Revitalizando lo público III

...Y que pasa con los fondos de pensiones? A caso los cotizantes de nuestro replicado sistema de capitalización individual, se han salvado del tan castigado orden financiero actual? El Estado tendrá que inyectar a las AFP, el capital suficiente para que sus afiliados no lo resientan en sus ahorros? O, los afiliados debemos asumir las pérdidas del albur del mercado? No constituye un interés público el futuro de nuestra seguridad social?
Salvando las diferencias de "estilo", en Argentina se está planteando eliminar el sistema privado de pensiones, es decir las homónimas AFJP (ver Clarin y El País). Se retornaría así a un sistema público tan denostado en Chile, y de tanto vigor y buena salud en otros paises como España, el pais de referencia para el crecimiento social chileno.

Sobre Responsabilidad del Estado II

Sigue la interesante discusión sobre responsabilidad del Estado en las Cartas al Director del diario El Mercurio de hoy. El que interviene ahora –de manera siempre sólida y argumentada– es otro de nuestros bloggeros. Copio aquí su carta.

Condena al Estado V
Resulta interesante la discusión entre el director del Programa Justicia del Instituto Libertad y Desarrollo, Rodrigo Delaveau, y la presidenta del Comité Contencioso Administrativo del Consejo de Defensa del Estado, María Eugenia Manaud, a propósito del alcance de un fallo de la Corte Suprema en materia de responsabilidad de la Administración del Estado y específicamente de una municipalidad.
Si la responsabilidad de la Administración es objetiva o no constituye un tema que también en la doctrina más autorizada resulta controvertido y lleva a tomar posiciones muchas veces más pasionales que científicas.
Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, la cuestión es mucho menos compleja. La responsabilidad de la Administración del Estado procede, normalmente, por su falta de servicio. Ello quiere decir que quien demanda al Estado tiene la carga procesal de probar ante el juez que el daño sufrido proviene de una omisión en la actuación del órgano o que esa actuación dañosa fue errónea o tardía. De lo que sí está eximida la demandante es de probar si ese daño lo ocasionó tal o cual funcionario, o si ello provino de su dolo o culpa. En tal sentido, es una responsabilidad impersonal; es decir, exime de la identificación del funcionario y su intencionalidad, mas no de la falla del servicio. Por su parte, el Estado podrá eximir su responsabilidad si prueba que no hubo una falta o falla en el servicio, sino que de acuerdo con sus posibilidades funcionó adecuadamente.
Por tanto, falta de servicio no quiere decir que la responsabilidad sea objetiva en el sentido técnico, caso en el cual bastaría con acreditar el daño causado por el Estado. Y esto no es así, además, pues cada vez que en nuestro Derecho se establece esa clase de responsabilidad, la ley lo ha dicho expresamente. Este no es el caso.

Jorge Bermúdez Soto
Profesor de Derecho Administrativo
Escuela de Derecho PUCV

Sobre Responsabilidad del Estado

Me permito reproducir una interesante discusión que ha tenido lugar en el diario El Mercurio, por intermedio de diversas Cartas al Director, sobre el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado. Cuando ya se creia olvidada la vieja discusión sobre si la responsabilidad del Estado era objetiva o subjetiva estos debates retoman ese problema. El cierre, por cierto de uno de nuestros bloggeros, es francamente notable.


Condena al Estado I
Un notable avance en relación con la protección de los derechos de las personas frente a la acción u omisión por parte de órganos del Estado ha constituido la sentencia unánime de la Corte Suprema (ministros Oyarzún, Carreño, Pierry y los abogados integrantes Peralta e Ibarra), con fecha 2 de octubre pasado, ratificando una sentencia de enero de 2007 de la Corte de Apelaciones de Concepción.
En dicho caso, el Tribunal condenó a la municipalidad demandada al pago de una millonaria indemnización por todos los perjuicios sufridos por una señora de 65 años que quedó con graves lesiones al caer por el mal estado de las baldosas de una vereda. La Corte fundamenta su condena no en el deber de mantener en perfecto estado dichas baldosas (lo que no siempre es exigible a los municipios), sino en la obligación legal que las municipalidades tienen de efectuar la señalización de desperfectos de las veredas tendientes a evitar que las personas sufran daños.
Lo anterior configura la denominada "falta de servicio" por la cual los órganos del Estado y las municipalidades son responsables, de conformidad a la Constitución y las leyes. Más importante aún, es que se consolida -esperemos, definitivamente- el principio de responsabilidad objetiva por parte de los órganos del Estado (donde los ciudadanos únicamente debemos probar relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño sufrido), desterrando la peligrosa teoría de responsabilidad subjetiva, donde los particulares debíamos probar, además, el supuesto dolo o culpa grave por parte del órgano estatal, lo cual supondría consagrar privilegios a favor del fisco y en perjuicio de los ciudadanos. La Constitución vigente reconoce la primacía de la persona por sobre el Estado, reafirmando el principio rescatado por el fallo.

