El pesar de la responsabilidad objetiva del Estado

Lo de la responsabilidad objetiva del Estado parece ser un cuento de nunca acabar. Recuerdo como hace ya algunos 8 o 9 años este argumento era parte de una calurosa y entretenida discusión de dos grandes profesores de Derecho Administrativo.
Con el correr del tiempo, sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina comenzaron a inclinarse por una de aquellas posturas. Hacer responsable al Estado de manera objetiva violentaba totalmente los objetivos que se persiguen con un instituto como el de la responsabilidad y, además, nos conducía a absurdos gigantes como aquellos que se siguen cometiendo en varios países de Latinoamérica y en al menos un país europeo.
Por otra parte, también éramos testigos de una especie de corrección que el principal defensor de la responsabilidad objetiva en España como fue el profesor García de Enterría (muy malentendido, al parecer) hacia en el prólogo de un excelente libro que mostraba lo absurdo de un sistema como el de responsabilidad objetiva.
También nos sucedía que cuando veíamos los sistemas comparados nos resultaba un tanto vergonzoso ver que no teníamos tantos argumentos como para defender un sistema que aparece como totalmente minoritario en la esfera internacional.
Lo que sucedió en el pasado podía resumirse bien así: Por un lado la idea del péndulo exigía que de un Estado irresponsable se pasara al otro extremo, es decir, un Estado que responde hasta cuando actúa bien. Por otro lado, si se veían los casos en los cuales los tribunales declaraban que la responsabilidad era objetiva se veía que si se hubiese considerado que el sistema imperante era el de falta de servicio igualmente se habría condenado al Estado. Es decir, desde una perspectiva de justicia, no “costaba” tanto hacer una afirmación u otra. En cualquier caso era justo que el Estado respondiese. Finalmente, un conjunto de profesores formados en España, al fragor de las enseñanzas de García del Enterría trasladaban sus enseñanzas a nuestros estrados con más de algún éxito.
El tiempo, sin embargo, “racionaliza” todo (el péndulo, al final del día, también busca su centro de gravedad). Hoy ya es un principio bastante asentado el que se incentiva mejor una buena Administración cuando se le sanciona cuando actúa mal y no cuando se trata de hacer una dudosa distribución de recursos públicos a través de un instituto tan perverso como el de la responsabilidad objetiva.
¿Pero que sucede cuando un tribunal parte de cero nuevamente, cuando no conoce toda el agua que pasó sobre el río, cuando se sale de la materia en la cual es especialista y se introduce en un sector donde “tanto pasó” en la últimas décadas? Lo que sucede es que vuelve a repetir los errores del pasado.
Esto es lo que está sucediendo con la segunda sala de la Corte Suprema, la sala penal, que conociendo de las acciones civiles interpuestas por familiares de detenidos desaparecidos, y con una específica composición, ha acogido la acción civil de indemnización de perjuicios interpuesta por estos rechazando la excepción de prescripción opuesta por el Fisco.
Creo que es posible discutir si procede o no la prescripción de dicha acción civil, aunque en mi opinión es bastante clara una respuesta positiva, pero lo que creo que es totalmente impertinente es usar el argumento de que la responsabilidad del Estado es objetiva como razón que apoya la condena estatal. De forma coloquial podría decirse que “no hay para que”. Si el hecho que causa el daño es tan contrario a derecho como es un desaparecimiento o la aplicación de torturas se llegaría a la misma solución mediante la responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad objetiva es usada, entonces, como un argumento totalmente retórico que lo único que aporta es una dosis de desorden a una coherente jurisprudencia de la Corte Suprema.

¿Jueces progresistas y poco demócratas?

