¿Invalidación de reglamentos?

En el dictamen N° 39.979, de 19 de julio de 2010, la Contraloría ha dicho que las reglas sobre invalidación, en cuanto manifestaciones más genéricas del principio de impugnabilidad de los actos administrativos, se aplican sin consideración al carácter singular o general del objeto del acto; entonces, un reglamento (acto administrativo que define reglas de general aplicación) puede ser invalidado al igual que cualquier otro acto administrativo. En sus propias palabras, el pronunciamiento señala:

Establecido que los reglamentos que dicta el Presidente de la República revisten el carácter de actos administrativos, a los que resulta aplicable, por ende, el principio de impugnabilidad, y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la invalidación de tales declaraciones de voluntad, cabe señalar que no obsta a tal conclusión la circunstancia que el artículo 53 de la ley N° 19.880 establezca que la autoridad administrativa podrá invalidar los actos contrarios a derecho "previa audiencia del interesado", puesto que dicho precepto se limita a regular el procedimiento invalidatorio en un aspecto que, por su naturaleza, no es aplicable a los actos administrativos que contengan normas de general aplicación, sin que de ello se pueda deducir que tales actos no pueden ser impugnados, ante la misma autoridad que los dictó, por ser contrarios a derecho.

La doctrina es en general reacia a admitir la conclusión que comento aquí.

Desde luego, los reglamentos no gozan de un régimen de excepción en cuanto toca al principio de impugnabilidad. Antes bien, es posible pensar que en sede judicial esta clase de actos administrativos está sujeta a mayores riesgos de contestación, pues (dado su carácter general) la legitimación activa para requerir su anulación se extiende, genéricamente también, a cuantos pudieren tener interés en hacerlo (así lo muestra, al parecer, el reclamo de ilegalidad municipal).

Ahora bien, el dictamen comentado asume que la invalidación es una especie de vía de impugnación y, como tal, extensible igualmente a los reglamentos. ¿Es correcta esta asunción? La invalidación (LBPA, art. 53) no se cuenta entre los recursos administrativos reconocidos en la experiencia chilena (art. 15). La relación entre recursos administrativos e invalidación es distinta: si conociendo de un recurso la administración detecta que un vicio de ilegalidad afecta a un acto administrativo, puede invalidarlo… pero lo mismo podría ocurrir si el vicio llega a su conocimiento por otra vía, incluso mediante una petición atípica, lo cual puede ser frecuente si se toma en cuenta el estado de firmeza (“cosa juzgada administrativa” le llamaban antes) que pueden alcanzar los actos administrativos (art. 60). Tal vez haya que pensar distinto el día en que la jurisprudencia dé por establecida una auténtica obligación de invalidar los actos ilegales, si un interesado así lo requiere fuera del plazo para recurrir; entiendo que ese día no ha llegado.

Más allá de las bifurcaciones del laberinto procedimental, la invalidación del reglamento es problemática por la naturaleza misma de este tipo de acto. En cuanto acto normativo de alcance general, el reglamento está destinado a aplicarse por intermedio de otros actos en una serie de casos más o menos indefinida o indeterminable a priori. Por eso, la anulación del reglamento puede conllevar una alteración más o menos radical de los actos que concreticen esas normas generales. Entonces, como la invalidación supone el reconocimiento de la invalidez jurídica del acto que se trata de invalidar (su “nulidad de derecho público”, diríamos en Chile), su declaración tiene en principio alcance retroactivo y fragiliza los efectos singulares que se hayan podido producir gracias al reglamento.

En ese escrúpulo de seguridad jurídica reside la tradicional preocupación de la doctrina por la invalidación del reglamento. Debe tenerse presente que es por consideraciones análogas que la nulidad de la ley (su declaración de “inconstitucionalidad”, conforme al régimen puesto en práctica desde la Ley 20.050) produce efectos derogatorios y no retroactivos, es decir opera ex nunc y no ex tunc. Paradójicamente, ha sido la misma Contraloría la principal promotora de la mirada reticente que –por consideraciones de seguridad jurídica– por años el derecho chileno tuvo hacia la invalidación. En circunstancias que las solicitudes que han dado origen a este problema tenían por objeto (alternativamente, cabe pensar a falta de precisión contraria) “la invalidación o derogación” de un precepto reglamentario, llama la atención que la Contraloría no matice sus conclusiones de un modo menos perturbador para el sistema del derecho administrativo.

