El matrimonio homosexual ¿es contrario a la Constitución?

El mismo día en que (según informaciones de prensa) el Tribunal constitucional chileno habría declarado admisible el requerimiento de inaplicabilidad en contra del Código Civil en materias relativas al matrimonio, el Consejo Constitucional francés rindió una decisión sobre la misma materia. En este caso, las dos mujeres requirentes se quejaban contra disposiciones del Código Civil francés que habrían sido el fundamento de la negativa a permitirles casarse; refiriéndose al matrimonio, las reglas aluden al hombre y la mujer.

El Consejo rechazó el planteamiento de las recurrentes, pero entregó una directiva de sumo interés, en cuanto reconoce que depende del poder discrecional del legislador el establecimiento de reglas que determinen las condiciones del matrimonio. Su razonamiento central expresa:

“Considerando que en los términos del art. 34 de la Constitución, la ley debe fijar las reglas relativas al « estado y capacidad de las personas, a los regímenes matrimoniales, la sucesión y las liberalidades »; que en todo momento es lícito al legislador, en el ámbito de su competencia, adoptar disposiciones nuevas cuya oportunidad le corresponde apreciar, y modificar los textos anteriores o derogarlos, sustituyéndolos en su caso por otras disposiciones, desde que en ejercicio de su competencia no despoje de garantías legales a las exigencias constitucionales; que el art. 61-1 de la Constitución, al igual que el art. 61, no confiere al Consejo Constitucional un poder general de apreciación y de decisión de idéntica naturaleza que al Parlamento; que este precepto sólo le da competencia para pronunciarse sobre la conformidad entre una disposición legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitución”.


Desde luego, desde el punto de vista procesal la sentencia no se pronuncia sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual. No obstante, una sentencia que pone tan fuertemente el acento en la competencia del legislador, en su libertad de apreciación y en las consideraciones de oportunidad que determinan la elección de los contenidos legislativos, es una señal bastante fuerte de que, al menos en la Constitución francesa, no hay regla que exija que las relaciones institucionales identificadas con el matrimonio se circunscriban a parejas compuestas por un hombre y una mujer.

Desde luego también, el fallo comentado no es un precedente para Chile. Pero metodológicamente, una observación similar también puede ser planteada con respecto al caso chileno: la Constitución ¿restringe el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer?

Responsabilidad del Estado y Fuerzas Armadas

Uno de los fallos más importante en este tema es el de la Corte Suprema caratulado Seguel con Fisco de Chile de fecha 30 de julio de 2009. Como se sabe la responsabilidad de los órganos que componen estas fuerzas tiene un gran problema en lo que se refiere al estatuto jurídico que las rige. Una vez que ya se han ido uniformando los sistemas de responsabilidad de los órganos públicos en orden a exigir “falta de servicio”, en este sector, en cambio, no parece tan fácil decir que éste sea el régimen imperante. En efecto, el art. 21 de la LOCBAE excluye a las Fuerzas Armadas y a otros órganos de la aplicación del art. 42, norma que precisamente establece la exigencia de falta de servicio.
Pese a todo lo que pueda indicarse, no hay hasta la fecha ninguna respuesta satisfactoria que justifique esa exclusión y la respuesta más razonable a este embrollo es la que indica que es en realidad el art. 42 (ex art. 44) el que fue mal ubicado en ese título. La exclusión era totalmente justificable si se entendía que ese título – tal como lo indica el art. 21 – regularía “la organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” toda vez que los órganos excluidos tienen sus propias normas de organización administrativa. El art. 42, sin embargo, escapa de ser una norma meramente organizativa y la exclusión de su aplicación es claramente errónea.
Así las cosas, Seguel con Fisco de Chile viene a dar respuesta a la duda acerca del sistema aplicable y lo hace a través de una alambicada forma mediante la cual se retorne al sistema general de falta de servicio. Como no puede aplicarse el art. 42, viene a concluir el fallo, debe aplicarse el art. 2314 del Código Civil (norma de derecho común) que regula la responsabilidad por “culpa propia”. De esta forma, las fuerzas armadas responderán por culpa y la culpa en el Derecho Administrativo – que es el que rige a estos órganos – no se llama de otra forma que “falta de servicio”. “Que del modo que se ha venido razonando – dice el fallo – es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”.
Pues bien, la reciente sentencia de la Corte Suprema Morales con Fisco de Chile de 14 de enero de 2011 ha venido a constituir la segunda piedra sobre la cual se edifica el edificio de la responsabilidad de las Fuerzas Armadas. El caso es el siguiente: varios carabineros comparten un rato de esparcimiento en el dormitorio de solteros de una unidad policial. Uno de ellos lanza una broma ofensiva a otro; este último persigue al bromista, le apunta con un arma particular y accidentalmente le dispara provocándole la muerte. Ambos carabineros se encontraban acuartelados. Para efectos previsionales, la muerte fue catalogada como “en acto de servicio”.
