto atraso es tolerable: vuelta al punto de partida. En cuanto a las “señales”, tendería a pensar que nunca es tarde para recordar al público que violar la ley es en principio malo, salvo que el marco normativo cambie; al contrario, desde el punto de vista de los incentivos, no me parece una señal especialmente tranquilizadora sostener que violar la ley puede legítimamente quedar impune.

Creo que hay una preocupación importante en la sentencia, al tratar de definir plazos máximos en la instrucción de un procedimiento sancionatorio. Tal vez haya que construir reglas más precisas sobre esta materia, pero ante la dificultad de hallar un fundamento sólido al efecto, es inequívoco que la tarea incumbe preferentemente al legislador, y de hecho algo de eso existe en el proyecto de ley (por desgracia archivado) que se refiere a los procedimientos sancionatorios; aunque es auspicioso que la Corte Suprema se haya atrevido a incursionar en este terreno, recuérdese que actuó aquí como juez del fondo, de modo que la técnica es difícil de implantar al control a veces insípido que efectúa como Corte de Casación. El argumento de la variación de las circunstancias es rico en inquietudes para el derecho administrativo, aunque es todavía una caja de Pandora cuyas consecuencias no podemos medir (como muchos, tengo en la cabeza el problema de la “estabilidad” de la Resolución de calificación ambiental). Mi principal duda concierne al caso: ¿las circunstancias justificaban realmente una sentencia tan audaz?

El nuevo artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas

La ley 20.410, de 20 de enero de 2010, fija entre otras cosas el nuevo texto del artículo 19 de la ley de Concesiones de Obras Públicas. La modificación es crucial, porque la regla toca de muy cerca al régimen económico del contrato.

Como se sabe, en estos contratos el concesionario asegura el funcionamiento de una obra pública (inmueble estatal destinado a fines de bien público) a cambio no de un precio que remunere el trabajo efectivo, sino en función de los resultados económicos de la explotación de la obra y su utilización por el público. La tarifa es determinada por las partes al tiempo del contrato, tomando en consideración las características de la obra y el alcance de las obligaciones del concesionario (naturalmente, en obras nuevas, la tarifa será mucho más elevada que respecto de obras ya construidas, que sólo se trata de conservar en el tiempo). La invariabilidad de esa tarifa, manifestación del principio del riesgo y ventura, sólo conocía excepciones limitadas, en particular las provenientes del aumento de las obras.

Además, solía verse en esta regla hasta ahora uno de los casos de reconocimiento de la “teoría de la imprevisión” en el derecho chileno. La norma disponía (inc. 3): “Las bases de licitación establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de esos factores a la vez. En los casos en que las bases no contemplaren estas materias, las controversias que se susciten entre las partes se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 36º de esta ley”.

Es sobre todo en este contexto que debe leerse la nueva ley. Su texto es el siguiente:

Artículo 19.- El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato.
La inversión del concesionario para cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación y en el contrato de concesión, no será susceptible de compensación económica adicional a la considerada en dichos instrumentos, salvo para los casos excepcionales en que así se hubiere previsto en las bases de licitación.
El Ministerio de Obras Públicas podrá modificar las características de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de interés público debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá compensar económicamente al concesionario cuando corresponda, por los costos adicionales en que éste incurriere por tal concepto.
Las bases de licitación establecerán el monto máximo de la inversión que el concesionario podrá estar obligado a realizar en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo máximo dentro del cual el Ministerio podrá ordenar la modificación de las obras en concesión. En todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder el quince por ciento del presupuesto oficial de la obra, ni podrá ser requerida en una fecha posterior al cumplimiento de las tres cuartas partes del plazo total de la concesión, salvo los casos de expreso acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria.
Si el valor de estas inversiones adicionales, durante la etapa de explotación, excediera el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra o correspondiere a una suma superior a cien mil unidades de fomento, su ejecución deberá ser licitada por el concesionario, bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas, en la forma que establezca el reglamento, en cuyo caso el valor de las inversiones que se compensarán al concesionario será el que resulte de la licitación, a lo que se sumará un monto adicional a título de costos de administración del contrato, que será determinado en las bases de licitación. El Ministerio tendrá un plazo de 60 días para aprobar o manifestar sus observaciones a las bases respectivas, contados desde la recepción de éstas. Transcurrido ese plazo sin que el Ministerio se haya pronunciado, se entenderán aceptadas. Con todo, por razones fundadas, contenidas en las bases de licitación, previo informe del Consejo de Concesiones, podrá establecerse una excepción a la obligatoriedad de la licitación de las obras adicionales en las condiciones anteriormente descritas.
Las compensaciones económicas referidas en los incisos precedentes, deberán expresarse en los siguientes factores: subsidios entregados por el Estado, pagos voluntarios efectuados directamente al concesionario por terceros a quienes les interese el desarrollo de la obra, modificación del valor presente de los ingresos totales de la concesión, alteración del plazo de la concesión, modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico de la concesión pactado. Se podrán utilizar uno o varios de esos factores a la vez.
En el caso de los incisos tercero, cuarto y quinto de este artículo, el cálculo de las compensaciones y el ajuste de los parámetros mencionados en el inciso anterior, deberá siempre efectuarse de manera tal de obtener que el valor presente neto del proyecto adicional sea igual a cero, todo ello considerando la tasa de descuento aplicable y el efecto económico que el proyecto adicional pueda tener en el proyecto original, incluido el mayor riesgo que pueda agregar al mismo. La tasa de descuento aplicable será calculada sobre la base de la tasa de interés promedio vigente para instrumentos de deuda consistentes con el plazo de la inversión, ajustada por el riesgo relevante del proyecto adicional y por el que corresponda a los mecanismos de indemnización que se apliquen. Si existiera discrepancia sobre la tasa de descuento aplicable, las partes podrán recurrir a los órganos establecidos en los artículos 36 y 36 bis. Para estos efectos, se entiende por proyecto adicional el derivado directamente de la modificación de las características de las obras y servicios contratados.
Todas las modificaciones al contrato original para incluir obras adicionales, que separada o conjuntamente superen el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra, y siempre que tal porcentaje corresponda a una suma superior a cincuenta mil unidades de fomento, deberán contar con un informe de la respectiva Dirección del Ministerio de Obras Públicas sobre el impacto de la modificación en los niveles de servicio originalmente comprometidos, en la valoración de las inversiones a realizar, y en el respeto de la proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones económicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesión.
Las modificaciones que se incorporen a la concesión en virtud de lo dispuesto en este artículo se harán por decreto supremo fundado del Ministerio de Obras Públicas, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.