Sobre el incidente “Barrancones”

Días atrás un estudiante me sorprendió con una pregunta acerca de la conducta observada por el Presidente de la República al “zanjar” la disputa instalada en torno a la aprobación del estudio ambiental presentado para que una central termoeléctrica pudiese operar en cercanías de una reserva ecológica. Con la urgencia de la noticia (que acababa de ocurrir) no supe demasiado qué decir: sobre todo porque a inicios del único semestre de duración de mi curso de derecho administrativo general, la regularidad formal típica del derecho administrativo en un Estado de Derecho es el principal mensaje que uno intenta inocular en los estudiantes. Simplemente, resultaba anómalo que el Presidente de la República se inmiscuyera en la decisión de un cuerpo colegiado que, en cuanto órgano dotado de poder de decisión, es soberano para resolver del modo que estime adecuado (más todavía en materia ambiental, atendido el diseño institucional del sistema de evaluación de impacto ambiental, tan fuertemente dependiente de consideraciones de oportunidad). En su aspecto técnico jurídico, la cuestión suscitada por la intervención del Presidente se limita a saber si, en el caso concreto del permiso ambiental, esta autoridad ejerce un control jerárquico sobre la Comisión regional del Medio Ambiente. Como no la tiene, la intervención del Presidente se entiende entonces como una gestión puramente de hecho.

Es sobre esta conclusión que abundan hoy diversas opiniones en la prensa, críticas de la forma en que el asunto habría quedado resuelto. Carlos Peña la estima simplemente inadmisible. Sugerentemente, Jorge Correa intitula su carta al Mercurio “El peor estilo de gobernar”. Suma y sigue.

No sé si quepa escandalizarse tanto. Más allá del impacto que la gestión del Presidente tenga en la opinión pública o en la prensa (y aunque no puede descartarse que ese impacto haya sido la principal motivación de esta maniobra), parece bastante evidente que de esta manera se ha conseguido frenar a tiempo una grave alteración de ecosistemas protegidos, aspecto que naturalmente integra la ecuación que define al interés general. El argumento esperable de la industria pondrá el acento en que de todas formas una central térmica contamina, y luego que el desarrollo supone que el hombre se apropie del entorno y lo transforme; pero no debe pasarse por alto que aquí se ha intentado mantener invulnerable es un área silvestre protegida y, como ha apuntado Luis Cordero, en esas circunstancias el riesgo de un daño irreparable no puede correrse con ligereza.

Más allá de la falta de elegancia con que concluye (porque puede asumirse que al Presidente no corría gran riesgo político al instruir oportunamente al Intendente y los Gobernadores -“representantes naturales e inmediatos” suyos- que votasen contra el proyecto), este incidente revela la precariedad del régimen de permisos ambientales. La intervención del Presidente hay que entenderla como una señal de alarma ante la falta de sensibilidad que el régimen de evaluación de impacto ambiental puede tener frente a la preservación ambiental de sitios protegidos. Uno esperaría que este tipo de consideraciones respondiese por antonomasia a la idea de impacto ambiental. Al parecer, el sistema está evaluando los proyectos en sí mismos, sin prestar atención circunstanciada al contexto en que el proyecto interviene.

El ordenamiento instituye perímetros de protección para diversas áreas – naturales o destinadas a instalaciones de infraestructura (termas, líneas ferroviarias, etc.). En sí misma, un área destinada a reserva nacional y a reserva marina conlleva un nivel determinado de protección, pero ese grado de protección no supone por sí solo exclusión absoluta de labores extractivas, industriales o de otra índole que puedan instalarse en sus inmediaciones. El paso siguiente, aparentemente, está en reforzar estos perímetros de protección integrándolos en instrumentos racionales de planificación, análogos a los que existen para la ordenación de las ciudades. Esa solución también contribuye a brindar seguridad jurídica, ese bien que tantos echan de menos en estos días.