Aunque suene un poco fuerte decirlo, la propia idea de Constitución genera siempre fuertes problemas para la democracia. El reciente ejemplo de California es una muestra gráfica de esto. Como se sabe mediante un referendum estatal se votó y se decidió no permitir los matrimonios de personas del mismo sexo. La controvertida opción 8ª fue al final la vencedora y las múltiples asociaciones de defensa de Derechos de igualdad tuvieron que volver a casa derrotadas. Pero la resignación duró poco. Al poco tiempo pidieron a la Corte Suprema estatal que dejará sin efecto la decisión por ser esta contraria a la Constitución.
Como también sabemos, una gran parte de los casos conflictivos (los alguna vez llamados hard cases) que llegan a los tribunales constitucionales poseen una estructura de contradicción a los movimientos progresistas. La crítica a estas cortes, de hecho, normalmente proviene de estos sectores que ven en los tribunales constitucionales unos verdaderos garantes del inmovilismo y unos actores claves en la oposición a las modificaciones sociales más radicales. Las disputas al interior del TC sobre la píldora del día después, por ejemplo, revelaron de manera clara la estructura del conflicto en los términos indicados.
En el caso de California, sin embargo, parece ser al contrario. Es el propio “pueblo” el que ha decidido una opción bastante poco progresista.
Desde los resultados del referendum comencé a plantearle el tema a reputados profesores y catedráticos de Derecho y los resultados era bastante desconcertantes. Insignes partidarios de la democracia deliberativa pero a su vez fervientes defensores de políticas públicas de izquierda tenían serios problemas para justificar un posible self restraint de los tribunales constitucionales para echar abajo esta ley aprobada “popularmente”. Más de alguno trató de defender su postura diciendo – y llamando así a Habermas – que las condiciones de debate no se habían cumplido en California y que la confrontación y explicación de todas las opciones había sido tan pobre que el resultado del referendum estaba viciado procedimentalmente. En buenas cuentas, que a ese resultado no es posible atribuirle el calificativo de democrático.
Pues bien, la Corte de California comienza en estos días a revisar la constitucionalidad de aquella decisión popular y la confrontación Democracia/Constitución se hará bastante fuerte. Si decidimos todos juntos de manera directa, ¿realmente queremos que una específica lectura de la constitución prime ante la lectura que hemos hecho al momento de votar?
El caso de California será clave para testear la solidez de las posturas de aquellos que continuamente hacen ver las objeciones democráticas de las decisiones de los tribunales en materia de constitucionalidad de las leyes. Esto de que los jueces constitucionales sean a su vez progresistas y no muy demócratas será desconcertante y a la vez muy entretenido.

Noticia (atrasada) acerca de la impugnación de contratos administrativos en derecho francés

Recopilando algunas informaciones para un estudio o comentario acerca de cierta línea jurisprudencial chilena, caigo en cuenta de que no se ha dado publicidad suficiente a la jurisprudencia “Tropic Travaux”, de 2007 apenas. Si no lo es ya, con seguridad será el próximo “grand arrêt” de la jurisprudencia administrativa francesa, por lo radical del cambio que supone.

Grosso modo, hasta ahora la nulidad de un contrato administrativo sólo podía ser solicitada por las partes, y no por los terceros. Éstos tenían apenas derecho a impugnar los actes détachables (actos separables) del procedimiento de celebración del contrato; pero la consecuencia normal de la nulidad, vale decir, la desaparición retroactiva de las consecuencias de tales actos previos, en concreto la nulidad del contrato, no podía ser dispuesta sino por el juez del contrato. Y el tercero tenía vedado el acceso al juez del contrato, probablemente por pervivencia de la idea de que el contrato, aun siendo administrativo, es una especie de res inter allios para el tercero.

Para una muy buena presentación del estado de cosas pre-Tropic Travaux, la tesis de Dominique Pouyaud, La nullité des contrats administratifs, París, LGDJ (col. Bibliothèque de Droit Public), 1991.

El fallo de 2007 admite que el juez del contrato está también a disposición de los terceros para demandar, entre otras cosas, la nulidad del contrato. Más allá de la sutileza y de la mesura de la decisión, se trata de una innovación de extraordinaria importancia.

No me extiendo en comentarios. Transcribo a continuación una traducción muy libre de las principales consideraciones del fallo, separándolo en apartados que, pienso, podrían facilitar más la comprensión. El original, en el sitio del Conseil d’État.

* * * *

Consejo de Estado, Asamblea del contencioso
16 de julio de 2007
Société Tropic Travaux Signalisation

...