El principio general que encierra la regla se enuncia en el inciso segundo. En efecto, la idea central del artículo consiste en que la percepción de la tarifa, por el tiempo que dure la concesión, es la única retribución a que el concesionario tiene derecho. En un contrato de construcción, esta regla equivaldría a sostener con alcance general las características de la suma alzada: así como lo expresa el Código Civil, el constructor “no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo” (art. 2003, N° 1). En otras palabras, el concesionario asume, a partir del momento de concluirse el contrato, la totalidad de los riesgos que envuelve la construcción o conservación de la obra pública. Así está implícita la regla general: cuando dice que la inversión en que incurra el concesionario para cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en el contrato “no será susceptible de compensación económica adicional” a la contemplada en los instrumentos contractuales, la regla está afirmando que la tarifa no se revisa (en sede jurisdiccional, se subentiende), sino que se mantiene invariable. Nada de que sorprenderse, a fin de cuentas, atendida la regla general que impera en el ámbito contractual, público o privado: Pacta sunt servanda (C. Civil, art. 1545).

Es interesante en todo caso que se explicite que el riesgo asumido por el concesionario se define ahora, además de los “estándares técnicos” descritos en las bases, en función de las expectativas que se derivan de la clase y naturaleza de la obra (“niveles de servicio”). Esa fórmula flexible, que recorre varias reglas de la nueva ley, seguramente dará pábulo a discusiones ante las instancias de resolución de disputas. En el fondo, una fórmula así, en armonía con el criterio de la buena fe, pone de cargo del concesionario la necesidad de prever aspectos no explicitados en las bases, pero que sean indispensables para dar cumplimiento a los “niveles de servicio” ofrecidos. En un estadio tan preliminar como el presente, es difícil imaginar casos de aplicación de esta regla; pero puede asumirse que la determinación de los niveles de servicio puede ser relevante en ámbitos contiguos al propiamente contractual, como por ejemplo a propósito de los daños que se deriven por incumplimiento de ciertos estándares no expresados (cerramiento de ciertas instalaciones, más allá de lo previsto en las bases o en el Manual de Carreteras, p. ej.).

Los estándares técnicos y niveles de servicio también vinculan, huelga decirlo, a la autoridad. No obstante, se reconoce al MOP la potestad para incrementarlos (conocida también como ius variandi), debiendo compensar económicamente al concesionario los costos adicionales en que haya de incurrir. Se fijan límites al ejercicio de esta potestad: los mayores costos no pueden exceder del 15% del presupuesto oficial de la obra, ni la decisión puede intervenir pasadas tres cuartas partes del tiempo total de duración de la concesión. Es demasiado temprano para juzgar si estos límites se adaptarán satisfactoriamente a la realidad de cada contrato; por eso, aquí también hay exigencias implícitas dirigidas al MOP: si es previsible que la obra proyectada sea insuficiente a corto andar, o en el evento en que pudiera ser necesario aumentarla (caso de una demanda no completamente asegurada al momento de decidirse la construcción de la obra), es aconsejable explicitar en las bases las condiciones bajo las cuales se implementará ese aumento de la obra.