La sentencia de la Corte Suprema califica este hecho como “falta personal” pero estima que dicha falta no se encuentra desvinculada del servicio sino que ella se realiza “con ocasión de él”. “El Estado – dice la sentencia - no puede desvincularse de la falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a ambos funcionarios en una determinada misión -de servicio disponible y acuartelados en segundo grado- y les ha impuesto además la obligación de permanecer en el cuartel, de modo que la acción desplegada por el funcionario Osorio Tapia no se encuentra desprovista de vínculo con el servicio. En efecto, los dos funcionarios residían en la Tenencia dada su condición de carabineros solteros, los dos estaban esa noche allí dado el acuartelamiento dispuesto, por lo que claramente la falta personal de Osorio es de aquellas que dan lugar a la responsabilidad estatal”.
Pues bien, como la falta de servicio se conseguía por la vía del art. 2314 del CC, gracias a Seguel con Fisco, se necesitaba ahora tener un soporte jurídico para la “falta personal”. La respuesta de la Corte Suprema es que esta última noción “se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo “Seguel con Fisco” ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”.
De esta forma, se encuentra más o menos completo el sistema aplicable a la responsabilidad extracontractual de las Fuerzas Armadas. En buenas cuentas, 2314 más 2320 y 2322 del CC vienen a reproducir lo indicado por el art. 42 LOCBAE para todos los órganos de la Administración del Estado.
Algunos comentarios pueden hacerse de esta línea argumental:
1) Los fallos antes señalados creo que vienen a dar una respuesta coherente al sistema de responsabilidad estatal pues como ya se indicó no existe razón alguna que pueda justificar que los órganos excluidos por el art. 21, entre los que se cuenta además de las FFAA, la Contraloría General de la República, el Banco Central, los Gobiernos Regionales, o el Consejo Nacional de Televisión, tengan un régimen diverso a los demás órganos administrativos. Desde luego había varias posibilidades para encontrar la solución. La “vía civil” desarrollada por los anteriores fallos es tal vez la más pulcra en términos normativos (salvo que se discuta la búsqueda en las normas civiles como supuesto derecho común) pero no deja de llamar la atención lo alambicada que resulta. Las “vías administrativas” como la de suponer que los arts. 38 inc. 2° de la CPR y 4 de la LOCBAE consagran el mismo régimen de responsabilidad por falta de servicio, la de aplicar derechamente la analogía o la que creo más correcta que es la de entender que la exclusión sólo se refiere a materias de organización administrativa, son mucho menos pulcras y algo forzadas desde una perspectiva “literal” del ordenamiento jurídico.
2) Es interesante percibir como estos dos fallos no se refieren en realidad a situaciones en que ciudadanos ajenos al servicio público son afectados por los órganos administrativos. En ambos casos, se trata de accidentes acaecidos al interior del órgano administrativo. En Seguel con Fisco es un Cabo que en ejercicios militares daña en el brazo a un conscripto luego de cargar su arma con balas de verdad y no de fogueo como correspondía. En Morales con Fisco, por su parte, son dos carabineros de servicio los que resultan afectados. En este sentido, creo que la manera en que la Corte Suprema traslada las nociones de falta de servicio y falta personal a las relaciones estatutarias al interior del servicio debiese ir profundizándose con el tiempo. En efecto, existe un régimen bastante completo para abordar las indemnizaciones por accidentes de servicio que puede solaparse con estas demandas de responsabilidad extracontractual. Si no se teoriza sobre ellas en conjunto se puede estar trastocando el sistema indemnizatorio público.
3) El fallo Morales con Fisco de Chile pone en la mesa el problema de la separación de la falta de servicio con la falta personal. El fallo indica con claridad que, si sólo hubiese falta personal, no cabría responsabilidad del Estado. Esto viene a confirmar la correcta interpretación del inciso segundo del art. 42 LOCBAE en el sentido que el no viene a establecer que cuando haya falta personal el Estado debe responder con la mera posibilidad de luego repetir contra el funcionario. Al contrario, el inciso 2° supone que ya ha habido condena por falta de servicio (no podía haber sido de otro modo), pero que además en ella existe falta personal, como precisamente ocurre en este caso, toda vez que la falta personal no ha podido separarse totalmente de la falta de servicio.
En este mismo orden de cosas, me parece que es necesario seguir refinando esta noción de separación entre faltas. El fallo Morales con Fisco de Chile contempla una mera separación geográfica y de horario de trabajo de modo tal que basta que un funcionario esté en el recinto público y dentro de su jornada para que se dé lugar a la responsabilidad. En este caso, de hecho, fue condenado el Estado primordialmente porque el carabinero que disparó se encontraba al interior de la unidad y ambos estaban acuartelados. Me parece que la referida separación también debe atender a criterios subjetivos. En efecto, actos fuertemente dolosos de funcionarios públicos que no reflejan un problema organizacional del servicio y que revelan al funcionario – como indicara en su momento el arret Laumonnier-Carriol al definir la falta personal – “con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias” deben ser calificados como faltas personales puras y simples (o también llamadas personalísimas) y respecto de ellas sólo debe responsabilizarse a la persona que las comete. Agresiones entre funcionarios públicos, aún cometidas en horario de trabajo, no me parece que deban ser indemnizadas por el erario común. Ellas mismas, desarrolladas en ambientes privados, no son indemnizadas sino por la persona que las comete. En este sentido, en el caso Morales con Fisco de Chile, la sentencia de primera instancia había considerado que lo acaecido era un acto totalmente privado, ajeno a las funciones policiales y que en él no podía considerarse que se revelase un servicio que hubiese funcionado de manera defectuosa.