Crónica VII Jornadas de Derecho administrativo

Entre los días 19 y 20 de agosto del presente año, se han realizado las VII Jornadas de Derecho administrativo. Estas han tenido como eje temático las “Actuales tendencias del Derecho administrativo especial”. Este año la organización de las Jornadas estuvo a cargo de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama y se desarrollaron en el Salón de Juicio Oral de dicha Facultad.

El objetivo de estas VII Jornadas de Derecho administrativo fue concitar el estudio y reflexión que genera la impronta de un Derecho administrativo especial, versus el Derecho administrativo general o la norma que sirve de estructura básica.

De esta manera las Jornadas se estructuraron en tres módulos de temas. El primero, denominado “Contenido y características del Derecho administrativo especial”, intervinieron con sus ponencias los siguientes profesores: Eduardo Cordero Quinzacara (Universidad Católica de Valparaiso), “Mercados regulados y el régimen del transporte público de pasajeros. De la actividad de policía a la configuración de un servicio público”; Juan Carlos Flores Rivas (Universidad de Los Andes) “Consideraciones Generales del Fomento Administrativo en la Ley de Concesiones de Obra Pública”, y; Santiago Montt O. y Luis Cordero V. (Universidad de Chile) con “Una visión renovada del Derecho administrativo sancionador”.

En el segundo módulo “Los contenciosos administrativos especiales”, participaron los profesores: Miguel Angel Reyes Pobrete (Universidad Arcis), “Necesidad de Reglas Claras: Reiterando la necesidad de procedimiento contencioso de aplicación general en el contexto de las actuales reformas procesales en Chile y Latinoamérica”; Alejandro Vergara B. (P. Universidad Católica de Chile) “Modelo mixto del contencioso administrativo chileno”; Raúl Letelier W. (Universidad Alberto Hurtado) “El Estado ante el Tribunal de la Libre competencia”; Julia Poblete Vinaixa (Universidad de Concepción) “Modificaciones al contrato de Concesión de Obra Pública: Ley 20.140 Comisión arbitral, panel de expertos y consejo de concesiones”; Francisco Pinilla Rodríguez (Universidad de Atacama) “Características del nuevo contencioso ambiental”, y; Juan Carlos Ferrada Bórquez (Universidad de Valparaíso) “Los procesos administrativos en el derecho chileno: principios y características generales”.

En el tercero, “Órganos administrativos especiales y regulación especial, fue representado por los profesores: Manuel Núñez P. (Universidad Católica del Norte) “La Administración y la promoción y protección de los derechos humanos. Organización del Instituto Nacional de Derechos Humanos”; José Miguel Valdivia (Universidad Adolfo Ibáñez) “El Derecho administrativo de las empresas estatales”; Cristian Román Cordero (Universidad de Chile) “Ley de bosque nativo y CONAF”, y; Enrique Rajevic M. (Universidad Alberto Hurtado) “El Código del Trabajo como estatuto del empleo público: Luces y sombras”.

La actividad contó con la participación de abogados provenientes del ejercicio libre como de distintas instituciones públicas.

Mineros, sociedad del riesgo, y responsabilidad extracontractual

La reciente desgracia de que fueron objeto los 33 mineros en la mina San José y su posterior encuentro con vida debieran poner en la mira las situaciones de riesgo que abundan en nuestro entorno social. Para hacer frente a este problema, el derecho dispone como herramienta de la responsabilidad por daños o responsabilidad extracontractual; y una eventual discusión social sobre la necesidad de recalibrar los riesgos a que nos expone la vida moderna requiere que repensemos la vigencia y efectividad de nuestras respuestas actuales en materia de derecho de daños.