La compensación correspondiente al mejoramiento de la obra puede tomar distintas formas que modifiquen el régimen económico: tarifa, plazo, subsidio, pagos, etc. Hay aquí mayor precisión que en los textos antiguos, pero nada demasiado novedoso. Tal vez se halle en el pago directo de los mayores costos (al concesionario o a terceros, acreedores o contratistas, p. ej.) una manera adecuada de sortear los riesgos, a veces políticos, de un aumento de las tarifas. En todo caso, la nueva ley adopta los resguardos necesarios desde la perspectiva contable para que esta compensación no sea para el concesionario ocasión de ganancia ni pérdida, manteniéndose la rentabilidad originalmente convenida.

Para terminar con este aspecto, debe tenerse en cuenta el régimen de licitaciones que se prevé para llevar adelante las obras. Como en otros ámbitos (servicios sanitarios, suministro eléctrico), se impone a los privados la obligación de licitar públicamente ciertas adquisiciones, con el objeto de mantener la transparencia y evitar un incremento subrepticio de costos por decisión unilateral del prestador del servicio. Esta técnica de las licitaciones es una buena idea, pero ¿cómo controlar que en las licitaciones se respeten efectivamente los principios de libre concurrencia e igualdad entre los oferentes? Aunque no imposible, es difícil prever cómo se exportarán a esta clase de negocios las herramientas probadas en el derecho público para controlar la legalidad de los contratos administrativos.

En resumen, el sistema instituido por el art. 19 es simple: la retribución económica del concesionario no se modifica, menos judicialmente, a menos que las partes mismas hayan previsto hipótesis especiales de revisión (cláusulas hardship), y sin perjuicio de los ajustes necesarios en caso de mejoramientos de la obra por causa del ius variandi. En otros términos, la técnica legal supone dejar atrás la idea de una revisión del contrato “por causas sobrevinientes que así lo justifiquen”, hipótesis que pudo entenderse como consagración de la teoría de la imprevisión en el derecho chileno. No puede saberse si este estado de cosas permanecerá indefinidamente en el tiempo; es cierto que el rechazo a esa teoría concuerda con los principios tradicionales del derecho contractual chileno, pero no debe ignorarse los interesantes progresos experimentados por el derecho comparado sobre la materia en las últimas décadas, tendientes a reconocer, con muchísimas precauciones, un lugar (marginal, pero no inexistente) a la teoría en el conjunto de las instituciones jurídicas. Por de pronto, la nueva ley intenta corregir algunas malas prácticas detectadas en experiencias anteriores, reafirmando la necesidad de un grado de conciencia superior del concesionario en las condiciones económicas que propone al momento de formular su oferta. Sin duda algunos alegarán (como ya han hecho representantes de la industria) que la reforma no fija incentivos adecuados para invertir en estos contratos; habrá que ver si el desarrollo futuro de los hechos respalda esta crítica, pero debe tenerse en cuenta que si algo intenta esta ley es corregir la falta de estímulos que, bajo el imperio del texto anterior, tenían los concesionarios para formular desde el inicio una oferta que diese adecuada cuenta de los riesgos de la operación.

Ahora bien, no obstante cerrarse las puertas a toda idea de imprevisión, la regla contempla en su inciso primero una hipótesis del llamado “hecho del príncipe”, que hasta ahora no tenía reconocimiento explícito en esta clase de contratos, no obstante ser también uno de los casos en que suele verse alterado el equilibrio económico del contrato (o ecuación financiera).

La doctrina entiende que en los contratos administrativos el riesgo inherente a las obligaciones que asume la contraparte del Estado no puede absorber ciertas contingencias que provienen del mismo Estado. Desde luego, aquellas que han sido causadas por culpa en la ejecución del contrato dan pie a hipótesis ordinarias de responsabilidad contractual. La expresión “hecho del príncipe” designa en cambio una forma de reparación de las cargas contractuales provocadas legítimamente por el Estado. Porque por el hecho de contratar la administración no se despoja de sus potestades públicas, puede seguir ejerciéndolas en pro del interés general; no obstante, si su ejercicio interfiere en la ejecución del contrato modificando en el hecho sus condiciones de cumplimiento, puede ser necesaria una reparación de los mayores costos. “Hay hecho del príncipe cuando una administración pública, ligada con un particular por un contrato que comporta ejecución de servicios públicos, de aprovisionamiento o ejecución de obra pública, aporta un cambio al contrato por medio de uno de esos actos en que se revela el imperio, independientemente, en particular un acto reglamentario; es pues el hecho del poder público que, tras haber condescendido a tratar, a negociar, a obligarse, de pronto se revela ‘Príncipe’, esto es, ‘absoluto’ en el sentido originario de la palabra, liberado de todo vínculo, y aquello en circunstancias tales que esta manifestación del poder absoluto es susceptible de modificar los elementos de la situación contractual que había dejado establecerse con anterioridad” (M. Hauriou, nota sobre CE, 8 de marzo de 1901, Prevet, cit. por P. Terneyre, La responsabilité contractuelle des personnes publiques en droit administratif , París, Economica, 1989).