Sobre cómo hacer que donde dice "derogación" se entienda "nulidad". Comentario a la Sentencia Rol 1552-09

El problema de los efectos que produce la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica por parte del Tribunal Constitucional ha estado presente desde la primera declaración de este tipo. En efecto, una vez que el TC consideró inconstitucional el Art. 116 del Código Tributario mediante la sentencia pronunciada en la causa Rol 681-07, se presentó de inmediato la pregunta acerca de qué hacer con todos los procesos judiciales pendientes en los que había recibido aplicación la indicada norma.
Ahora, luego de la declaración de inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley de Isapres surge también la interrogante sobre qué hacer con aquellos contratos que se habían pactado cuando aquellas normas no habían sido cuestionadas.
La respuesta a estas preguntas se ha ligado indefectiblemente a la procedencia o improcedencia del recurso de inaplicabilidad de la norma previamente declarada inconstitucional. Como puede apreciarse, si se acepta la procedencia de esa acción de inaplicabilidad, el resultado de los procesos en los que se aplicó el Art. 116 no será otro que el de la nulidad de todo lo obrado. En otras palabras, si en el juicio ordinario que motiva la inaplicabilidad se pidió la nulidad de aquellas resoluciones por estar basadas en normas legales inconstitucionales, la inaplicabilidad dejará sin soporte a las referidas resoluciones por lo que su nulidad será insalvable. Lo mismo sucederá respecto de la cláusula contractual que se justificaba en las indicadas normas de la Ley de Isapres.
Si en cambio, no se acepta la procedencia de la acción de inaplicabilidad tanto los procesos como las cláusulas contractuales no podrán ser consideradas nulas, manteniéndose sus efectos en el tiempo.
A este análisis debe añadirse que la norma del Art. 94 inc. 3º de la CPR expresa con bastante claridad que “el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
En un primer momento, la respuesta del TC sobre la posibilidad de aceptar nuevas inaplicabilidades del referido Art. 116 CT fue categórica, negando esa posibilidad desde que la norma se encontraba derogada. ¿Y que sucede entonces con los juicios actualmente vigentes? Pues corresponderá a los tribunales ordinarios ejecutar los efectos normales que la derogación de una norma provoca en el ordenamiento jurídico, no pudiendo el TC considerar inaplicable una norma ya eliminada del sistema jurídico.
Así las cosas, todo indicaba que lo que debía hacer el juez ordinario era aplicar la norma sobre efecto retroactivo de las leyes al caso para saber en qué estado quedaban esos juicios o aquellas cláusulas contractuales ante una derogación posterior.
Sin embargo, el TC ha cambiado de parecer en la sentencia bajo examen. Este cambio, creo, se ha debido a una errónea respuesta a dos preguntas que el TC parece abordar.
La primera es la siguiente: ¿Cómo es posible que una norma declarada inconstitucional pueda luego seguir produciendo efectos? Esta es, en general, la duda acerca de la ultractividad de la que habla el TC en sus últimas sentencias. Una norma declarada inconstitucional (como la que justifica una específica cláusula contractual), y consiguientemente derogada, no puede producir efectos con posterioridad a esa derogación, parece decir el TC en el siguiente párrafo: “Si una ley, por contravenir la Carta Fundamental, es excluida del ordenamiento jurídico, quedando, en consecuencia, invalidada, no puede subsistir tampoco en razón de una estipulación contractual, puesto que ella estaría afectada hacia el futuro del mismo vicio que motivó la declaración de inconstitucionalidad”.
La forma en que responde el TC en este caso incurre en el error manifiesto de entender que inconstitucionalidad (o también aplicable a “ilegalidad”) es sinónimo de invalidez. Cuando decimos que una norma es inconstitucional o ilegal hacemos un juicio de contraste. Cuando ese juicio de contraste es realizado por órganos institucionales éste tiene relevancia jurídica. ¿Y cuáles son los efectos de ese juicio? Depende. En algunos casos, el ordenamiento jurídico entiende que una ilegalidad declarada por un tribunal no producirá ningún efecto jurídico, como cuando hay un vicio de muy poca entidad o sin trascendencia. En otros casos, el efecto asignado es la nulidad del acto normativo (como ocurre en Alemania o España). En otros casos, como en Austria o como el nuestro, el efecto no es otro que el de la derogación. Como puede apreciarse, mientras la inconstitucionalidad es un juicio valorativo de la ley, la derogación o la nulidad son los efectos que el ordenamiento fija para ese juicio.
En este sentido, no hay duda de que inconstitucionalidad no es lo mismo que derogación. Sin embargo, cuando es la propia Constitución la que indica que un precepto declarado inconstitucionalidad se entenderá derogado me parece que el propósito de la Carta es lo suficientemente claro y éste no es otro que aplicarle a esa declaración de inconstitucionalidad el estatuto de la derogación de forma íntegra.
La segunda pregunta parece ser la siguiente: ¿Cómo es posible que los primeros requirentes de inaplicabilidad obtengan a su favor y en cambio sean desestimadas las pretensiones de aquellos que recurren luego de la declaración de inconstitucionalidad? Como puede apreciarse, hay aquí razones de justicia material que incentivan al juez a entender que la declaración de inconstitucionalidad afecta a todos por igual y que por ende las cláusulas contractuales son nulas para todos y que los procesos en que se aplicó el Art. 116 del CT también lo son. La admisión de continuos recursos de inaplicabilidad produciría a la larga este efecto.
Sin embargo, como puede verse con facilidad, esta forma burlaría completamente no sólo los efectos de la derogación sino la prohibición expresa de efectos retroactivos del Art. 94 CPR. De esta forma, bastaría para obtener los efectos de la nulidad que cada afectado incoase su respectivo juicio de inaplicabilidad. Sería, en tanto cada juicio conlleva costos, una "nulidad pagada". Por el contrario, la forma correcta de entender esta desigualdad prima facie es considerar la obtención de resultados retroactivos para los primeros recurrentes de inaplicabilidad como un premio (Ergreiferprämie, dirán los austriacos) que incentiva a las personas a denunciar las inconstitucionalidades, incentivo que no existiría si la prohibición de efectos retroactivos fuese para todos los casos.
La sentencia Rol 1552-09 es un claro esfuerzo por hacer que donde dice “derogado” se entienda “nulo” y de evitar a toda costa la prohibición expresa de efectos retroactivos. Si la opción del sistema nacional hubiese sido que el efecto de la inconstitucionalidad fuese la nulidad se alcanzarían los mismos efectos que se obtienen con estas inaplicabilidades sucesivas.
Esta opción del TC es criticable no sólo por ser contraria al texto expreso de la Constitución sino porque sus consecuencias en el corto y mediano plazo pueden ser desastrosas.
Nuestra opción constitucional por la derogación en vez de la nulidad como efecto de la inconstitucionalidad es una opción razonable que sintetiza bien los importantes bienes en juego en el control de leyes. Lo que se le pide entonces al TC es que sea, parafraseando las ya tradicionales palabras de Kelsen, simplemente un buen “legislador negativo”.

Despostando el sumario sanitario

En uno de sus últimos fallos, el Tribunal Constitucional declaró contraria a la Constitución una regla del Código Sanitario que permite arrestar a quien no pague una multa impuesta en un sumario sanitario (Rol 1518, de 21 de octubre de 2010).

Se trata sin duda de un fallo bien intencionado, pero por las consideraciones en que se funda es decepcionante. Si su comprensión es compleja, se debe a que reposa en una asunción apresurada: que el arresto es una sanción. Esta calificación nos parece conceptualmente errónea y el error hubiere podido evitarse sin gran dificultad. Las consecuencias de esta calificación parecen graves para varios aspectos del derecho público.

I. El arresto como pena

Es verdad que la terminología empelada por el texto legal censurado es equívoca (aunque había manera menos radical de enfrentar la equivocidad). La norma dispone:

“Código Sanitario, art. 169. Si transcurrido el plazo señalado en el artículo anterior, el infractor no hubiere pagado la multa, sufrirá, por vía de sustitución y apremio, un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda dicha multa.

Para llevar a cabo esta medida, el Director del correspondiente Servicio de Salud o del Instituto de Salud Pública de Chile, en su caso, solicitará del Intendente o Gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública, quienes dispondrán sin más trámite la detención del infractor y su ingreso al establecimiento penal respectivo a cuyo efecto librarán la orden correspondiente en conformidad a las reglas generales, dando cuenta de lo obrado a la autoridad sanitaria”.

La mecánica del texto es bastante simple: si el multado no paga la multa puede ser encarcelado hasta que lo haga, descontándose del monto los días que haya estado privado de libertad (avaluados en forma proporcional a una unidad monetaria).

Sin embargo, al menos dos indicios parecen fuera de lugar en una regulación como esta: se aplica al multado uno o más días de “prisión”, la que debe enfrentar por vía de “sustitución y apremio”. El evidente arcaísmo de la regulación parecería excusable en el contexto de una norma proveniente -en general- de los años 1930, que incluso denomina “sentencia” al acto administrativo que pone término al sumario sanitario (art. 167 y ss.).