¿Está nuestro derecho a la altura de los desafíos actuales? Si partimos de la base que la sociedad espera del ordenamiento jurídico soluciones predictibles y eficientes a sus problemas, la respuesta es probablemente que no. En Chile, la regulación en materia de responsabilidad extracontractual queda principalmente en manos de los jueces, dado que la legislación supletoria aplicable –los artículos 1437, 2284, y 2314 del Código Civil– determina en términos muy amplios los elementos jurídicos que dan origen a la indemnización por daños. A su vez, la falta de criterios jurisprudenciales uniformes, producto quizás de la ausencia de un sistema de precedentes y del mal uso de la casación en el fondo, mantiene la incertidumbre respecto de los elementos normativos que configuran la responsabilidad y los montos a los cuales las víctimas están autorizadas. Ello lleva a que su estabilidad interpretativa sea generada por la dogmática jurídica, usualmente inspirada en la doctrina alemana o francesa de fines del siglo XIX o principios del siglo XX; en otros términos, en épocas y lugares muy distintos de nuestra realidad.

El problema se agrava por la existencia de riesgos mucho más cercanos que los que plantea el derrumbe de una mina. La nuestra es, indudablemente, una sociedad de riesgos; muchos de los cuales son evitables. Un ejemplo es la práctica de muchos supermercados de transportar carros en las mismas escaleras mecánicas por la que transitan sus clientes, exponiendo a sus mismos clientes a caídas y accidentes por una mínima negligencia de quienes transportan dichos carros. Si, tal como en es la tendencia en Estados Unidos, ese tipo de riesgos cotidianos habrán de solucionarse mediante indemnizaciones ejemplares concedidas por jueces, es cosa que aún queda por verse. Lo que está claro es que el derecho de daños es una herramienta que aumentará su utilidad en el futuro próximo para responder a los riesgos que nos rodean.

¿Tiene competencia el Consejo para la Transparencia para fiscalizar a empresas públicas?

Esta cuestión se está discutiendo en varios foros.

Para las empresas, la información es una ventaja competitiva especialmente valiosa. A modo de ejemplo, mantener en reserva el salario de sus principales ejecutivos evita el riesgo de que la competencia los atraiga con ofertas más interesantes. Se explica así por qué algunas de ellas hayan desplegado una agresiva estrategia judicial tendiente a evitar un incremento en los estándares de transparencia. Por ser públicas, las empresas públicas están sujetas a ciertos imperativos de transparencia activa (en las condiciones muy particulares que describe el artículo décimo –en ordinal– de la ley 20.285). ¿Están también sujetas al control que incumbe al Consejo para la Transparencia sobre, en general, los servicios públicos?

Mientras el Consejo se ha estimado competente, desatando impugnaciones judiciales que han sido llevadas incluso ante el Tribunal Constitucional, la Contraloría resolvió pocos días atrás que, por el contrario, el Consejo carece de tal competencia, pues los textos legales no se la atribuyeron en forma expresa como era necesario para resultar vinculante para las empresas públicas (Dictamen N° 44.462, de 5 de agosto de 2010).

Atendida otra importante innovación reciente de la jurisprudencia administrativa, esta solución podría ser extensible incluso a organismos no empresariales, configurados siguiendo las formas del derecho privado (p. ej., corporaciones), en que el Estado tiene preeminencia gracias a sus aportes monetarios. Entre otras, está en juego el estatuto de CIMM, Sercotec o Cirén (a pesar de lo que ésta piense). Así lo exigen, afirma Contraloría con una fórmula algo enigmática, “los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuales es, precisamente, el de la transparencia”.

Derechos sociales... moi?