En la línea de las ideas que vieron la luz en el Chile de los años 1980, el hecho del príncipe se justificaría mal como teoría jurídica; en la medida que del contrato surgen derechos (personales) que son para sus titulares objeto de una especie de propiedad, la autoridad en realidad no podría pasarlos a llevar mediante actos lícitos, pues por el solo hecho de violar la propiedad no serían lícitos (a menos de cumplir íntegramente las exigencias constitucionales de la expropiación). El reconocimiento legal de la teoría del hecho del príncipe desmiente esas posiciones doctrinales, que aún parecen subsistir entre algunos: el Estado puede interferir en un contrato, dificultar su cumplimiento, alterar los derechos derivados de él; a cambio, y en las condiciones que determina la ley, debe compensar convenientemente al concesionario. Basta para convencerse con mirar la hipótesis que, en la discusión legislativa, se entendió como manifestación típica del hecho del príncipe: ¿puede discutirse seriamente que por el hecho de dar un camino en concesión la autoridad pierda la potestad de decidir si abrirá otro, aun a riesgo de éste que quite demanda al primero?

Se asume pues, que el hecho del príncipe da lugar a una especie de responsabilidad por acto lícito (*). En el ámbito extracontractual esta forma de responsabilidad, de tan infrecuente aplicación práctica en el derecho chileno, es objeto de literatura abundante que trata de precisar sus contornos. Aunque sería inapropiado extenderse aquí sobre esas materias, que son por lo demás objeto de perspectivas muy diversas en el derecho comparado, debe tenerse presente que la fórmula recogida por la ley es tributaria de las reflexiones comparadas sobre la materia. Desde luego, el hecho del príncipe debe necesariamente fundarse en actos posteriores e imprevistos al tiempo de contratar, pues aceptar lo contrario supondría lisa y llanamente que el concesionario eluda los riesgos inherentes a las obligaciones que contrae, atendida la naturaleza del contrato. Sobre todo, la nueva regulación no debe constituir “una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate”. En otros términos, el daño experimentado por el contratante debe mirarse como una carga anormal, una especie de sacrificio que lo grave en forma específica, dificultándole la ejecución del contrato en los términos convenidos. Una norma de alcance general, independiente de las áreas de la economía a las que toque, no puede en principio dar pie a ninguna especie de responsabilidad, a menos de demostrarse su ilegalidad (o inconstitucionalidad, en su caso), pues la generalidad misma de la regla es un atributo que define condiciones igualitarias, que no pueden romperse sin aventajar (o perjudicar) indebidamente a ninguno, lo cual sería contrario a la lógica distributiva de la responsabilidad pública.



(*) No siempre es una inequívoca responsabilidad, pues la compensación de los mayores costos a título de hecho del príncipe cubre aun actos de autoridades ajenas a la propiamente contratante: municipalidades, gobiernos regionales, órganos descentralizados, etc. A su respecto no concurre la imputabilidad en sentido estricto: no siempre puede asumirse que el acto del Estado sea imputable a la administración contratante.

Régimen de responsabilidad por accidentes ocurridos al interior de estaciones del Metro.

Comento un caso ya no demasiado novedoso (terminado por sentencia de la Corte Suprema en octubre de 2008), que presenta interés por contribuir a definir el régimen de responsabilidad del Metro.

En el caso en análisis, un panel (“de separación”) había caído sobre una pasajera, quien ya había pasado el torniquete, que supone pago del pasaje. No hay demasiada precisión acerca de la naturaleza del panel, ni de sus condiciones de adosamiento, ni de su función al interior de la estación. En cualquier caso, el objeto tenía un peso de 8 kilos aproximadamente, y su caída provocó lesiones a la víctima.

La solución aceptada por los jueces consiste en hacer responsable al Metro, conforme a una responsabilidad contractual sujeta al derecho privado, derivada del incumplimiento de la obligación de transporte. Es una solución razonable, pero cabe discutir algunos de sus aspectos.

En el caso se persiguió la responsabilidad de Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A. (que, es sabido, es una sociedad del Estado). El accidente ocurre sin embargo en instalaciones que no pertenecen a Metro. Las líneas y estaciones del Metro ocupan bienes nacionales de uso público (el subsuelo de calles, plazas, y otros bienes cuya administración recae en entes públicos). Esas mismas estaciones son, en general, obras públicas. De hecho, no se olvide que la forma jurídica inicial de Metro no fue la de una empresa pública sino la de una repartición ad hoc del Ministerio de Obras Públicas.

Por lo anterior, hubiera sido interesante explorar algún medio para implicar al Estado en la contienda. Aunque no fuese para poner el patrimonio del Fisco al alcance de la víctima, un análisis más detenido de este tipo de hipótesis podría conducir a desarrollar un régimen general de responsabilidad por daños provenientes de obras públicas... como en cierto modo lo es el régimen de responsabilidad por mal estado de las vías públicas o por falta o inadecuada señalización (véase este post).