El Tribunal no sólo no considera excusable la terminología, sino que no la entiende. O quiere leerla en el sentido más literal y menos sensato posible: “el artículo 169… convierte automáticamente la multa en pena de prisión” (cons. 5 y 30); o sea, entiende que transcurridos 5 días, la multa impaga se reemplaza por una sanción privativa de libertad cuyo nombre –típico de otras sanciones penales privativas de libertad– es prisión.

A veces los jueces se acuerdan de los riesgos del nominalismo (ej.: Tribunal Constitucional, 11 de enero de 2007, Rol Nº 591) y se dejan guiar por la naturaleza de las instituciones más que por las palabras empleadas por el legislador. ¿Prisión es sinónimo de pena de prisión?; en otras palabras ¿privación de libertad es sinónimo de pena privativa de libertad?

La intensidad de la privación de libertad es siempre la misma, independientemente de la forma en que se imponga. La prisión preventiva no es una pena, pero el que no sea una pena no lo hace físicamente más ni menos intensa que una pena de prisión. Lo mismo vale respecto del arresto: físicamente, para el que lo sufre, un día arrestado debe doler tanto como un día condenado… y seguramente también un día secuestrado, pero mejor no seguir Siempre la privación de libertad se representa como un mal, de modo que la materialidad de sus condiciones de aplicación no es un criterio que permita discriminar entre una institución y otra.

La diferencia entre una y otra se traduce en razones de justificación de cada tipo de privación de libertad. Así, el carácter cautelar de la prisión preventiva (en función de la seguridad de la sociedad o el éxito de la investigación penal) es suficiente para justificarla. En cuanto apremio, también tiene justificación, porque persigue forzar a un individuo a dar cumplimiento a una obligación legal.

El voto disidente (cons. 30) explica con detalle las consecuencias que se desprenden de esta distinción conceptual entre un tipo y otro de privaciones de libertad. Más allá de su finalidad divergente y de las diferencias formales que rodean su adopción (la “prisión” del Código Sanitario la impone la autoridad administrativa en un procedimiento administrativo y es por tanto susceptible de los recursos administrativos, con la eventualidad de ser suspendida), hay una nota de irresistibilidad que marca una diferencia crucial entre ambas. “La prisión se debe cumplir por el afectado, sin que pueda hacer nada por evitarla. A diferencia de lo anterior, en el apremio, si éste funciona, se pone término de inmediato a la privación de libertad”. El apremio es siempre provisorio: opera a condición de que el multado no haya pagado la multa, pero sólo mientras no la pague, pudiendo enervarlo en cualquier momento justamente mediante el pago.

¿En qué medida el arresto “sustituye” la multa? Del mismo modo que el tiempo servido en prisión preventiva sirve de abono a la pena, cada día de arresto aplicado conforme al Código Sanitario puede descontarse de la sanción administrativa. Como ésta es de índole pecuniaria (es una multa), el descuento requiere proceder a una monetarización de la libertad, según una fórmula determinada por la ley. Por cierto que esta valorización podría ser discutible, pero en el fallo no hay el menor atisbo de un método abstracto de evaluación de este punto, lo que lleva a pensar que para el Tribunal tal vez sea lícito cuantificar en 0,1 UTM que algunos pierdan un día de aire libre. La “sustitución” no es subrogación; no es tampoco ejecución provisoria como sugiere el fallo; es otra cosa, pero de ello no se sigue que el sacrificio que represente no pueda imputarse al cumplimiento de la sanción que en definitiva corresponda (como una forma de compensación).

Hay un error conceptual en la asimilación del apremio del Código Sanitario a una sanción de tipo penal. Este error explica la conclusión inmediata del fallo, pero son varios los otros puntos en que la sentencia incurre en afirmaciones discutibles.

II. El arresto como apremio ilegítimo

Un argumento importante de la sentencia está en la noción de apremio ilegítimo: el arresto sería en este caso un apremio ilegítimo.

Esa es una interpretación muy extensiva del término; tradicionalmente, la idea de apremio ilegítimo es más reducida, como da cuenta el uso que hace de ella el Código Penal para referir la tortura (referencia que, además, muestra al apremio ilegítimo como algo suplementario a la privación de libertad). Desde luego, no debería descartarse que nuestras convicciones como comunidad política cambien y decidamos algún día que la privación de libertad es per se injusta, excesiva o ilegítima, pero ¿cuán cerca de eso estamos? Sobre todo, ¿está el Tribunal llamado a solemnizar ese cambio de convicciones?

La libertad personal es un valor preciado del hombre. Tradicionalmente ha sido un derecho bien resguardado (como lo muestra, por ejemplo, la antigüedad del habeas corpus en Chile, en comparación con la extensión del amparo de otros derechos fundamentales). Sin embargo, en sí misma no es un valor intocable, y es aventurado inferir de la Constitución una regla que impida pasarla a llevar a todo evento.

Por eso, uno de los aspectos más sorprendentes de la sentencia está en la afirmación de que “toda privación de ella, en forma de pena de prisión, es materia de reserva judicial exclusiva” (cons. 31). ¿Dijo reserva judicial? Lo afirma sin rubor el cons. 18: “la pena de prisión… tampoco puede considerarse ajustada a la Constitución, atendido que el precepto reprochado no establece la intervención de la autoridad judicial que [la] decrete… luego de determinar, conforme al mérito de un proceso, la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto”. ¿De dónde deriva este criterio? En vano se lo buscará en la Constitución misma. Algunos verán aquí un “avance”. Probablemente lo sea en varios ámbitos, pero pensemos con claridad: ¿es un avance político o uno jurídico? El impacto que pueda tener la proclamación de un principio de esta naturaleza es enorme; pienso por de pronto en las dificultades que puede llegar a tener bajo este pretendido principio Gendarmería para disponer el encierro en celda solitaria de los presos indisciplinados. Con razón la Constitución no lo ha establecido; nada obsta a que se lo reconozca en ciertos casos por el legislador… no por el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, podría asumirse que el apremio es, del modo que está previsto, irracional por desproporcionado. Este es un aspecto crucial de fallo, pero tampoco está muy bien abordado. La proporcionalidad no ha de medirse necesariamente entre delitos y penas (como hace el fallo en el cons. 28), porque el arresto no es una pena. En cambio, debe evaluarse esta proporcionalidad entre fines y medios o, como dice el fallo: “entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir” (cons 14, citando los roles 519 y 576). En este sentido, es inexacto afirmar que este apremio no tenga límite (como en el cons. 20): cuantitativamente, el arresto es siempre proporcional al monto de la multa, y su límite viene entonces determinado precisamente por la magnitud de ésta, que no es infinita. Cabía más bien fijar un estándar que permitiera apreciar si la libertad de alguien vale 0,1 UTM al día, pero ya se sabe que el Tribunal no entró en esa materia (que seguramente depende de consideraciones de oportunidad).