El Tribunal Constitucional ha publicado el 6 de agosto su sentencia en la causa rol Nº 1710/2010, anunciando que el mecanismo de tablas de riesgo contemplado en el Artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 o Ley de Isapres es inconstitucional. El Tribunal produjo una decisión compleja, caracterizada por la ‘virtud’ de avanzar sin ir ni tan lejos, declarando la existencia de derechos sociales sin tomarse la molestia de implementarlos y pasándole la pelota a los órganos colegisladores. Este resultado se presta fácilmente a la caricatura; sin embargo, quisiera sugerir que la sentencia debiera ser objeto de una valoración matizada que tome en cuenta el rol que los tribunales deben tener en el proceso político, tanto en términos de guiar el proceso como en cuanto a su capacidad de definir los términos de la discusión. Por esto, en mi opinión, debiéramos valorar la entrega de la determinación de las tablas de riesgo al proceso legislativo; así como debiéramos valorar la declaración por parte del Tribunal Constitucional de unos derechos sociales que hasta el 5 de agosto no formaban parte del discurso constitucional chileno.

El primer aspecto a considerar es la entrega del Tribunal de la determinación de los límites legales de las tablas de riesgo al legislador en lugar de haber resuelto por sí mismo el asunto. El Tribunal determinó en su sentencia que “la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cumplimiento a lo resuelto en este fallo” (Considerando 163º). Con esto, el Tribunal optó por no resolver el asunto sino abrir paso al proceso deliberativo y democrático expresado en la tramitación de un proyecto de ley. Esta estrategia es consistente aquellas teorías constitucionales que observan el déficit democrático o dificultad contra-mayoritaria de la toma de importantes decisiones de política pública por parte de tribunales carentes de legitimidad democrática o de una composición representativa de las diversas sensibilidades políticas de una sociedad. En ese sentido, la decisión del Tribunal corresponde a lo que Cass Sunstein ha denominado minimalismo; es decir, la capacidad de decidir lo menos posible, dejando el máximo para el proceso político. Esto no significa que el Tribunal renuncie con ello a intervenir en el proceso; es más, quizás le permita influir de una manera más efectiva al darle la posibilidad de definir los términos de la discusión y las preguntas que el proceso político deberá responder.

Es por esto que se vuelve de sumo interés el hecho de que esta decisión constituye el primer proceso significativo de adjudicación constitucional en que el gobierno de Sebastián Piñera ha tomado parte. Según la Constitución, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado; su tramitación sólo podrá iniciarse mediante la presentación de un proyecto por parte del Presidente; y no podrán ser objeto de delegación para que el Ejecutivo las reglamente a través de Decretos con Fuerza de Ley. En otras palabras, la iniciativa corresponde al Presidente, pero éste no podrá saltarse la participación del Congreso y además deberá obtener una mayoría de lo senadores y diputados en ejercicio para legislar al respecto. ¿Qué podemos esperar por parte del eventual proyecto de ley del Ejecutivo? La propia participación de la Presidencia en el proceso de adjudicación constitucional en discusión nos permite saber qué perspectiva adoptará. Según la sentencia del Tribunal, en esta instancia el Ejecutivo afirmó que “buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sería prudente sólo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la República denomina como un ‘mínimo ético común’.” En una “sociedad democrática fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario”, afirmó la Presidencia, sería imposible desconocer “las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad”. Estas afirmaciones, ciertamente, son preocupantes para quienes adopten la perspectiva de la expansión de garantías sociales a como una forma de crear una sociedad más igualitaria y digna y debieran alertar a los parlamentarios que se identifiquen con esta visión.

La mención del Estado subsidiario por parte de la Presidencia nos remite al segundo aspecto en cuestión: la reformulación de la discusión sobre derechos en el plano del discurso constitucional chileno. Tras tres décadas en que aquel ha hablado de la subsidiariedad del Estado como una clave para hablar de la disminución del Estado, el Tribunal Constitucional por primera vez ha introducido en la discusión la noción de derechos sociales.