En este caso no se discute, en cambio, que la responsabilidad es contractual. Se subentiende que la relación que vincula al usuario con el Metro es contractual, y que es en ella en que debe buscarse la solución legal al problema de los daños. En verdad, Metro es una empresa pública, lo cual supone que las misiones de servicio público que desarrolla son de índole comercial o industrial; en otros términos, que cumple sus funciones mediante actos de comercio, como lo son los contratos de transporte de pasajeros.

El contrato de pasaje existe en este caso. Y se rige por el derecho privado (según exige, por principio, la Constitución, art. 19 N°21).
La ventaja del régimen contractual de responsabilidad reside sobre todo en la carga probatoria que pesa sobre la víctima. Uno de los requisitos básicos de la responsabilidad contractual es la culpa implícita en el incumplimiento del contrato. Pues bien, la culpa se presume en el derecho civil contractual (“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo...”, Cód. Civil, art. 1547). Esta presunción opera prácticamente sin contrapeso en las obligaciones de resultado. Así, la víctima debe contentarse con demostrar que el resultado prometido no ha sido alcanzado para que la responsabilidad se vea configurada (y sin perjuicio de la prueba de la diligencia o del caso fortuito).

Aquí los jueces del fondo intentan reconducir la responsabilidad al incumplimiento de la obligación de transporte. Probablemente, el afán de afirmar en forma inequívoca la existencia de un incumplimiento contractual llevó a los jueces a subrayar la cuestión del transporte. Seguramente también, por desconocimiento de la estructura propia del contrato de transporte, que suele llevar consigo obligaciones accesorias de seguridad, que también son de resultado. No da lo mismo identificar cualquier obligación incumplida; un problema de causalidad podía haberse discutido con mayor fuerza en este caso: la afectación a la integridad física de la víctima no es un daño que se derive, natural ni razonablemente, de la sola frustración de un viaje. Al contrario, es porque no se tomaron todas las precauciones adecuadas en el mantenimiento de la infraestructura de la estación que el daño se produjo. No era difícil concluir en favor de la existencia de esta obligación accesoria; aparte del criterio de la buena fe, que permite descubrir deberes implícitos en la ejecución de un contrato, la doctrina abunda en referencias a las obligaciones de seguridad del transportista.

El fallo de la Corte de Santiago sortea con elegancia el problema de la reparación del daño moral, que es una de las desventajas principales de la responsabilidad contractual. Suele afirmarse que los perjuicios morales o extrapatrimoniales no están cubiertos por la responsabilidad contractual, por no mencionarlos el art. 1556. Con todo, tratándose de un contrato que tiene por objeto el transporte de personas, que supone cautelar su seguridad en el tránsito, las expectativas razonables que derivan de él se extienden también a la integridad física de los pasajeros. Por ello, la rigidez de la solución acogida en primera instancia (“la responsabilidad contractual no contempla la indemnización por el daño moral”) parecía inapropiada para un caso como este. El estándar de previsibilidad de los daños suponía la reparación del daño moral.

Sería interesante explorar con más insistencia la cuestión de las expectativas razonables derivadas de estos contratos. En cuanto a la garantía de seguridad de las personas, el análisis probablemente conduciría a soluciones bastante similares que las inherentes al régimen de responsabilidad por mal estado de las vías públicas o por falta o inadecuada señalización.

Un dictamen descontrolado (de la Contraloría)

La CGR ha emitido un “dictamen” por el cual atiende una presentación por intervencionismo electoral en contra de algunos ministros. Más abajo esta su texto.
Diversas son las razones que permiten calificar a este dictamen como poco feliz:

En primer lugar la técnica usada para resolver este asunto es de las más conocidas a la hora en que un órgano o tribunal se pronuncia sobre su propia competencia. Lo que hacen normalmente estos entes es afirmar su competencia pero rechazar al mismo tiempo la petición en la que se les solicita el ejercicio de aquella competencia. Así se deja establecido “quien es el que manda” pero no se provocan perjuicios en la ocasión y se garantiza cierto nivel de inmovilismo y tranquilidad con ella pues esta no genera perjudicados inmediatos. Muchos Tribunales Constitucionales han ocupado este tipo de sentencias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido un verdadero experto en este tipo de decisiones. En efecto, sus competencias (y con ello su poder) se ha gestado a punta de fallos denegatorios de su propia intervención.

En segundo lugar, la utilización de un principio como el de probidad para resolver este asunto es a todas luces excesiva. Ya sabemos que nada mejor que cuando no hay ninguna norma legal que sustente una respuesta en el sentido que queremos, que echar mano a un principio por ahí rondando y hacerle decir lo que sus gestores ni siquiera imaginaron que se podía decir.
En un comienzo y en un intento por presagiar el resultado de este dictamen se pensaba que el gran problema que debía solucionarse era la categoría de funcionario público o no de los Ministros de Estado. A final, la CGR indica que esto no importa porque la probidad es la que le impide a estos (sean o no funcionarios) el realizar una serie de actos que ella estima como contrarios a la probidad. Así las cosas, “realizar actividades de carácter político” es una acción poco proba para la Contraloría. Como puede verse, bajo el manto de un principio se omiten las razones de la decisión. En verdad, la gran pregunta que se debe resolver es por qué son condenables (o poco probas) la realización de actividades políticas. Mientras no se justifique esto, la apelación a un principio vago como justificación única de la competencia que alega tener la CGR hace que su decisión sea deficientemente razonada y poco convincente.