III. Garantías procedimentales del arresto

¿Hay un problema de debido proceso con esta regla?

Una preocupación que recorre toda la sentencia tiene que ver con la importancia de las formas en un caso como este.

El debido proceso ¿es exigible en las operaciones administrativas? Siempre llama la atención que se invoque la garantía del debido proceso para enfrentar problemas de derecho administrativo, pero poca veces se repara en que esa garantía está pensada para la jurisdicción, el proceso y la sentencia, palabras todas que reconducen sin equívocos al mundo judicial. El debido proceso no es un estándar exigible directamente y sin más de la actuación de la administración, sin perjuicio de que un propósito de racionalidad jurídica también se imponga a la administración, a fin de que las decisiones que ésta adopte (en general como “juez y parte”) estén libres del reparo de arbitrariedad. Por eso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sólo impone a la administración este estándar cuando, como ocurre en el ejercicio de facultades sancionatorias, ocupa una posición similar a la del juez.

En un razonamiento bastante confuso, el Tribunal admite que la administración sancionadora está sujeta al debido proceso, para desdecirse a continuación postulando que el debido proceso impide a la administración imponer un apremio (cons. 24 y 25). Si se tratase de una nueva pena, tal vez se comprendería el fallo, exigiéndose un nuevo sumario sanitario o un suplemento de instrucción o simplemente la audiencia del interesado en forma previa a la imposición del apremio. Pero por la naturaleza del apremio no hay tal y entonces la pregunta obligada es determinar cuánta bilateralidad es exigible en estos casos.

Desde luego en los procedimientos administrativos impera un principio de contradictoriedad, pero éste no excluye el carácter inquisitivo predominante en esta clase de procedimientos. No se olvide, por otra parte, que el proceso penal tuvo en Chile hasta hace no mucho tiempo un carácter inquisitivo fuerte, que aunque perfectible, en sí mismo no rompía con la lógica del debido proceso. Como ocurría en otro tiempo con la “detención”, la privación de libertad unilateral e inconsulta de un ciudadano no es, por sí sola, contraria al debido proceso.

La intervención posterior del interesado en el procedimiento administrativo, en este caso, ¿no satisfacía la exigencia de debido proceso? El voto disidente recalca en varios pasajes que en momento alguno la parte requirente invocó la posibilidad de suspender la ejecución de la medida de apremio. En realidad, en la impugnabilidad de la medida y su suspensibilidad están, probablemente, las principales garantías procedimentales. Los requirentes no pidieron la suspensión de la multa ni del apremio. Pero la opinión mayoritaria del fallo acude en su defensa, corrigiendo así el efecto de los errores de su estrategia procedimental.

IV. El autoritarismo del derecho administrativo chileno

La ausencia más sensible del fallo es un análisis sensato del estatuto tradicional del acto administrativo. El fallo desatiende la lógica del derecho administrativo chileno, que se estructura sobre la base de la decisión unilateral de la autoridad como herramienta de acción.

En la tradición chilena, el acto administrativo es una herramienta autoritaria. La Ley de Bases de los procedimientos administrativos sólo vino a confirmar una prolongada línea jurisprudencial y doctrinal que atribuye a la acción administrativa caracteres exorbitantes frente a las herramientas de coordinación tradicionalmente asociadas al derecho privado. Los atributos del acto administrativo (dice la ley mencionada) son una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, por lo que autorizan su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que se hubiere dispuesto su suspensión. Esto significa que, en cuanto vicaria del interés general, la administración está en una posición estructural que le permite ponerse por encima de los particulares, imponerles sus decisiones e incluso llevarlas a ejecución, sin perjuicio del derecho que a éstos asiste de controvertir lo resuelto en la sede que estimen pertinente.

Por supuesto que hay modelos distintos de administración. Dicen que la esquematización de Dicey sobre el derecho administrativo inglés ya está anticuada, pero varios creen que hay ahí un modelo posible, distinto, menos brutal que el que tradicionalmente ha imperado en Chile. Con todo, jurídicamente (no políticamente), la pregunta no tiene que ver con cuáles otros modelos están disponibles, sino cuál es el chileno.

Y la Constitución no dice casi nada, porque para ella la administración es en buena medida un dato preexistente (esa administración que detenta el Jefe de Estado junto con la función gubernamental – art. 24 –, esa administración cuyas bases generales ni siquiera son abordadas por la Constitución, sino entregadas a una ley orgánica constitucional – art. 38). No digo que la teoría tradicional del acto administrativo tenga rango constitucional ni mucho menos, sino que no es la Constitución quien ha definido los rasgos del derecho administrativo chileno, y esa falta de pronunciamiento sólo puede entenderse como una autonomía del legislador en la materia.

Es por eso que resulta anómalo que sea desautorizada sin más una norma cuyo valor es el propio de una ley, que inequívocamente se pronuncia sobre la modalidad de ejecución de un acto administrativo y que sigue además orientaciones coincidentes con la teoría generalmente admitida en el derecho administrativo chileno. ¿Acaso un acto administrativo no puede ser ejecutado por la misma administración? El desafío histórico del derecho administrativo en este punto ha estado en reconocer legalmente las potestades públicas que permitan llevar adelante la ejecución. La regla mencionada satisfacía esa exigencia.

La garantía del ciudadano frente a la administración, en el diseño clásico que sigue siendo el de nuestro derecho administrativo, está en la revisión de los actos administrativos. Ante los tribunales, esa revisión siempre opera ex post (un control preventivo, como el de la toma de razón por la Contraloría, es una figura sin parangón en otras latitudes). Aquí el Tribunal se entrega a otros excesos verbales. Sostiene que la ejecución de los actos administrativos sancionadores “no puede producirse sino cuando se encuentren ejecutoriadas o firmes, puesto que materializarlas antes significaría privar de todo efecto práctico a una ulterior sentencia favorable” (cons. 8), idea en la que insiste más adelante al señalar que “aunque el reclamo judicial prospere, la eventual sentencia favorable podría devenir enteramente inocua o carente de significación real, al haberse consumado antes y producido todos sus efectos irreversibles esa pena de prisión” (cons. 36). Confieso que no entiendo. ¿No sirve de nada reclamar? ¿No hay medio de hacer primar el derecho en un caso en que se ha consumado una acción ilegal de la administración? ¿No hay medio de obtener el reembolso de una multa ilegal que se pagó innecesariamente (al modo de la repetición del pago de lo no debido)? ¿No hay cómo obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por un arresto que ex post se revela injusto? Uno esperaría del Tribunal algo más que retórica. O un poquito de consistencia, porque si se trata de evitar la materialización de un daño que puede ser irreversible, que el interesado impugne a tiempo y pida la suspensión del acto, administrativa o judicialmente; exactamente lo contrario de lo que -según informa la disidencia- fue la estrategia de la parte requirente.