Rodrigo Delaveau s.
Director Programa Justicia, Libertad y Desarrollo

Condena al Estado II
En carta publicada en su diario el día 8 de octubre, el señor Rodrigo Delaveau S., director del Programa Justicia de Libertad y Desarrollo, afirma, a propósito de un fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 2 de octubre pasado, que con él "(...) se consolida -esperemos, definitivamente- el principio de responsabilidad objetiva por parte de los órganos del Estado (donde los ciudadanos únicamente debemos probar relación de causalidad entre la falta y el daño sufrido), desterrando la peligrosa teoría de responsabilidad subjetiva, donde los particulares debíamos probar, además, el supuesto dolo o culpa grave por parte del órgano estatal, lo cual supondría consagrar privilegios a favor del fisco y en perjuicio de los ciudadanos (...)".
En relación con la referida afirmación, es necesario aclarar lo siguiente:
1. No es efectivo que la Corte Suprema haya hecho suya la tesis de la responsabilidad objetiva, según indica el señor Delaveau, ya que el fallo referido no emitió un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, limitándose a declarar inadmisible por defectos de formalización el recurso de casación en el fondo interpuesto por la Municipalidad de Talcahuano, según aparece de los considerandos cuarto, quinto y sexto del fallo en referencia, el cual puede ser consultado en el sitio web del Poder Judicial, bajo el rol Nº 2823-2007.
2. No resulta posible, entonces, afirmar un cambio de giro en jurisprudencia de la Corte Suprema, la cual es reiterada en su afirmación de la naturaleza subjetiva de la responsabilidad extracontractual del Estado. Cabe destacar, en forma particular, el fallo "Domic con Fisco" (publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX, Nº 2, Sección 1ª, p. 95), el cual sí resolvió este punto en forma expresa, sentando una jurisprudencia confirmada por numerosos fallos posteriores y hasta hoy vigente.
3. La jurisprudencia reciente de la Corte de Apelaciones de Concepción -la cual con fecha 9 de enero de 2007 pronunció el fallo recurrido de casación que sirve de antecedente a la sentencia que motivó esta carta- ha sostenido que "(...) como se ha encargado de señalar en forma reiterada la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, este tipo de responsabilidad (la del Estado) no es objetiva (...) pues no basta con demostrar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño (...)", (Sentencia pronunciada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 20 de agosto de 2008, en los autos rol Nº 4198-2003).
4. La jurisprudencia corresponde a los principios generales emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Si alguna jurisprudencia podría emanar del fallo señalado por el señor Delaveau, dice relación exclusivamente con un tema procesal, a saber el alcance de los defectos de formalización en el recurso de casación en el fondo como causal de inadmisibilidad. Extrapolar el sentido del fallo a un tema de fondo no parece intelectualmente correcto, ya que se afirma, en tal ejercicio, que la Corte Suprema sostiene una tesis que, en realidad, no sustenta y que, por el contrario, se contradice con el estado actual de la jurisprudencia.
5. Finalmente, cabe señalar que lo que se deja expresado, de manera alguna importa emitir algún juicio de valor en torno a los hechos que originaron la demanda y sentencia en la causa ya citada, en que al Consejo de Defensa del Estado no le cupo intervención, sino que solamente se busca precisar los alcances jurídicos del estado actual de la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual de los órganos del Estado.