Es necesario contextualizar este asunto para apreciar en toda su magnitud la novedad de esta declaración. El Considerando 90º de la sentencia invoca una serie de clasificaciones de los derechos contenidos en la Constitución (igualdades y libertades; garantías y derechos; derechos políticos, económicos, sociales, y culturales; derechos subjetivos y derechos integrantes del orden constitucional objetivo; derechos fundamentales y derechos patrimoniales), sin mencionar la única clasificación de la cual se puede decir que efectivamente estructura la arquitectura de derechos constitucionales contenida en el Artículo 19 de la Constitución. Me refiero a la distinción que Jaime Guzmán hacía entre derechos propiamente tales y derechos por extensión o por analogía (es decir, derechos y no-derechos). Según Guzmán, tal como podemos leer en los apuntes de sus clases publicados por Gonzalo Rojas, los derechos propiamente tales son aquellos cuya vigencia depende de la remoción de un obstáculo por parte del juez mientras que los derechos por extensión o analogía dependen del desembolso de recursos por parte del Estado. Así, el derecho de propiedad o la libertad de empresa corresponden a los primeros, mientras que el derecho al trabajo y el derecho a la educación –es decir, los llamados derechos sociales– corresponden a los segundos. Esta distinción está recogida en el Artículo 20 de la Constitución, que entrega la protección del recurso de protección a la primera categoría de derechos mientras que se la niega a los segundos. No diré que esta distinción es falsa (porque, mal que mal, ¿quien es uno para andar por ahí diciendo cuales cosas son falsas y cuales no?), pero sí al menos que es fácilmente deconstruible desde el momento que la vigencia efectiva del más individualista derecho de propiedad, como nos lo recordaron los saqueos post-terremoto, dependen de la presencia del aparato estatal y por lo tanto de un despliegue de sus recursos. La distinción de Guzmán apunta más bien a otra cosa: a reducir el tamaño del Estado-Administración, el cual el constitucionalismo chileno considera, junto con Reagan, parte del problema antes que de la solución. Expresión de esto ha sido la noción de la subsidiariedad del Estado, extraída de la filosofía católica y que Guzmán y sus seguidores han reinterpretado como una afirmación de la primacía casi insuperable de la sociedad civil –esto es, de las fuerzas del mercado– por sobre toda acción reguladora o directamente interventora del Estado.

En lugar de este discurso de derechos por extensión y del Estado subsidiario, el Tribunal invocó repetidamente en su sentencia la noción de “los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas”, los cuales reciben su configuración “a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación” (Considerando 114º). El Tribunal nos recuerda que para garantizar “el acceso a dichas prestaciones”, la Constitución le asigna “roles al Estado y a los particulares”, cosa que el constitucionalismo de raíz guzmaniana tiende a olvidar constantemente. Aún más, el Tribunal declaró que “de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella” (Considerando 161º). Lo cierto es que, hasta la publicación de esta sentencia, habría sido muy difícil hablar con propiedad del “conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución” ya que caben serias dudas de si nuestra Constitución garantiza algún conjunto de derechos fundamentales sociales. El Tribunal, desde luego, tiene la autoridad interpretativa para hacer realidad esta interpretación operando no sólo sobre la interpretación constitucional sino también sobre el discurso público. Esto crea la oportunidad para los sectores progresistas de estructurar el debate público y la discusión legislativa a la luz de esta declaración del Tribunal Constitucional. Si bien es de esperar que el Ejecutivo insista en apelar al Estado subsidiario, depende de los sectores progresistas no dejar pasar la oportunidad discursiva y por lo tanto política que el Tribunal les ha abierto.