Considerando que resulta del expediente sometido al juez de référés

que, tras haber sido informada, el 14 de noviembre de 2005, por la Cámara de Comercio y de Industria de Pointe-à-Pitre del rechazo de la oferta que había presentado para la adjudicación del contrato de suministro relativo a la demarcación de áreas de aviones y de calzadas viales del aeropuerto de Pointe-à-Pitre « le Raizet », Société Tropic Travaux Signalisation ha requerido al juez de référés de Basse-Terre, con fundamento en las disposiciones del art. L. 521-1 del Code de justice administrative, solicitando la suspensión de la ejecución del rechazo de su oferta, de la decisión de la Cámara de comercio y de industria que aceptó la oferta de Société Rugoway, de su decisión de firmar el contrato mismo;

que por resolución de 2 de marzo de 2006, contra la cual Société Tropic Travaux Signalisation recurre de casación, el juez rechazó tal demanda.

Sin necesidad de examinar el otro capítulo del recurso:

[1] Considerando

que, independientemente de las acciones de que disponen las partes de un contrato ante el juez del contrato, todo competidor excluido de la conclusión de un contrato administrativo puede deducir ante el mismo juez un recurso de plena jurisdicción mediante el cual cuestione la validez de ese contrato, o de algunas de sus cláusulas que le sean divisibles, además, en su caso, de acciones indemnizatorias;

que este recurso debe ejercerse, aún si el contrato impugnado se refiere a obras públicas, en un plazo de dos meses a contar del cumplimiento de las medidas de publicidad apropiadas, en particular mediante un aviso que mencione a la vez la conclusión del contrato y sus modalidades de consulta (respetando en todo caso los secretos protegidos por la ley);

que a partir de la conclusión del contrato y, desde que dispone del mencionado recurso, en cambio, el competidor vencido ya no puede demandar la anulación por exceso de poder de los actos previos que sean separables del contrato;

[2] Considerando

que, requerido de esa forma por un competidor vencido, corresponde al juez, cuando constata la existencia de vicios que afectan la validez del contrato, extraer las consecuencias que se siguen de eso;

que, tomando en consideración la naturaleza de la ilegalidad eventualmente cometida, le incumbe
[a] sea pronunciar la terminación del contrato o modificar algunas de sus cláusulas,
[b] sea decidir la continuación de su ejecución, eventualmente bajo reserva de medidas de regularización por el órgano público contratante,
[c] sea acordar indemnizaciones que reparen los derechos lesionados,
[d] sea, por último, tras verificar si la anulación del contrato no conllevaría una afectación excesiva del interés general o de los derechos de los cocontratantes, anular total o parcialmente el contrato, en su caso con efecto diferido;

que, por otra parte, la impugnación de la validez de un contrato puede ir acompañada de una demanda tendiente a la suspensión de su ejecución, con fundamento en las disposiciones del art. L. 521-1 del Code de justice administrative;

[3] Considerando

que corresponde en principio al juez aplicar las reglas antes definidas, las cuales tomadas en su conjunto no aportan limitación al derecho fundamental de acceso a la justicia;

que sin embargo, en consideración al imperativo de seguridad jurídica que exige no causar una afectación excesiva a las relaciones contractuales en curso y bajo reserva de las acciones judiciales con idéntico objeto ya introducidas a la fecha de la presente sentencia, el recurso antes definido sólo podrá ejercerse contra contratos cuyo procedimiento de celebración haya sido iniciado con posterioridad a esta fecha;

[4] Considerando

que, al rechazar como inadmisibles las peticiones de Société Tropic Travaux Signalisation tendientes a la suspensión del contrato celebrado entre la Cámara de Comercio e Industria de Ponte-à-Pitre y Société Rugoway, sin analizar si Société Tropic Travaux Signalisation se había presentado como candidata a la adjudicación de ese contrato, el juez de référés del tribunal administrativo de Basse-Terre ha cometido un error de derecho que vicia el conjunto de su resolución;
...

(des)igualdad y dinero

Obama matriculó a sus dos hijas en Sidwell Friends, una escuela privada en Washington que cuesta alrededor de 30.000 dólares al año. Sebastian Piñera, por otra parte, criticó fuertemente a la presidenta Bachelet por el supuesto doble discurso de la Presidenta al recomendar que la gente inscriba a sus hijos en colegios públicos pero mantener su hija menor en un colegio particular bastante costoso. Hace poco también Rodrigo Hinzpeter criticó duramente al candidato Frei por no transparentar donde tiene sus inversiones.