María Eugenia Manaud
Presidenta Comité Contencioso Administrativo
Consejo de Defensa del Estado

Condena al Estado III
Doña María Eugenia Manaud, abogada del Consejo de Defensa del Estado, el 10 de octubre pasado, me replica sobre la sentencia de la Corte Suprema que dejó a firme una condena al Estado por parte de la Corte de Apelaciones de Concepción. Su larga contestación hace varias precisiones atendibles, pero no logra remover los dos hechos básicos e indiscutidos en este caso.
Primer hecho indiscutible: la Corte Suprema, al conocer un recurso de casación en el fondo, lo rechazó expresamente y dejó a firme una sentencia de la Corte de Concepción que condena al fisco por su responsabilidad extracontractual por falta de servicio, habiendo aplicado la Corte de Apelaciones la teoría de la responsabilidad objetiva.
Segundo hecho indiscutible: la Corte Suprema se pronunció sobre el recurso de casación. En efecto, pese a que el fallo desecha el recurso por razones formales, la causa fue tramitada, lo que significa que el máximo tribunal se enteró del fondo del asunto. Más aún, habiendo podido casar de oficio la sentencia, no lo hizo, y por esta vía, en consecuencia, ratificó la sentencia de la Corte de Apelaciones.
Esta es, por lo demás, la manera como normalmente se establece la jurisprudencia en Chile: los tribunales inferiores y las cortes de Apelaciones generan las doctrinas, y la Corte Suprema las revisa, las cambia o las confirma.
A lo anterior, cabe agregar que fue el propio Poder Judicial el que informó y tituló en su página web con fecha 3 de octubre de 2008 que la "Corte Suprema ratifica condena que obliga a Municipalidad de Talcahuano a pagar indemnización por mal estado de vereda".

Rodrigo Delaveau s.
Director Programa Justicia
Libertad y Desarrollo

Condena al Estado IV
Me permito efectuar ciertas precisiones a la polémica sostenida en estas páginas entre los señores Delaveau y Manaud con respecto a una sentencia que condenó a la Municipalidad de Talcahuano por un accidente sufrido por una peatona al caer en una acera.
Esta clase de accidentes es, por desgracia, muy frecuente en ciudades que han visto degradarse su equipamiento urbano (un número importante de casos concierne a Concepción y Talcahuano). Para la jurisprudencia no es irrelevante el descuido de las municipalidades en el manejo de las calzadas y aceras, y así lo hacen constar ordinariamente los jueces en sus fallos. La jurisprudencia está asentada desde hace unas dos décadas en este sentido. La sentencia comentada por el señor Delaveau no es más que una aplicación banal de esa corriente jurisprudencial. Como de costumbre, se recurrió en este caso a la noción de falta de servicio, que en este ámbito traduce la idea de abandono de deberes municipales.
Más interesante parece el fallo de 18 de marzo de este año (Rol 6754-2006), en que la Corte Suprema hizo explícito que el estándar de responsabilidad es exigente, porque depende de aquello que es exigible para la municipalidad en la conservación de las calles, en función de lo que el usuario puede esperar encontrarse en ellas. En términos concretos, para que el peatón sea indemnizado no basta con probar que tropezó, pues se requiere que el desperfecto de la vereda supere cierto umbral de relevancia.
La simpatía de los jueces por las víctimas es un dato innegable de estos fallos. Pero mientras los jueces sigan atentos a los deberes exigibles de las municipalidades, esa simpatía no debe confundirse con el carácter objetivo de la responsabilidad, como asume el señor Delaveau.

José Miguel Valdivia
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Adolfo Ibáñez

Revitalizando lo público II

Las pruebas sobre el nuevo rol del Estado en la economia ya estan a la vista. Una renacionalización de bancos hasta hace poco totalmente impensable hoy se transforma en la mejor alternativa para afrontar los problemas de liquidez bancaria sin que los que ganen sean los mismos que siempre ganan. Una medida como esta sólo podía ser adoptada por los pragmáticos ingleses. Tal como indicó Gordon Brown: "This is perhaps the first government to do what I believe a large number of governments are going to do over the next few days." La noticia acá. El nuevo Bretton Woods que fijará las condiciones de aquel nuevo capitalismo regulado se aproxima a pasos agigantados.