Para concluir, es importante que destaquemos que en esta sentencia el Tribunal se apartó del sentido con que había usado su potestad para declarar preceptos legales inconstitucionales, eliminándolos del sistema jurídico. Sólo en tres ocasiones había ejercido esta atribución, en una de ellas a petición de diversos contribuyentes para eliminar los jueces tributarios de primera instancia dependientes del Servicio de Impuestos Internos; y en otra, a petición del Colegio de Abogados para librar a los abogados de la obligación de entregar atención profesional gratuita a quienes no pudieran contratar un abogado. El sentido de “clase” de estos pronunciamientos del Tribunal parecieran confirmar la tesis enarbolada por Eduardo Novoa en los años 60’ en el sentido de que la administración de justicia en Chile favorece únicamente a los sectores más acomodados. En esta oportunidad, sin embargo, el Tribunal cuestionó un asunto –la tabla de riesgo– que perjudica directamente a los sectores más vulnerables económicamente de entre los contribuyentes de las Isapres, lo cual merece al menos una mínima valoración por nuestra parte.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional no le solucionó los problemas a los usuarios del sistema de Isapres. Sin embargo, no es ese su rol; y si el Tribunal entendiera que su papel es zanjar los problemas públicos mediante sus sentencias, minaría su propio prestigio y por lo tanto su capacidad de influenciar. El Tribunal sí dio inicio a un debate político y legislativo, y le dio como marco la noción de derechos fundamentales sociales; dos contribuciones que debieran ser bienvenidas por quienes creen al mismo tiempo en la importancia del proceso político democrático y en la necesidad de avanzar hacia una sociedad de garantías, más igualitaria y digna.

Procede la casación en la forma contra esta sentencia del TC. Por falta de motivación.

El Tribunal Constitucional ha resuelto, en el rol 1373-09, declarar inaplicable el inciso antepenúltimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma se enmarca en la regulación que ese código da al recurso de casación. Luego de regular las causales por la que procede esta forma de impugnación, se establece que en los litigios regidos por leyes especiales la casación en la forma no procederá por todas las causales. Se descarta, en efecto, la causal 5ª, esto es, que la sentencia haya sido “pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”. Como se sabe esa es la norma que enumera los requisitos de la sentencia definitiva, de entre los cuales el más importante podría ser el número 4° que obliga a consignar “las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”, es decir, la fundamentación del fallo.
El razonamiento seguido por el tribunal para declarar inaplicable aquel inciso comienza mostrando que nuestro ordenamiento obliga a los jueces a fundamentar sus sentencias. Varias páginas del fallo se dedican a justificar esto, sobre lo que, creo, nadie duda. Sentencias de la Corte Suprema, argumentos filosófico-jurídicos, Michele Taruffo y otros autores son traídos a las consideraciones del fallo del TC para justificar lo necesario que es la fundamentación de las sentencias. “La motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio” dice el TC.
Asentada esa necesidad viene el primer paso en la deficiente fundamentación del TC. “La transgresión del citado deber – dice la sentencia – se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como –al contrario de lo que ha sostenido la requerida en estrados – si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado es el mismo – vulneración del derecho-, producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el vicio”. En resumen, hay siempre una infracción al deber de fundamentar si es que no existe un mecanismo, o existe uno pero muy restringido, que permita impugnar aquella decisión no fundamentada.
Luego de ello, el TC debe avanzar hacia la constituzionalización del problema. La motivación, dice el fallo, “es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado”. Aquí ya tenemos el asunto cocinado. Se ha dicho lo necesaria que es la fundamentación, necesidad garantizada por la propia constitución y la falta de ella cuando no hay un instrumento de impugnación como es en este caso. Por ello, la inaplicabilidad debe ser acogida.