Por otra parte si se miran los actos que se juzgan como contrarios a la probidad puede verse que se ha hecho una generalización excesiva de estos supuestos. Puede entenderse que se prohíba “asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos”, pues en todos estos casos hasta es posible la configuración de tipos penales específicos, salvo en el último que es necesario matizar. Pero meter en el mismo saco el “realizar actividades de carácter político” “hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines” es un exceso evidente pues en todas ellas no hay sino manifestaciones de política ordinaria las cuales, por lo demás, no pueden ser condenadas respecto de ningún ciudadano.

Sólo es posible entender este dictamen dentro de una tendencia más o menos general de minusvalorar y reprochar la actividad política la cual es percibida como un ejercicio nefasto o deplorable. Hacer política, parece sostenerse, es similar a cometer fraudes. De ahí que en este caso hacer política se asocie a la garantía de probidad la cual desde sus inicios ha estado vinculada a la lucha contra la corrupción. Esta percepción de la actividad política por la sociedad civil tiene diversas explicaciones históricas. Pero cuando ella penetra en los órganos que están insertos en la estructura política la cosa se ve mucho más fea.
Si nos creemos en serio la manera en como nos hemos organizado socialmente, hacer “propaganda política” no es otra cosa que proponer un programa acerca de cómo debe realizarse la justicia en nuestro medio, que intereses deben privilegiarse o que forma puede crearse para vivir mejor. Nada de esto debiese estar ausente de ningún debate, ni de ninguna declaración.

Por otra parte, además de asociar política a corrupción, una opinión como la formulada minusvalora al votante al que se le cree inepto y respecto del cual se cree que basta que un ministro diga que su candidato es tal o cual para que éste lo acepte. Sobre esto ya hay mucho escrito e incluso visto que en muchas ocasiones estar en el gobierno no es precisamente un plus para aquél que busca votos. En estos momentos, que por lo demás bien sabemos se repiten cada ciertos años, es la opción por el “cambio” la que goza de mejor posición.

Finalmente, una opinión como la manifestada en el referido dictamen atenta contra la democracia. Si a aquellos que previamente triunfaron en las urnas se les extrae sus principales personeros del debate político cotidiano, lo cuales a la sazón ocupan cargos en la Administración, se genera una fuerte alteración en la igualdad de discursos que debe presidir la adopción de una decisión con perspectivas de ser calificada como democrática. Si los mejores políticos (se supone que a los ministerios llegan los mejores) ya no pueden hacer política, no estamos contribuyendo en construir un mejor dialogo y debate político.

Así las cosas, no puede – y en eso estaremos todos de acuerdo – en caso alguno permitirse el desviar fondos públicos para campañas políticas o el coaccionar a funcionarios para que voten por tal o cual candidato. Pero pretender que aquellos cuyo programa político ha triunfado en las urnas deban abstraerse de seguir insistiendo en las bondades de sus opciones y programas políticos es desvirtuar y destruir nuestra ya feble política. Fingir que la Presidenta o los Ministros no pueden adscribir y promocionar un especial diseño de lo que un grupo humano considera como un programa justo es totalmente desproporcionado.
Pero ¿no será desigual que mientras unos hacen campaña desde el podio de los servicios públicos otros en cambio lo hagan desde la oposición? Desde luego no en nuestro país donde bien sabemos en que manos están los medios de publicidad masiva. Pero incluso tampoco de manera ideal. La manera que tiene la oposición de igualar el poder de comunicación de aquellos que previamente ganaron es precisamente ser “la oposición”.

Dictamen Contraloría General de la República sobre conductas de Ministros

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Rodrigo Hinzpeter, Andrés Allamand, Andrés Chadwick y Jorge Schaulsohn, denunciando una supuesta intervención electoral en que habrían incurrido los Ministros de Relaciones Exteriores, de Obras Públicas, Secretario General de la Presidencia, de Educación, de Agricultura y Secretaria General de Gobierno, lo que a juicio de los denunciantes, contraviene el principio de probidad administrativa y el instructivo impartido por este Órgano de Control con motivo de las elecciones de Presidente de la República, Senadores y Diputados.

Requeridos para que informasen sobre el particular, don José Antonio Viera-Gallo Quesney, Ministro Secretario General de la Presidencia y Ministro (S) de Relaciones Exteriores, doña Carolina Tohá Morales, entonces Ministra Secretaria General de Gobierno, doña Mónica Jiménez de la Jara, Ministra de Educación, don Sergio Bitar Chacra, Ministro de Obras Públicas, y doña Marigen Hornkohl Venegas, Ministra de Agricultura, han atendido la solicitud en una presentación conjunta.