En todas estas noticias algo parece haber en común y es esa curiosa complicación que afecta a aquellos que defienden ideas de corte igualitario, normalmente asociadas a la izquierda, con respecto al dinero. Aquél que se dice igualitarista, o, de manera un poco más general, aquél que defiende ideas de izquierda es normalmente sujeto a críticas cuando sus gastos son excesivos, superfluos o de tal magnitud que sólo un pequeño sector de la población podría permitírselo. En otras palabras, si uno es un “igualitarista”, es decir, cree en políticas de justicia distributiva como herramientas para generar una sociedad más decente en donde no existan diferencias abismantes en el uso y goce de los recursos económicos, existe cierta presión social para tener un comportamiento moral diverso con respecto al dinero. Pero ¿cómo debe presentarse realmente esta relación?

Una respuesta a esta interrogante fue ya dada por John Rawls en su gran A Theory of Justice y por gran parte de la corriente liberal. En tanto el principio de justicia se aplica a la estructura básica de la sociedad y no a las elecciones que las personas realizan dentro de esa estructura, nada obsta a que yo pueda sostener y defender ideas igualitaristas exigiéndole al Estado que adopte políticas de este tipo y, al mismo tiempo, comportarme en la vida privada como mejor me parezca gastándome el dinero en lo que desee mientras cumpla con las obligaciones fiscales que ese Estado me exija.

Gerald Cohen, sin embargo, ha dado una respuesta diversa. En efecto, la específica pregunta que Cohen ha pretendido responder es si los igualitarios que viven en una sociedad no-igualitaria (esto es, una sociedad cuyo gobierno, por la razón que fuera, fracasa en establecer el tipo de igualdad que estos igualitarios apoyan) están comprometidos a implementar en sus propias vidas la norma de igualdad que exigen para el gobierno. En un precioso libro del año 2000 (If you’re an egalitarian, how come you’re so rich?) Cohen trato de responder estas preguntas. 8 años después refina sus tesis y presenta este extraordinario trabajo. Rescuing Justice & Equality es un libro en donde principalmente pretende desmontar las tesis liberales para sostener que una sociedad (o un modelo político) que cree en fuertes criterios de política distributiva no puede tolerar grandes desigualdades y que ellas deben ser eliminadas incluso a nivel personal.

El debate entre Rawls y Cohen se desarrolla en las entrañas del llamado “Luck egalitarianism” que, a grandes rasgos, defiende que aquellos privilegios generados por circunstancias ajenas a las decisiones responsables de los individuos no están justificados en términos de justicia. Sin embargo, es en la forma sobre cómo enfrentar la justificación de aquellas diferencias producidas por “decisiones responsables” donde ambos filósofos discrepan y Rescuing Justice & Equality es, en esta esfera, la obra maestra de las explicaciones más fuertemente igualitaristas.

Les dejo aquí un excelente, y crítico, análisis de este libro de Cohen, recomendando fervientemente su lectura.

Liberté, égalité... justice constitutionnelle?

Desde la adopción de la Human Rights Act hace una década no ocurría un fenómeno tan cargado de señales para el derecho público comparado, como la introducción de la excepción de constitucionalidad (remedio análogo a la inaplicabilidad de la ley chilena) en derecho francés.

Por el momento las señales sólo pueden calificarse de confusas, pues la reforma constitucional de julio pasado aun no entra en aplicación (mientras no se dicte la ley orgánica que defina los detalles prácticos de la cosa).

En sus grandes líneas, el sistema constitucional francés no contempla propiamente un régimen de revisión constitucional de las leyes, sino sólo un mecanismo preventivo de control. Hasta aquí entonces, una vez promulgada, la ley votada por el parlamento no es objeto de contestación jurídica y debe aplicársela sin más. Ahora, según la reforma, el Consejo Constitucional podrá pronunciarse frente a cuestionamientos dirigidos a leyes en vigor; no se trata en estricto sentido de cuestiones de constitucionalidad de una ley, salvo en cuanto se denuncie que la ley afecta derechos o libertades garantizados por la Constitución. La reforma toma el cuidado de prever un filtro previo de las cuestiones de constitucionalidad, a cargo del Consejo de Estado o de la Corte de Casación, según. No obstante, el hecho es que el sistema de justicia constitucional a la francesa se enfrenta actualmente a la que, con seguridad, será su transformación más radical.