Algunos comentarios:
1. El razonamiento del voto de mayoría es excesivamente simplista. Avanza de premisa en premisa con una argumentación que esconde voluntariamente la complejidad de la interpretación del ordenamiento jurídico. Este simplismo es indignante y aquel afán en esconder las aristas conflictivas de los casos provoca en los lectores (auditorio universal de esas sentencias) una fácil indigestión.
2. El voto de mayoría cae en el vicio de un “puritanismo constitucional” mediante el cual el TC, en tanto supuesto sabedor de la correcta interpretación de nuestro acuerdo constitucional, juzga las normas legales sin ninguna deferencia y ni siquiera le preocupa las razones que tuvo y tiene el sistema jurídico para tener una determinada ley. Su horizonte es solamente un conjunto de premisas constitucionales autoconstruidas que parece configurar el mundo desde el cual ve los “otros mundos”.
No se miran (y con ello se desprecian) las razones de la ley, las intenciones del legislador, el momento social que se vive, los recursos económicos que pueden gastarse, etc. Lo único que importa es imponer aquella “autoconstruida constitución”.
En efecto, las limitaciones al recurso de casación respecto de juicios especiales tuvieron una razón bastante pragmática, pragmatismo que naturalmente aquel puritanismo constitucional no puede rebajarse en observar. Las limitaciones que tanto la antigua Ley Nº 2.269 como la Nº 3.390 realizaron en el recurso de casación se enmarcan en un entorno general de adopción de medidas destinadas a normalizar el funcionamiento de una retardada Corte Suprema. A la fecha de ambos proyectos, la Corte se encontraba sumida en un profundo retraso en la resolución de las causas que se le presentaban. Dicho retardo – se sostenía – constituía “una honda perturbación para el ejercicio de todos los derechos y para la administración de justicia en general” que hasta donde yo se también son derechos de un justo y racional procedimiento. Tal como indicara en su tiempo el H. senador Eliodoro Yáñez “la estadística manifiesta que la Corte Suprema tiene un atraso de tanta consideración, que ya su funcionamiento llega a ser una verdadera denegación de justicia, y es tan urgente esta reforma, que sin duda alguna ha sido ésta la circunstancia que más ha influido en el ánimo de los señores Senadores que han estudiado este asunto para llegar a un acuerdo que permita salvar esta situación”. En este sentido, se afirmaba en 1916 en la discusión del proyecto de reforma al CPC y haciendo referencia a los recursos de casación, que “estos recursos hoy día son la rémora en la administración de justicia. Los interponen por igual los litigantes de buena como de mala fe; los primeros buscando el reconocimiento de sus derechos por el más alto Tribunal de la República y los segundos con el propósito de postergar el cumplimiento de una sentencia ocho años o más; que es lo menos que demoran en fallarse estos recursos”.
En este ambiente de mirada negativa a la casación – mirada por lo demás compartida en el derecho comparado – es donde nace esta restricción a la casación en la forma en los juicios especiales.
Pues bien, estas razones, como bien enuncian los disidentes son de clara ponderación legislativa.
3. Debe constarse que el fallo de los disidentes Peña, Fernández Fredes y Carmona realmente pulveriza el fallo de mayoría. Da cuenta de las más que evidentes debilidades del fallo y analiza mucho más cuidadosamente la complejidad de lo que significa diseñar un sistema procesal. No vale la pena repetir aquí sus argumentos pues su calidad amerita su lectura detenida. Destaca sobre todo la deferencia al legislador y la constatación de los innumerables procedimientos que incluyen ya instancias únicas ya limitaciones a la impugnación. Entender que todos ellos son inconstitucionales porque limitan las vías de impugnación es a todas luces absurdo.
4. Un aspecto que me parece interesante destacar en esta sentencia es que como en otros fallos existe una apelación de los disidentes a restarle valor al fallo de mayoría. Recuerdo el fallo de la LOC del Tribunal Constitucional a propósito de la inaplicabilidad de tratados internacionales (comentado aquí) donde un ministro señalaba que si en el futuro el propio TC declaraba la inaplicabilidad de un tratado internacional (como se permitía con el voto de mayoría) ello importaría ir flagrantemente contra la Constitución motivando que la parte afectada podría pedir la nulidad de derecho público de esa sentencia del TC. Pues bien, aquí, lo disidentes expresan que “cualquiera sea el contenido de la presente sentencia (naturalmente ya sabían de él), es necesario enfatizar que su acogimiento no habilita a tener por concedido el recurso de casación en la forma en la gestión pendiente en que incide la inaplicabilidad. Una cosa es acoger la inaplicabilidad y otra hacer procedente el recurso d casación. Esta última es decisión del legislador”. Como puede apreciarse es esta una clara apelación a reducir el impacto de la sentencia del TC.
Puede verse tras esta alocución la decepción de aquellos que perdieron ante una sentencia que bien vale la interposición de una buena casación en la forma.