En dicho instrumento, y en lo medular, señalan que los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, por lo que su función “es por esencia política” y en su ejercicio necesariamente están llamados a realizar acciones y a emitir opiniones de significación política, por lo que el cumplimiento de estas funciones “de modo alguno puede ser calificado como falta de probidad”. Añaden que “Los Ministros de Estado no son funcionarios públicos, razón por la cual no se encuentran afectos al régimen de responsabilidad administrativa. Por lo tanto, las eventuales responsabilidades de los ministros de Estado constituyen una materia que excede el ámbito de competencia del organismo contralor. Así lo ha ratificado en forma constante la jurisprudencia de la Contraloría de la República”.

Sobre la materia y como cuestión previa, corresponde consignar que los Ministros de Estado, tras su nombramiento por decreto supremo, entran a ocupar un cargo contemplado en las leyes que fijan las plantas de las respectivas Secretarías de Estado, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 8.160 y 8.163, ambos de 1990, y por consiguiente pasan a ejercer una función pública en calidad de “autoridades de gobierno”, tal como lo reconoce, por ejemplo, la ley N° 18.827 en sus artículos 8°, 16, 28, 34, 45, 47, 55, 60, 63, 66, 67 y 69.

Ahora bien, en la especie, no resulta necesario analizar si los Ministros de Estado son o no funcionarios públicos afectos al régimen de responsabilidad que prevé el Estatuto Administrativo -aprobado por la ley N° 18.834-, consideración que constituye el fundamento principal de la respuesta de los ministros informantes y de la jurisprudencia que invocan en ella, puesto que lo verdaderamente relevante en esta ocasión es elucidar si los Ministros de Estado se encuentran obligados a respetar el principio de probidad administrativa.

En este sentido, cuando la Constitución Política previene, en su artículo 8°, inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, es indudable que este deber alcanza a los Ministros de Estado.

En efecto, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, incluyéndose, explícitamente, a los Ministros de Estado, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo.

Debe agregarse que en lo tocante a los sujetos destinatarios de dicha obligación, la ley N° 18.575, en su artículo 52, inciso primero, se pronuncia en términos igualmente amplios, al prescribir que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa”.

Como se observa, dentro de la Administración del Estado, de la que forman parte los Ministerios, las disposiciones transcritas no reconocen personas ni individuos al margen de este capital principio, máxime cuando la voz “autoridades” empleada por la ley N° 18.575 para denotar su ámbito de aplicación subjetiva, abarca a las “autoridades de gobierno”, calidad que la citada ley N° 18.827 y demás normas sobre plantas de personal atribuyen a los Ministros de Estado, expresión que, según el léxico, comprende a “cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura”, de manera que naturalmente en ella deben entenderse incluidos dichos Secretarios de Estado.

A mayor abundamiento, así lo ha entendido esta Contraloría General, en sus dictámenes N°s. 44.672 de 1999 y 48.732 de 2001.

También cabe añadir que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N° 392-330, de 12 de Enero de 1995, que incorporó el Título III a la ley N° 18.575, denominado, precisamente “De la Probidad Administrativa”, y donde se encuentra el citado artículo 52-, aparece el inequívoco propósito de extender el ámbito de aplicación del referido principio a todo el que ejerza una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado.

De lo señalado se sigue que los Ministros de Estado, en el desempeño de la función pública que ejercen, siempre deben observar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar actividades de carácter político y, por ende, a manera ejemplar, no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. Así lo expresó esta Entidad Superior de Control en su oficio instructivo N° 48.097, de 2009, dictado con ocasión de las elecciones presidenciales y parlamentarias y que se encuentra vigente y, por ello, debe ser estrictamente cumplido.

Puntualizado lo anterior y en tales condiciones, la Contraloría General de la República, frente a eventuales infracciones que los Ministros de Estado, en el ejercicio de sus funciones, cometan contra las normas sobre probidad administrativa, se encuentra en el deber de pronunciarse acerca de la ilegalidad consiguiente de sus actuaciones u omisiones, comoquiera que por mandato del artículo 98 de la Carta Fundamental, le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado.

Todo ello, sin perjuicio de las posteriores responsabilidades que puedan hacerse efectivas contra dichos Secretarios de Estado, por parte de la Cámara de Diputados y el Senado de conformidad con las disposiciones que regulan la acusación constitucional. Así se desprende del artículo 52, inciso tercero, de la citada ley N° 18.575, cuando prevé que la inobservancia al principio de probidad “acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso”.

En este orden de consideraciones, es necesario precisar ahora que la sola consagración de la acusación constitucional no impide a esta Entidad Fiscalizadora ordenar la apertura de un procedimiento sumarial, en cuanto “medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación” en los términos del artículo 134 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. De esta forma, únicamente cuando el resultado de la indagación arroje antecedentes precisos y relevantes que permitan suponer la participación concreta de un Ministro de Estado, e independientemente de las posibles sanciones aplicables en lo inmediato a otros funcionarios comprometidos, cabría remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados para que ésta proceda como estime del caso.