Aunque al parecer la reforma fue aprobada con mínima oposición doctrinal, ya se advierten críticas, como lo muestra este análisis más que escéptico, publicado en el sitio de los antiguos miembros del master en derecho público interno en París II, Panthéon-Assas. Assas, se sabe, tiene fama de universidad conservadora; por eso este escepticismo resulta doblemente interesante.

No se puede decir mucho más por el minuto.

Es cierto que el respeto a la ley ha decaído en Francia. Desde fines de los años 1980 rige la jurisprudencia Nicolo, que acepta que todo órgano que ejerza jurisdicción efectúe un control de convencionalidad de la ley, es decir, la someta a la primacía del derecho internacional, especialmente con la Convención europea de derechos humanos, que contiene un catálogo de derechos fundamentales tan o más rico que la Déclaration. Otro avance significativo en el debilitamiento de la ley, en un sentido que ha posibilitado el arrêt Nicolo, el fallo Gardedieu en febrero de 2007 introdujo un nuevo régimen de responsabilidad por hecho de las leyes “inconvencionales”*; si la palabra culpa (pase, faute) está ausente de los motivos del fallo, la alusión a las “obligaciones” que corresponden al Estado, atendido el “desconocimiento de los compromisos” internacionales observado en la especie, es bastante significativo de la evolución de las percepciones de la juez frente al modelo institucional francés. El mismo Daniel Labetoulle, hasta hace poco presidente de la sección del contencioso del Consejo de Estado, se manifestaba abierto a un abandono de la teoría de la ley pantalla…

Por otra parte, aunque la influencia del derecho francés en el derecho comparado se ha reducido en forma significativa, con su autopoiesis propia hasta ahora era uno de los pocos modelos jurídicos en ofrecer algún contrapeso a la idea de justicia constitucional a la europea, tal como se la difunde ahora. Caben pocas dudas de que este movimiento sea definitivo en el derecho francés; pero lo que augura la opinión de Gaudemet (que supongo es una entre varias) es la conformación de una nueva doctrina que respalde, en alguna medida, la autoridad de la voluntad popular.



*Actualizar en este sentido la opinión reciente de José Ignacio Núñez en Microjuris.

¡La tabacalera no!

Tenía entendido que para el derecho hay retroactividad en los actos que extienden sus efectos a hechos acaecidos en el pasado. Por ejemplo, si por las importaciones efectuadas hace 2 años se ordena hoy un alza arancelaria, o si el castigo asociado a ciertas infracciones es aumentado (o sólo recién reconocido) mediante una ley posterior a su comisión.

Ahora resulta que, según Contraloría (Dictamen Nº 49531 de 2008), al declararse monumento histórico el edificio de Chiletabacos en Valparaíso -en julio de este año- el Ministerio de Educación (es decir, el Consejo de Monumentos Nacionales, CMN) extiende el alcance de sus disposiciones a una época anterior a su emisión, pues desconoce la existencia de un permiso de construcción otorgado al propietario dos años atrás para llevar a cabo un proyecto inmobiliario que envuelve (¿alguien se sorprende?) la demolición del edificio.

Frente a situaciones análogas a la anotada, una tradición larga y llena de sutilezas propias del derecho administrativo ha supuesto el reconocimiento del sacrificio pecuniario que pueda originarse, y su reparación mediante una indemnización de perjuicios. El Dictamen se inclina por una posición distinta, que impide siquiera que tal situación llegue a configurarse legalmente. Es con ese propósito que se hace intervenir, en parte, a la irretroactividad.

Es relevante determinar con precisión los conceptos porque, se sabe, según la ley de procedimientos administrativos, “los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Contraloría invoca esta regla como argumento suplementario para estimar ilegal el decreto clasificatorio y ordenar al Ministerio su invalidación. Creo que ese criterio revela algunas lagunas en el razonamiento de Contraloría, en torno a las que sería interesante llevar adelante una reflexión (advierto, en todo caso, de mi escaso conocimiento de los temas urbanísticos).

1.

Me cuesta entender el razonamiento de Contraloría.