Culpables, millonarios e impunes

El periodico español El País presenta hoy un excelente reportaje sobre la otra cara de la actual crisis económica mundial. Parece un cuento de terror pero es la vida misma.
Así, mientras los contribuyentes debemos pagar las aventuras y riesgos de otros, los ejecutivos de los bancos en quiebra salen por la puerta de atrás, pero con los bolsillos totalmente llenos.

Revitalizando lo público

Antiguamente sucedía con el Derecho Administrativo lo que sucede con los cambios en la Iglesia: tardaban 100 años. Hoy, sin embargo, la realidad parece ser distinta. Todavía no alcanzamos a acostumbrarnos, ni a leer lo suficiente del estadio en el que actualmente vivimos, cuando los cambios de paradigma de que nos hablaba Kuhn se producen.
Las últimas semanas serán de seguro recordadas en el futuro como el momento en donde algo cambió en las sociedades contemporáneas. Y en un tiempo algo mayor (porque el derecho siempre tarda un poco en reaccionar) también veremos cómo nuestro derecho público cambiará.
Como sabemos la idea de aquello que hemos considerado por años como servicios públicos ha ido variando desde la última mitad del siglo XX. La forma en que esos servicios fueron gestionados también se ha modificado. El mejoramiento de las condiciones de la vida privada, la expansión tanto del comercio como del liberalismo económico y la percepción de las actividades estatales desde una lógica de eficiencia económica llevaron a que muchos servicios públicos pasaran de forma ordenada y honesta o incluso de forma caótica y fraudulenta a manos privadas. La delicia de la eficiencia afectaba también a los propios poderes estatales los que no pudiendo extraer del funcionamiento estatal actividades claramente públicas ideaban procedimientos de huida del derecho administrativo. Lo público era entendido como sinónimo de ineficiencia, como pérdida de recursos y de tiempo. La fiebre de lo libre, de lo no regulado, de lo eficiente contagiaba todas las fibras del tejido social. El liberalismo económico proporcionaba además la exquisita justificación teórica de dejar el comercio y la gestión de los bienes que nos resultan importantes en manos de nosotros mismos y no en las de un jerarca algunas veces irresponsable y tantas otras carente de las herramientas necesarias para leer bien las necesidades de aquellos que requerimos día a día esos bienes o servicios. La expansión de esta forma de comprender las relaciones económicas al alero de la idea política de la democracia no fue, por ello, una simple casualidad. Así las cosas, del estudio de los estatutos de los servicios públicos pasamos al estudio de las liberalizaciones, al mismo tiempo que considerábamos necesaria una regulación administrativa de mínimos. El Derecho Administrativo, así, era de cierta forma absorbido por las regulaciones sectoriales mostrándose como la mera versión limitativa de un grupo de actividades económicas desarrolladas al amparo del estatuto de la libertad económica. Lo negocial, además, se transformaba en un contendor frente a lo público donde ambos disputaban competencias de la misma forma como sucede en el ámbito de los estados federales las cuales se resolvían y resuelven mediante principios tan vagos como el de subsidiariedad.
Sin embargo, cuando un presidente reconocidamente liberal, jefe actual de una de las mayores integraciones de países que jamás se ha conocido, comienza a desconfiar de esa entrega libre a manos privadas de negocios en los que incluso hoy cuesta encontrarles el lado público, algo parece estar sucediendo. Cuando en un conglomerado como la Unión Europea, donde hasta ayer se rechazaba contundentemente toda ayuda estatal a empresas nacionales por impedir la libre competencia, se comienza a percibir como posible una ayuda generalizada a determinados bancos o entidades financieras, todo se vuelve más confuso e inentendible. O cuando en la Meca del liberalismo ciertas empresas en quiebra son apoyadas y luego adquiridas por el propio Estado ya parece normal que nadie entienda lo que sucede.
Lo que sucede, sin embargo, no es más complejo que lo que el mismo Sarkozy indicaba (video y texto). Parece hacerse imperiosa la necesidad de acordar en términos generales “un capitalismo regulado”.
La adopción de una formulación como ésta no será desde luego pacífica. La idea de que aquellos espacios de libertad comiencen a ser regulados a nivel macro sigue y seguirá provocando escozor en los liberales, pero ya al mundo poco parece importarle esa reticencia. Por lo demás, el descubrimiento del punto de síntesis entre lo comunitario y lo individual es la tarea en la que hemos estado enfrascados desde nuestros primeros días y las formas que hemos utilizado para resolver esas dudas han variado considerablemente a lo largo de nuestra existencia.
Aires nuevos parecen estar rondando al derecho público. Todo hace pensar que aquel viejo y pesado aparato estatal, hoy un poco más renovado, recuperará algo de su antiguo rol protagónico. Lo común, antes temeroso límite de la potente libertad individual, comenzará a definir qué tipo de libertad es la que nos interesa cuando a lo que aspiramos es a vivir mejor.