Con este fallo el derecho administrativo sancionador aparece cada vez más desdibujado en su especificidad. La formulita de estilo en que se apoya la sentencia – la famosa aplicación matizada de los principios aplicables al ejercicio del ius puniendi estatal – entrega al Tribunal un margen de maniobra que ya se lo quisiera cualquier legislador: ¿cuáles son los matices a que alude? Seguro que el Tribunal no elaborará un catálogo de estos matices, y probablemente no pueda criticárselo por eso, pero lo que parece extraño es que supedite la extensión de los principios de ese ius puniendi al derecho administrativo sancionador, a la condición de dejar de ser derecho administrativo.

Viejos y jóvenes juristas

Se percibe en este último tiempo una especie de explosión de coloquios, jornadas y congresos destinados a “jóvenes” profesores de derecho. Sé que existen estas reuniones al menos en disciplinas como derecho constitucional, administrativo e internacional público. En algunas de ellas, incluso se hace alusión en la misma convocatoria que la actividad se encuentra destinada solamente a “profesores jóvenes” sin hacer, sin embargo, alusión a cuántos años se requiere tener encima para cumplir con las bases del evento. Es de hecho común hacer algunas bromas cuando llegan estas convocatorias sobre todo respecto de aquellos que tienen edades indeterminadas o de conflictivo encasillamiento.
El éxito de este tipo de reuniones, creo, se da por varias razones:
1. En primer lugar y creo es esta la razón de más frecuente apelación, existe una especie de conciencia en los jóvenes juristas de que los más experimentados no les entregan los espacios necesarios en los cuales ventilar sus inquietudes. De cierta forma este alegato revela una suerte de descontento a la forma como las antiguas reuniones han reaccionado frente a los recién llegados al banquete de la ciencia. En algunos casos, este descontento ha tomado la forma de un cierto divorcio entre padres e hijos académicos mientras que en otros es sólo una suerte de nuevo club de amigos que se forma.
2. En segundo lugar, tiendo a pensar que los jóvenes se sienten más libres en aquellos foros. En efecto, cuando se está entre pares existe un mucho más equitativo aprovisionamiento de armas argumentales que cuando nos enfrentamos a juristas mayores. La cantidad de información y complejidad de ella es similar en personas con iguales o cercanos años de vida. La discusión sobre escenarios pasados o sobre experiencias aprehendidas no es un terreno cómodo para aquellos que recién comienzan el arte de la argumentación jurídica.
3. Es también un hecho de la causa, por otro lado, que los juristas más añosos no son muy dados a soportar discusiones horizontales. Los esquemas verticales en los que han vivido y crecido no resisten mucho a las dinámicas del conflicto argumentativo en los cuales es el peso del razonamiento aislado el que debiera primar. A ello debe sumarse que, de manera especial en nuestro país, a la complejidad del discurso académico se le añaden normalmente calificativos o circunstancias que pretenden sacar la risa fácil del auditorio, denostar al adversario o elevar disputas ficticias. Nada más alejado de la cortesía antigua donde un argumento nefasto era simplemente calificado como “poco feliz”.
4. Un argumento sociológico podría también ingresar a la palestra. La generación de grupos diversos al establishment entrega unidad a un grupo de intereses y fortalece las posiciones de cara a transacciones y disputas con los grupos de poder. La vida de los jóvenes al alero de los padres es siempre más dificultosa en lo que a acceso a poder se refiere. La división, como sucede en muchos de los escenarios de la política, es una buena herramienta para construir nuevos centros de influencia.

Valoro mucho estos nuevos foros. Muchos de ellos son tremendamente interesantes y desafiantes. Sin embargo, tiendo a pensar que este tipo de división perjudica a la larga el diálogo científico. Los jóvenes tenemos tendencia a construir argumentos de racionalidad estática, es decir, que se construyen como elementos de una discusión absoluta y atemporal. Los más experimentados pueden añadir a ello la manera como esos razonamientos han funcionado en la realidad o los precisos contextos en los que se han desarrollado, todo lo cual no puede sino ser integrado en aquellas muestras de racionalidad pura.
Los juristas más añosos, no obstante, también ganan mucho escuchando a los jóvenes aprendices pues aquellas nuevas aproximaciones que pueden perderse en el océano actual de la información llegan a la mesa del diálogo refrescando las discusiones antiguas y mostrando las nuevas preocupaciones de las generaciones que se aproximan.
Los acercamientos entre viejos y nuevos juristas no estarán naturalmente exentos de complicación. Mientras unos deberán abandonar la comodidad del hablar con códigos compartidos, otros deberán desprenderse del sitial de superioridad de tantos años de estudio. Si ambos grupos se comprenden a sí mismos como meros seres que razonan en momentos históricos precisos, el sólo peso del argumento esgrimido podrá recuperar su sitial, olvidando de esta forma si el que lo pronuncia tiene más o menos canas que el que lo recibe.

Conocimento y poder en la cultura jurídica de la Modernidad

La noción de razonamiento jurídico exhibe una gran atención por parte de la reflexión jurídica contemporánea. Sin embargo, sugiero que en lugar de ella debiéramos acudir a la noción de discurso jurídico. Esta se diferencia de la anterior porque no gira en torno a la premisa de que exista una racionalidad inmanente de lo jurídico. Desde luego, no niega esa posibilidad, sino que mantiene su existencia como lo que es: una pregunta, que debe ser respondida a la luz de los materiales jurídicos disponibles en un área específica. Así, quizás sea posible hablar de la racionalidad inmanente de la jurisprudencia en materia de libertad de expresión norteamericana, o de la racionalidad inmanente de la legislación laboral chilena; pero afirmar la existencia de una racionalidad inmanente a lo jurídico, así sin más, es tratar de hacer pasar por analítico un juicio que no es sino sintético.