Ella misma informa de que entre la emisión del permiso de construcción y el decreto el dueño del predio ha pedido autorizaciones especiales para llevar a cabo demoliciones parciales del edificio. Efecto retroactivo habría, según lo que tenía entendido, si como consecuencia de ser ahora monumento histórico el edificio, el CMN hubiera de pronunciarse sobre demoliciones u obras de refacción anteriores a la fecha del decreto y no sólo sobre las que deberían venir para lo futuro. En otras palabras, habría efecto retroactivo si mediante una ficción (que es lo propio del efecto retroactivo, porque en verdad el pasado no puede trastocarse por el derecho) se asumiera que esas demoliciones parciales aludidas por el dictamen, u otras innovaciones a lo edificado, debieran ahora tenerse por ilegales por no haber contado con la autorización previa del CMN, exigida por la ley para cualquier innovación de ese género (Ley de Monumentos Nacionales, LMN, arts. 11 y 12). No es este el caso.

La protección monumental sólo opera para lo futuro. Sólo las innovaciones que el inmueble requiera a contar de la fecha del decreto pasarán a quedar sujetas a las restricciones inherentes a la propiedad monumental, dependiendo en su caso de una autorización del CMN. No hay ninguna alteración del pasado. Eso no es retroactividad. No hay que engañarse: es evidente que la declaratoria de monumento histórico tiene vinculación con el pasado, pues por definición la declaración solo puede recaer sobre edificios con algún grado de antigüedad, es decir existentes con anterioridad. Ahora bien, los efectos normales de una declaración de esa naturaleza suponen la conservación del inmueble, a lo menos en las condiciones en que se encuentre, a contar de su entrada en vigencia; es eso lo que ocurre siempre que se clasifican inmuebles en esta categoría, y desde ese punto de vista el caso de la antigua sede de Chiletabacos no presenta ninguna originalidad.

2.

Al pronunciarse sobre la legalidad del decreto Contraloría debería haberse planteado en primer lugar hasta qué momento un edificio puede ser declarado monumento histórico. En definitiva, la eficacia del decreto que Contraloría estima ilegal dependía justamente de la manera en que la ley ha previsto que un edificio, incluso una ruina, puede recibir el status monumental. Ese cuándo es una pregunta que la ley misma no resuelve en forma explícita, de modo que es necesario formular una interpretación razonable.

La alternativa que me parece más adecuada es aquella que rescata el propósito conservacionista de la LMN: proteger el patrimonio. Si de proteger se trata, entonces un inmueble puede naturalmente declararse monumento histórico mientras esté en pie, aunque se encuentre en estado de ruina, y sobre todo si su subsistencia está amenazada. La falta de mención legal a la oportunidad en que la potestad pública puede ejercerse debe suplirse mediante una interpretación funcional de los motivos que justifican su ejercicio.

No es esta la tesis acogida por Contraloría. Por cierto, no ha llegado al extremo de estimar que nunca un inmueble de propiedad privada podría ser objeto de esta clasificación. El perturbador precedente del Palacio Pereira (en que la Corte Suprema vació de todo contenido útil el régimen monumental) no podía tomarse en cuenta en esta sede sin pasar a llevar las funciones del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la interpretación que Contraloría acoge también conduce a neutralizar la LMN, asumiendo algo así como que ésta sólo quiere que inmuebles “disponibles” (por decirlo de alguna manera), respecto de los cuales no pendan proyectos inmobiliarios, queden afectos al régimen de protección monumental. Así, para Contraloría el CMN sólo puede declarar monumento histórico un edificio hasta que su dueño no obtenga permiso para hacer con él algo incompatible con su conservación; o sea, que la protección del monumento depende de su dueño.

Si se analiza bien, el argumento de la retroactividad se manifiesta en este contexto como un artificio retórico para ocultar que, en realidad, se está depositando anticipadamente en el permiso de construcción unos efectos jurídicos que sólo pueden consolidarse a partir de la demolición del edificio. Como en verdad no hay retroactividad, para hacer verosímil un conflicto de temporalidad, Contraloría tiene que figurarse un escenario en que el tiempo transcurra aceleradamente al revés, trayendo el futuro (probable) al presente. De este modo, intenta mostrar que la aplicación inmediata del decreto clasificatorio se enfrenta con una situación jurídica (la ausencia de trabas a la construcción por inexistencia de monumentos) que se estima consolidada con la aprobación del proyecto, independientemente de que en el hecho la demolición no esté aun autorizada.