Procedimiento administrativo sancionador: necesaria regulación de principios

Hace pocas semanas en el periódico nacional El Mercurio, apareció un interesante comentario referente al procedimiento administrativo sancionador. Este se apoyaba principalmente en las consecuencias del procedimiento sancionador aplicado por la Superintendencia de Valores y Seguros y, presumimos, en un documento de trabajo generado por esta entidad tendente a discutir las principales reformas que requiere este órgano de control de este importante sector económico. Entre las apreciaciones formuladas por el autor, se asume que “A la luz de tales pronunciamientos judiciales, no cabe pues sino reconocer que, participando la sanción administrativa y la criminal de la misma naturaleza jurídica” (…) y que ello, “también trae aparejadas muy trascendentes consecuencias en lo relativo a los derechos de los administrados”, lo cual se resume en principios básicos del debido proceso penal. El autor concluía, que: “Pensamos que son precisamente estas consideraciones las que en mejor medida permiten asegurar que los derechos de los administrados serán efectivamente respetados en la práctica, lo que a su vez repercute en el buen funcionamiento del sistema regulatorio en su conjunto. Y para ello, como queda claro, no se requiere de reforma legal alguna.”

Los planteamientos sugeridos por el autor tienden a afirmar la idea proveniente de la unidad del ius puniendi estatal. Esto último, ha significado como consecuencia general en el Derecho administrativo sancionador, asumir los principios del Derecho penal que manifiestan un resguardo o garantía para el sujeto afecto a la sanción. Sólo tomando en consideración lo contemplado en la norma que dispone el procedimiento especial de sanciones por parte de la SVS, no se observa un tratamiento tan preciso en relación a los principios. O en otros términos, las normas especiales en general no hacen una referencia implícita de los principios sustantivos.

La Administración se encuentra sujeta a las potestades, preceptos y límites que el propio legislador diseña. Evidentemente, esto no es una excusa suficiente para que la Administración no actúe con objetividad, más aún en respeto de los derechos los ciudadanos. Pero la carente precisión del procedimiento sancionador, o su reconducción a procedimientos administrativos nutridos por institutos del procedimiento civil, es una muestra de nuestro anacrónico sistema que, verdaderamente, debe ser reforzado. Este refuerzo debe provenir de parte del legislador y no por la sola aplicación de principios respaldados por los tribunales. Y, es en este punto en donde reconocemos no concordar con el citado autor.

No obstante, para nosotros esta visión, desde un punto de vista ajustado a nuestra realidad y formación sustantiva de la potestad sancionadora de la Administración, es discutible. No negamos en ningún caso la doctrina predominante que integra, moduladamente, los principios básicos que emanan desde el Derecho penal al Derecho administrativo, como tampoco la sujeción de la Administración a observar el precepto constitucional vinculado a las garantías del debido proceso. Más bien, sostenemos que es necesario que estos principios tengan que encontrarse reflejados en toda construcción técnica de la norma destinada a otorgar a la Administración la potestad sancionadora.

La acción administrativa generalmente se define por intermedio de su habilitación normativa. Y, en el momento en que el legislador decide, por múltiples motivos, trasladar la punibilidad de ciertos supuestos antijurídicos a la Administración, debe asumir que el conocimiento que este órgano ejerce es distinto al de los tribunales. El ius puniendi es único, pero la realidad orgánico-constitucional es diferente, sean en cuanto a su propia forma de actuación y finalidad, como los efectos de las resoluciones o decisiones que ella produce (situación ya advertida por Raúl Letelier en “Pagando y pagando. Crédito fiscal y debido proceso” entrada de septiembre 01, 2008).