La noción de discurso sugiere, acertadamente a mi juicio, que lo jurídico se constituye a partir de un conjunto de aserciones efectivamente formuladas consideradas en su totalidad. El discurso es una totalidad, un horizonte de cosas positivamente establecidas. Al mismo tiempo, todo discurso está constreñido por ciertas reglas, de las cuales adquiere su continuidad. En el caso del discurso jurídico, estas reglas tienen que ver sobre todo con la referencia a ciertos materiales que se consideran vinculantes y con el establecimiento de ciertas autoridades llamadas a aplicar de diversas formas dichos materiales.

La noción de discurso jurídico también apunta a catalogar algunas de las premisas del fenómeno de lo jurídico como pertenecientes a la dimensión de lo cultural. El imperio de la ley, en este sentido, no es sino una expresión cultural, una forma de vida como muchas otras; una cuyo horizonte es prácticamente coextensivo con la Modernidad, pero que –con las características que le adscribimos actualmente al imperio de la ley– no va más allá de los límites históricos y geográficos que le circundan.

Esto nos entrega el marco para entender la afirmación de quien, como Andrés Bello, sostiene que no deben “oírse en el santuario de la justicia otras voces que aquellas que, pronunciadas por la razon ántes de los casos, dieron a los jueces las reglas seguras de su conducta.” Si los jueces pudieran obrar de otra forma “no ya por las leyes se reglarian las decisiones, sino por las particulares opiniones de los magistrados.” Por esto, concluye Bello, el juez es “esclavo de la lei.”

Estas afirmaciones de Bello se sostienen en la premisa de que al obedecer ciegamente a la ley, el juez podrá alcanzar respuestas unívocas que le eviten la necesidad de ejercer su discreción. Esto, si lo tomamos como una teoría descriptiva de la adjudicación y por lo tanto como una condición de posibilidad del razonamiento jurídico es manifiestamente incorrecto.

Sin embargo, también podemos entender las palabras de Bello como un mito fundacional de la cultura jurídica chilena; que da forma en nuestro territorio a una idea-fuerza que durante la Modernidad ha atravesado edades y territorios y que se ha encarnado en la noción de la autonomía del derecho. La autonomía del derecho, como quintaesencia de la cultura jurídica moderna, consiste en una forma específica de entender las relaciones entre conocimiento y poder, entre auctoritas y potestas, entre ciencia jurídica y función judicial. Según esta auténtica estructura de creencias que es la autonomía del derecho, el ejercicio de la adjudicación como función estatal se justifica en la exclusiva capacidad de los profesionales del derecho de resolver contiendas socialmente relevantes en virtud de su entrenamiento teórico y práctico, el cual se estima les permite acceder a respuestas preexistentes y dotadas de una racionalidad propia. No son ellos, por esto, quienes resuelven: ellos son meros oráculos, médiums de una entidad trascendental como lo es la juridicidad.

Ahora, como mito fundacional de la práctica jurídica, el ideal de la autonomía del derecho es insuficiente. Incluso más, sostengo que no da cuenta de la totalidad de la cultura jurídica moderna. Esto, pues en la modernidad la relación entre conocimiento y poder ha tomado otras formas, distintas del elitismo epistémico que recién reseñara. Junto a ello, existen también ideales de servicialidad que ponen sobre los hombros de quienes gozan de algún bien del que los demás carecen la responsabilidad de beneficiar con ello a la sociedad toda. La formulación más prestigiosa de dicho ideal, en la filosofía política contemporánea, es el principio de diferencia de Rawls.

La tensión entre una cultura jurídica de la autonomía y una cultura jurídica de la servicialidad se evidencian con mucho más fuerza en aquella área del derecho que tiene que ver con el autogobierno de la comunidad, el derecho constitucional, puesto que las dinámicas de exclusión e inclusión que desencadenan repercuten sobre asuntos en los cuales la pretensión de experticia de los profesionales del derecho camina sobre suelo menos firme. Ese suelo poco firme, desde luego, puede ser solidificado y la pretensión de experticia y por lo tanto de autonomía verse reforzada. Eso es lo que logran corrientes que bogan por la juridificación de la Constitución, desde el lado que sea; ya sea desde las teorías chilenas de la fuerza normativa de la Constitución asociadas a visiones conservadoras del derecho, o bien desde el neoconstitucionalismo europeo de tendencia más bien liberal.

Las dinámicas de poder/conocimiento y sus consecuencias sobre la inclusividad o exclusividad del discurso público son asunto familiar para la reflexión teórica contemporánea. Paul Piccone y Gary Ulman escribían el 2002 en la revista Telos (aquí puede encontrarse el texto completo) lo siguiente, a propósito de la exclusión de que Carl Schmitt suele ser por parte de la academia liberal:

Thus, whenever otherness appears, it must either be persuaded back into full sameness or else summarily liquidated as evil. Despite all the rhetoric about openness through 'undistorted communication' and interminable dialogue, participation in discussions and deliberations is conditional on the prior acceptance of unchallengeable rules concerning a formal rationality and mode of discourse which automatically exclude all but those intellectuals and professionals fully initiated into the predominant jargon.

Este es un punto que también plantea Iris Marion Young en su libro Justice and the politics of difference y que dice relación con las relaciones entre conocimiento y poder; tema que, a su vez, también cruza la producción foucaultiana.

¿Cómo responde el mundo del derecho, y dentro de aquel el constitucionalismo, a esta interpelación? Ciertamente, la autonomía del derecho como premisa cultural de la práctica jurídica inevitablemente cumple esa función excluyente de modos de discurso 'no-profesionales;' y sin embargo, no es cosa de descartar la autonomía del derecho así como así, pues con ello podemos tirar la guagua por el desagüe, como dirían los norteamericanos. En otros términos, la autonomía del derecho es un componente necesario de toda práctica jurídica que aspire a generar un lenguaje unificador; y por lo tanto la abolición del ideal de la autonomía del derecho en nombre de la inclusión rápidamente cancelaría la posibilidad misma de inclusión.

Por ello creo que la autonomía del derecho, como ideal que explica porqué vivir bajo el imperio del Derecho es bueno, debe ser complementada con el ideal de la capacidad del derecho de responder a la sociedad en que existe; ideal que creo que está inscrito en algunos de los mejores momentos de la práctica jurídica, aquellos en los cuales –tal como con la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 sobre la necesidad de contar con un tribunal electoral durante el Plebiscito de 1988- el derecho asegura legitimidad social para sí mismo. Una práctica jurídica y constitucional no excluyente debe ser capaz de identificar y visibilizar esta función 'responsiva.'