Pueden imaginarse las consecuencias que supondría extender esta singular interpretación a otros ámbitos. Hay que pensar, por ejemplo, que una concesión de pesca permitiría legalmente eludir las consecuencias de la veda de algún molusco. O que un plan de manejo forestal autorizado sería suficiente obstáculo a las medidas de protección de la flora nativa (abandonándose así las premisas de la “jurisprudencia” Galletué). O aun, si se sigue estirando la idea, que el permiso de circulación es como un rompefila frente a la restricción vehicular. En pocas palabras, la posibilidad de construir jurídicamente una política de conservación (del ambiente, de la naturaleza o simplemente de ciertos objetos) sería per se ilusoria de acuerdo a este planteamiento.

3.

La pregunta siguiente, entonces, debería haber recaído sobre la oponibilidad (llamémoslo así) del permiso de construcción al CMN.

Entiendo que ni la legislación urbanística ni la LMN dicen nada al respecto. Contraloría manifiesta que el decreto es ilegal porque desconoce el permiso de construcción. Contraloría echa mano del estatuto autoritario de los actos administrativos (aquí, sólo el permiso de construcción), único sustento positivo de su afirmación. Tal vez esta era la ocasión para destacar el peso específico de los atributos del acto de autoridad: al menos la presunción de legalidad parece ajena a esta disputa, porque el decreto no reputa ilegal el permiso.

¿Por qué no abordar de frente la cuestión? Afirmar que un permiso de construcción inhibe legalmente al CMN supone recortar la esfera de la protección patrimonial, es decir supone que la autoridad no puede usar in extremis la declaración de monumento histórico como instrumento de protección de un bien patrimonial cuyo deterioro es inminente. Tomando en cuenta que hoy por hoy la amenaza más potente al patrimonio urbano proviene del sector inmobiliario, la solución de Contraloría presenta la desventaja de tornar ineficaz la protección patrimonial prometida por la LMN, probablemente en el ámbito en que es más necesaria.

4.

Entre las consideraciones más extrañas que formula Contraloría en este dictamen se cuenta aquella referida al deber de coordinación entre servicios públicos. Dice en el fondo que el CMN no podía ignorar lo que estaba haciendo o lo que había hecho la DOM de Valparaíso al otorgar el permiso de construcción. Pero uno puede preguntarse si este deber de coordinación no es recíproco, es decir, si al resolver sobre un permiso de construcción los servicios municipales no deben interrogarse también sobre lo que puede hacer el CMN, si acaso el sitio en que se pretende construir merece, verosímilmente, protección monumental.

No veo en qué este argumento de la coordinación ayude a Contraloría. Si el deber de coordinación tuviera la virtud de tornar ilegal el decreto, no favorece la legalidad del permiso de construcción, que quedaría igualmente fragilizado. Es este tipo de casos (o acaso este tipo de pronunciamientos) lo que mejor ilustra las debilidades de Contraloría como sucedáneo de una auténtica justicia administrativa.

Pienso que merecía la pena estudiar mejor la cuestión. Me parece que el dato orgánico y funcional de la clasificación monumental (decisión de un Ministro de Estado adoptada por decreto) es suficientemente revelador de que, en lo que respecta a la protección de monumentos históricos, la decisión definitiva no puede quedar radicada en la esfera local, lo que la sitúa en un plano distinto del puramente urbanístico.

5.

Es casi seguro que Contraloría ha echado mano del argumento de la retroactividad por su cercanía con la idea de derechos adquiridos, y en definitiva con el derecho de propiedad en el sentido que le ha asignado la dogmática constitucional chilena. ¿Era necesario? La manifestación más fuerte de esta tendencia a proteger la propiedad es aquella que ve expropiaciones doquiera que exista una política social, por poco que ésta toque a los intereses pecuniarios de alguien. Pero, aun de aceptar ese criterio de la doctrina más corriente, se observará que la expropiación no es retroactiva (véase, si no, qué pasa con los frutos); siempre opera hacia el futuro. Quiero decir, no por tener efecto inmediato una decisión o una determinada política pública cumple el standard constitucional; son cuestiones independientes.