El procedimiento que desarrolla la Administración para determinar la responsabilidad administrativo sancionadora de los particulares, debe incorporar los criterios que inciden en el principio de culpabilidad, tipicidad, defensa. Pero, estos principios deben integrarse al procedimiento administrativo sancionador y, particularmente, en la determinación de la decisión administrativa, de manera armónica. Necesariamente la concreción de los principios debe situarse en la norma. Solo así, se asegura la obligada sujeción y concurrencia de estos en la actividad administrativa.

Baste un ejemplo paradigmático de la escasa prolijidad normativa: la tipicidad de la infracción administrativa. No se aprecia en la norma de la SVS un tratamiento de este principio, esencial para encuadrar el hecho o conducta al presupuesto de ilícito administrativo. El legislador ha ratificado la técnica de “contravención general de las normas o deberes” impuestos a los operadores del sistema. Es evidente que el desarrollo de las infracciones se encuentran en las normas que regulan los mercados de valores y de seguros. Pero, aún así, los operadores de actividades autorizadas por los órganos reguladores se encuentran afectos a una variedad de normas reglamentarias como resoluciones técnicas, y por ello, a un cuadro de deberes y prohibiciones extendido de manera infra legal. Cualquier inobservancia de estos deberes y prohibiciones, constituye una “contravención”, lo cual activa el ejercicio de la sanción administrativa que concurra. Justificar esta técnica bajo la idea de las «situaciones jurídicas del administrado», no reafirma tampoco la necesaria transparencia y precisión, que se debe encontrar manifiesta a través de la tipicidad de la infracción.

Por su parte, como efecto del criterio de unidad del ius puniendi estatal, resalta la conformación orgánica de quién instruirá el procedimiento y aplicará la sanción. En la normativa general en vigor, es el superintendente quién aplica las sanciones. Ello no obsta que para efectos de orden de actuaciones se puedan trasladar funciones de investigación o instrucción a otro órgano interno. Ello se da en la práctica, pero no por requerirlo una norma en concreto, sino como una muestra de la potestad organizativa. Sin embargo, en general las facultades de instrucción y determinación de la sanción las desarrolla un órgano o autoridad.

Es cuestionable que la Administración deba conocer bajo los criterios de “independencia e imparcialidad del órgano sentenciador” como ha sostenido el reciente documento “Una reforma para impulsar el crecimiento, la transparencia y el mejor gobierno del mercado de capitales” de la Comisión de Valores y Seguros. Los caracteres de independencia e imparcialidad del sentenciador, forman parte de la esencia de la función jurisdiccional que ejercen los tribunales. Lo que se ofrece es una separación funcional, pero dentro de una misma conformación orgánica, con el fin de hacer más eficiente y especializado el tratamiento de las fases del procedimiento. Que exista un órgano instructor (sea comité o consejo) y que sea un órgano distinto a este quién aplique la sanción (superintendente o audiencia), no es garantía de “independencia e imparcialidad”. Se traduce en una garantía de objetividad. Ambos órganos se encuentran insertos dentro de la misma institución administrativa.

Precisamente dentro de la modulación a que están afectos los principios del ius puniendi dentro del derecho administrativo sancionador, la “independencia e imparcialidad” del órgano sancionador no parece ser un aspecto que revista del tratamiento de garantías que deben ofrecer particularmente los tribunales. La razón de ello es de toda lógica: quién dispone de la sanción es la propia Administración y sus decisiones están sujetas al control de los tribunales. La Administración no puede en este punto atribuirse un estatus cuasi jurisdiccional, pues ello puede traer emparejado un desdoblamiento entre la función pública de la Administración y la función jurisdiccional de los tribunales.

Finalmente, es necesario que nuestro legislador materialice los principios básicos del debido proceso en el procedimiento administrativo sancionador. Los principios deben tener una concreción efectiva en la norma. Si bien la Administración debe guardar sujeción a los lineamientos constitucionales, también debe someterse a la ley. La ley es la que reduce o expande su discrecionalidad administrativa. Ciertamente, en la potestad sancionadora, tal discrecionalidad debe encontrarse ajustada a los parámetros que garanticen al particular el respeto de sus Derechos fundamentales vinculados a éste ámbito. Pero, para ello es ineludible que tal criterio se lleve a efecto por norma expresa, y no esperar el pronunciamiento de “principios” que puedan declarar los tribunales.