Río Puelo versus Galletué

Por el blog del centro de derecho ambiental nos enteramos del fallo dictado en la causa promovida por el Fisco contra Forestal Candelaria de Río Puelo S.A. y Sociedad Piedras Moras S.A. (Corte Suprema, 31 de agosto de 2010, Rol 5027-2008). Se trata de un caso en que se condena a un par de empresas a indemnizar los perjuicios resultantes del daño ambiental que supone la explotación de especies forestales protegidas. Concretamente, una forestal tala, autorizada contractualmente por la propietaria, un número importante de alerces que se estima –a razón de sus tres metros de diámetro– podían tener unos 3000 años de vida. El alerce (fitzroya cupressoides) es una especie rara, típica de la zona norte de la Patagonia, cuya explotación está vedada en Chile por revestir la calidad de “monumento natural”, que le fuera atribuida conforme a las reglas de la Convención de Washington para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América. Según la Convención, a los monumentos naturales se da “protección absoluta”, lo que impide su explotación. El Decreto 490 de 1976, que efectuó esa calificación de monumento natural, manda tener por “inviolable y prohíbese la corta y destrucción del Alerce, salvo autorización expresa, calificada y fundamentada” de la Conaf.

Hasta aquí, la cara “litigiosa” de la Convención de Washington era conocida por haber permitido la indemnización de empresas forestales que, por aplicación de sus reglas, se habían visto privadas de la posibilidad de explotar ciertas especies forestales. La araucaria araucana, en particular, ha dado origen a importantísimas sentencias en este sentido, a partir de la jurisprudencia Galletué (Corte Suprema, 7 de agosto de 1984), que es más o menos el equivalente de la jurisprudencia La Fleurette en el derecho francés. En Galletué, fallo que data de mediados de la década de 1980, la Corte Suprema resolvió que resultaba correcto en equidad indemnizar a una comunidad de propietarios de bosques de araucarias que, por aplicación de un decreto que calificaba a esta especie como monumento natural, se veían privados de la posibilidad de practicar su actividad económica (consistente en la explotación de esos árboles). La interpretación de la jurisprudencia Galletué ha sido ardua. No han faltado quienes han querido justificarla en el valor que la Constitución chilena asigna al derecho de propiedad; de hecho, el fruto mejor conocido de esta jurisprudencia, la sentencia recaída en el caso Lolco (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de noviembre de 2003, no censurada por Corte Suprema, 30 de diciembre de 2004), recurre en diversos párrafos al valor de la propiedad para explicar por qué en este caso se habría provocado a los dueños del predio afectado por la prohibición de explotación un perjuicio anormal y especial, requerido –como en la jurisprudencia La Fleurette- para acoger la indemnización.

La sentencia Río Puelo desmiente que la propiedad sea un concepto determinante para el entendimiento de esta jurisprudencia. El Fisco había ejercido una acción ambiental, tendiente no sólo a la reparación del medio ambiente dañado sino además a la indemnización de los perjuicios provocados por la explotación de una especie que debía mantenerse intacta. Como era esperable, las demandadas se defendieron arguyendo que no había daño, desde que la explotación había supuesto la corta de especies de propiedad privada de su dueña. Este argumento, que logró persuadir a la Corte de Apelaciones, fue rechazado por la Corte Suprema con fundamento en la lógica propia de esta responsabilidad construida en torno a la idea de daño ambiental. Para la Corte, “la pérdida definitiva e irreparable de 25 ejemplares de la especie « alerce », protegido como monumento natural por el Estado de Chile, constituye una disminución de la biomasa o biodiversidad…, que conforma el patrimonio ambiental de la Nación, lo que evidentemente constituye un daño o perjuicio” que habilita al Estado a perseguir una indemnización (cons. 17). La Corte pone así de manifiesto que la noción de daño no puede reducirse a la existencia de un mero derecho de propiedad afectado.

Es interesante destacar la forma en que la Corte Suprema concibe los efectos de la declaración de una especie vegetal como monumento natural. “Equivale a poner la especie en veda permanente”, dice la Corte, pues la declaración lleva consigo una inviolabilidad o protección absoluta, en cuya virtud ningún ejemplar de la especie, dondequiera que se encuentre, puede ser intervenido de modo alguno ni para ningún fin, excepto para realizar investigaciones científicas (cons. 15). Entonces, al ser declarada una especie como monumento natural ésta queda sustraída del comercio jurídico (pasa a ser una cosa incomerciable).

En este punto, el pronunciamiento también es relevante en una dimensión ajena a la del fallo: de aceptar que en sí mismas las restricciones de explotación o aprovechamiento de ciertos bienes fuesen constitutivas de un daño, ¿cómo cuantificarlo? El muy temprano fallo Abalos (Corte Suprema, 10 de diciembre de 1889) ya apuntaba precisamente sobre una circunstancia análoga, pues para determinar el valor de los sandiales destruidos (destrucción que en ese caso perseguía evitar la propagación de una epidemia de cólera que azotaba a la provincia de Aconcagua), más allá del rigor técnico asociado al dictamen de peritos, la Corte Suprema exige que debería atenderse al “provecho que sus dueños pudieran reportar de ellos, teniendo en cuenta las circunstancias de haber estado prohibido el espendio de su fruta hasta el 8 de marzo de 1887”. Como puede apreciarse, resulta muy difícil valorizar el “daño” que supuestamente irroga un acto que provoca la incomerciabilidad de una cosa; desde que la cosa misma carece de valor, resulta contrario a la lógica que el daño se traduzca en la pérdida de valor de la cosa.

Parece que, si fuese necesario identificar un daño relevante para efectos de la responsabilidad, éste habría de situarse más que en el objeto cuya comercialización se suprime, en el efecto que eso conlleva en la persona de su titular. Sin perjuicio de la necesidad de efectuar un análisis más detenido de esta cuestión, me arriesgo a pensar que este efecto equivale en alguna medida a una incapacidad especial de goce. La medida reduce en una proporción relevante los atributos de la personalidad de aquel que tiene cierta titularidad sobre el objeto devenido incomerciable. Mi impresión es que en el fallo Galletué –a diferencia de lo ocurrido en el fallo Lolco– se entendieron correctamente estos conceptos, en la medida que el daño fue individualizado no como la pérdida de la propiedad de los árboles sino más bien como la pérdida del giro de una unidad de negocios que sólo servía para la explotación de la araucaria. Ahora bien, si este análisis se mostrase correcto, por su naturaleza este perjuicio estaría más cerca del daño moral que otra cosa, lo que también debería tener alguna incidencia en su forma de valorización.