Es bastante claro que la declaración de monumento histórico del edificio de Chiletabacos es poco compatible con el permiso de construcción en que confiaba su propietario actual (pero ¿son de verdad incompatibles?). No obstante, Contraloría se limitó a constatar el sacrificio del permiso de construcción, sin percibir que por sí solo ese sacrificio no demuestra la ilegalidad del decreto en cuestión. ¿La frustración del fin del permiso de construcción es síntoma de una ilegalidad? No me lo parece, y creo que los argumentos de Contraloría no consiguen demostrarlo.

Naturalmente, nada de eso significa que en sí mismo el sacrificio carezca de consecuencias jurídicas, sobre todo si se analizan las respuestas que tradicionalmente el derecho administrativo ha previsto para casos análogos. Recuérdese que ni aun en el ámbito contractual (terreno en que florecen por excelencia los “derechos adquiridos”) la autoridad pública pierde sus potestades generales, pero eso tampoco supone un sacrificio gratuito del particular. ¿Le dice algo la expresión “hecho del príncipe”? Para Contraloría, sin embargo, admitir que la solución al caso se hallaba probablemente en el terreno de la responsabilidad extracontractual era reconocer su incompetencia (ratione materiae, se entiende).

Jueces y democracia

Para aquellos que deseen fortalecer sus opiniones sobre un rol activista en la creación de derecho por parte de jueces ordinarios y constitucionales este libro provee buenas herramientas para lograrlo. Para aquellos, en cambio, que están algo convencidos de que la ley conserva algo de dignidad (parafraseando a Waldron) este texto les dará más de algún dolor de cabeza.
Lo primero que puede decirse es que el autor es un juez israelí bastante reputado y con bastante auto confianza toda vez a que a lo largo del libro se cita a sí mismo hasta el hartazgo (curioso mal antropológico). De ahí que hasta puede entenderse el texto como una mezcla entre libro científico y colección jurisprudencial.
Su tesis principal es que el juez tiene un papel activo en la defensa de la democracia principalmente a través de su función de servir de puente entre el derecho y la sociedad mediante el ajuste de las leyes a los tiempos que corren. Ello explica que sostenga una defensa fuerte a la interpretación teleológica de las normas jurídicas que permitan a los jueces “actualizar” el derecho a cada caso concreto.
Esta labor de puente está fuertemente ligada a la profesión judicial. Y es que ser juez, para nuestro autor, es definitivamente una forma de vida, algo así como una labor monacal cuyo norte es la búsqueda de la verdad de una forma honesta e imparcial. Su búsqueda está referida a aquellos fundamentos verdaderos aún cuando estos no sean lo que la mayoría acepta hoy en día. El juez, en esta visión, siempre posee un principio o valor residual al que echar mano en sus decisiones y este no es otro que el valor de la justicia. Los jueces deben siempre alcanzar soluciones justas: justas para las partes, para la sociedad y para el derecho. De ahí su búsqueda al interior de derecho de aquellos “principios implícitos” al ordenamiento jurídico que forman parte del ethos de éste.
La concesión de tanto poder hace aflorar de inmediato la duda acerca de la falta de control a las apreciaciones judiciales. La respuesta a esta falta de control efectivo, dice el autor, no es fácil pero la respuesta más satisfactoria a ese único “autocontrol” es que los “los jueces, debido a su educación, profesión y rol y de acuerdo a las restricciones a su discrecionalidad están bien entrenados para lidiar con conflictos de intereses”. Los otros poderes, debo suponer, no lo están.
Lo mejor del libro es una cita magistral al Juez Holmes que copio aquí como corolario para así poder atenuar aunque sea un poco esta escalofriante carga de activismo:
“As law embodies beliefs that have triumphed in the battle of ideas and then have translated themselves into action, while there still is doubt, while opposite conviction still keep a battle from against each other, the time for law has not come; the notion destined to prevail is not yet entitled to the field. It is misfortune if a judge reads his conscious or unconscious sympathy with one side or the other prematurely into the law, and forgets that what seem to him to be first principles are believed by half his fellow men to be wrong.”

[Barak, A. (2006) The Judge in a Democracy, Princeton: Princeton University Press]