Así las cosas, sin perjuicio de ratificar la jurisprudencia administrativa anterior, en orden a que los Ministros de Estado se encuentran afectos al principio de probidad administrativa, esta nueva forma de proceder a la que -en lo sucesivo- se atendrá estrictamente la Contraloría General de la República para ejercer sus potestades fiscalizadoras respecto a dichas autoridades, importa dejar sin efecto todo dictamen precedente que le sea contrapuesto.

De lo expuesto y en resguardo de la certeza jurídica, este criterio sólo resulta aplicable hacia el futuro, sin afectar los casos particulares ocurridos con anterioridad, de manera que no procede, en esta oportunidad, calificar las actuaciones denunciadas por los interesados.

El principio de primacía de la persona humana

Crear principios con pretensiones jurídicas es ya casi un deporte nacional. Hoy no sólo se requiere cierta concurrencia de una ratio común de diversas normas jurídicas para dar lugar a un principio, sino que puede que incluso el título de un libro de origen luego a un principio del cual se aspira pueda ser considerado por los tribunales para resolver casos concretos. Este es el caso de denominado “principio de la primacía de la persona humana” al que más de alguno ha hecho referencia este último tiempo.
Los fundamentos jurídicos de este principio son fácilmente adivinables. La dignidad de la persona humana y el cúmulo de derechos fundamentales, por un lado, versus las múltiples restricciones al actuar estatal, por otro, generarían esa especial disposición a hacer primar a la persona y no, en cambio, al Estado.
Tal vez uno de los grandes problemas que presenta la construcción de principios es que normalmente se estructuran sobre la base de expresiones retóricas que todos podríamos compartir. ¿Quién en verdad no estaría de acuerdo en que siempre debe primar la persona humana? Estos acuerdos tan generales y tan compartidos, sin embargo, normalmente esconden oscuras falacias.
Por un lado, es difícil tratar de buscar cuál es la innovación que este principio produce. En un mundo hecho de humanos y para humanos hacer primar la persona humana es algo bastante confuso. En efecto, la totalidad de problemas que nos presenta la vida constituyen conflictos “entre humanos” por lo que hacer primar las posiciones jurídicas de todas las personas no construye solución alguna, sino que, por el contrario parece legitimar incluso aquella situación problemática.
Por otro lado, y como sucede con la totalidad de los denominados principios jurídicos, el principio de primacía de la persona humana posee un contenido extremadamente indeterminado. ¿Que persona es la que debe primar? debemos preguntarnos inmediatamente. Supóngase que nos encontramos ante un problema de extensión de la potestad sancionatoria de la Administración. Un negocio de venta de completos que se pretende clausurar por razones sanitarias. Pues bien, la “persona que debe primar” ¿es el dueño del local comercial o, por el contrario, es el universo de los posibles comedores de completos? En un caso de extensión de potestades regulatorias de fijación de las tarifas telefónicas, la persona humana que debe primar ¿es o son los dueños de las acciones de la compañía o el universo de consumidores de servicios telefónicos? Si pretendemos la aplicación judicial de este principio, lamentablemente la persona humana sólo será el cocinero de los completos y los accionistas de la empresa, pues entre ellos y el Estado será, por ejemplo, el juicio de impugnación de la sanción de clausura o del acto administrativo de fijación tarifaria. El universo de comedores de completos y de usuarios de telefonía no participará en aquel juicio. Salvo que entendamos que es el propio Estado el que vela por los intereses de esas personas, o de otro modo, que esas personas deben primar tanto como los otros. Desde esa perspectiva, es la propia acción estatal la que protege aquella primacía.
En esa misma línea, si miramos la misma generación de los aparatos estatales, ellos nacen como estructuras de protección de personas. Desde Hobbes e incluso antes, la formación del Estado es pensada precisamente para entregar libertades a los individuos los cuales se encuentran en un estado de máxima desprotección cuando no existe aquella construcción orgánica común.
El principio de “primacía de la persona humana”, cuando se pretende aplicar por sobre las regulaciones legales y administrativas, pretende en verdad sustituir aquella ratio legal o administrativa por una ratio ideal, y con ello, tremendamente subjetiva. Lo que se quiere en estos casos es realizar un by-pass a la voluntad legal o administrativa haciendo que aquel que juzga (o aquel que propone aquella ratio ideal) sea el que tome las decisiones políticas o el que administre. Así las cosas, cuando dejamos que los asuntos importantes se decidan con un principio como el de “primacía de la persona humana” quedamos expuestos a la bondad del juzgador y a su decisión acerca de qué persona le parece mejor hacer primar.
Ante esta incerteza, todo hace pensar que las decisiones más modestas y cautas son las más apropiadas. Confiar en las leyes y en la actuación administrativa legal es una buena forma de saber qué persona (y qué intereses) quisimos y queremos que sigan primando.