El control judicial de la Administración Pública y la reforma al proceso civil
diciembre 03, 2014Publicado por Raul Letelier en miércoles, diciembre 03, 2014 2 comentarios
Etiquetas: Contencioso administrativo
Garantías penales y sanciones administrativas. A propósito de la sentencia en el caso Mackenna.
noviembre 06, 2014Publicado por Raul Letelier en jueves, noviembre 06, 2014 0 comentarios
Etiquetas: Sanciones Administrativas
La Constitución en época de reformas
mayo 21, 2014(Publicado en el diario El Mostrador el 16/05/2014: http://www.elmostrador.cl/2014/05/16/la-constitucion-en-epoca-de-reformas/)
Publicado por Raul Letelier en miércoles, mayo 21, 2014 0 comentarios
Etiquetas: Justicia Constitucional
La Reforma Tributaria no es inconstitucional
mayo 19, 2014
Me interesa discutir las acusaciones de inconstitucionalidad formuladas contra la reforma tributaria. Y, ¿cuáles son las acusaciones formuladas en concreto? Como siempre, resulta un tanto difícil determinar esto, debido al desinterés de dichos sectores por discutir en serio la dimensión constitucional de las cosas. Les basta con decir que tienen "reparos sobre la constitucionalidad" de algo, "dudas", y todo tipo de afirmaciones vagas que siembren la idea de que el proyecto en cuestión está mal. Basta con ver las declaraciones de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras en El Mercurio, que llevan por título "La reforma tributaria tiene aspectos legales que hacen que sea inconstitucional" (hacer click aquí) pero que no dicen ¡nada! sobre dicha inconstitucionalidad. Miente, miente, que algo queda, como dice el dicho.
En todo caso, tarde o temprano alguien termina diciendo algo. A veces, no lo dicen en público, sino que encargan informes en derecho, es de imaginarse que muy bien pagados, a abogados de alto perfil público (ver noticia aquí). De vez en cuando, de todas formas, las críticas se hacen públicas, y entonces se les puede responder. A eso dedicaré dos posteos, este y uno próximo.
Sobre la supuesta inconstitucionalidad de este proyecto, existen actualmente tres objeciones dando vueltas. La primera, la de Embotelladoras Andinas (aquí), que sostiene que la reforma es inconstitucional porque el impuesto específico a las bebidas con azúcar es discriminatorio hacia dicha industria. La segunda, la de Luis Larraín (aquí) y Arturo Fermandois (aquí) que sostiene que la figura de la "renta atribuida" es inconstitucional porque vulnera el derecho de propiedad (Larraín) o el derecho de asociación (Fermandois). La tercera, también de Arturo Fermandois (aquí), consiste en sostener que la nueva atribución del Servicio de Impuestos Internos de acceder a la información de transacciones pagadas o cobradas mediante medios electrónicos es inconstitucional por vulnerar el debido proceso y la intimidad.
Hoy me concentraré en el primero de los argumentos: el de Embotelladoras Andinas, que sostiene que la reforma es inconstitucional porque el impuesto específico a las bebidas con azúcar es discriminatorio hacia dicha industria.
¿En qué concepto constitucional se sustenta Embotelladoras Andinas para hacer esta afirmación? En la prohibición de discriminación arbitraria "en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica", contenida en el artículo 19 Nº 22. Y cabe preguntarse lo siguiente: ¿cuál es la lógica de dicho artículo? ¿Respalda la pretensión de Embotelladoras Andinas? Se me ocurren dos posibles lecturas de este artículo, y ninguna de ellas lo hace.
La primera es una lectura histórico-contextual. La historia de la proposición de este artículo por parte de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución evidencia que a través de ella se quería limitar substantivamente el contenido del accionar de un eventual gobierno que quisiera requisar empresas mediante decreto. Recordemos que, como he dicho en ocasiones anteriores, los autores de la Constitución de 1980 la diseñaron como una especie de "nunca más": específicamente, un "nunca más" a la redistribución de la riqueza, a la Unidad Popular.
Pero dicho "nunca más" ha de ser interpretado. Y aquí, una interpretación histórico-contextual amarra este artículo a la idea de que la discrecionalidad o arbitrariedad que se quiere evitar es la de un Ejecutivo que actúe por sí sólo, sin respaldo legal. Esta lectura histórico-contextual se ve respaldada por la segunda posible lectura, una lectura gramatical o textualista. El inciso segundo del artículo afirma que "[s]ólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras".
Ahora bien, esto mantiene abierta la pregunta sobre el posible carácter discriminatorio de la ley. En consecuencia, hay que preguntarse específicamente sobre el impuesto. ¿Es discriminatoria la existencia misma de impuestos específicos? Nuestra práctica institucional, donde existen diversos impuestos específicos a distintos productos y servicios, nos dice que no. Entonces, ¿será que por su monto, el impuesto propuesto es considerado discriminatorio? Según reporta La Tercera (aquí), "las bebidas azucaradas pasarán de pagar un impuesto del 13% a 18%. La cerveza de 15% a un 20,5%, el vino de un 15% a un 24%, el pisco de un 27% a un 35,5% y el whisky de un 27% a un 38%".
Estos montos no son discriminatorios, pues no son particularmente elevados tratándose de impuestos específicos, máxime cuando se trata de impuestos pigovianos, que buscan corregir externalidades negativas asociadas a un determinado producto (aquí). Veamos el caso del tabaco. Según información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (aquí), la tasa de impuesto al tabaco es diferenciada según el tipo de producto: "a los puros se les aplica una tasa del 52,6%, al tabaco elaborado una tasa del 59,7%", y además "cada paquete, caja o envoltorio de cigarrillos paga un impuesto de 60,5%".
En resumen, no es discriminatorio que existan impuestos específicos, y los montos propuestos por la reforma no son particularmente altos. Difícilmente se puede sostener que por esto, la Reforma Tributaria sea inconstitucional.
Publicado por fernando en lunes, mayo 19, 2014 0 comentarios
El empleo público a la deriva
marzo 13, 2014Un Estado que diseñe y gestione políticas públicas de calidad requiere de un personal calificado y comprometido con las tareas públicas más allá de los intereses del gobierno de turno. Es lo que suele conocerse como "Servicio Civil". Por eso, nuestra Constitución encarga a la ley garantizar una "carrera funcionaria" fundada en "principios de carácter técnico y profesional" asegurando "la igualdad de oportunidades de ingreso a ella", así como "la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes".
Este mandato empezó a implantarse con la Ley 18.575 y, especialmente, con el Estatuto Administrativo publicado pocos meses antes de las elecciones de 1989, configurándose un empleo de carrera caracterizado por el ingreso vía concurso público, la promoción interna y el despido restringido a malas calificaciones o infracciones graves acreditadas en un sumario. También se contemplaron empleos a contrata, sin concurso de ingreso ni mecanismos formales de promoción -limitados en cantidad al 20% de la planta-, y personal no funcionario contratado a honorarios para trabajos no habituales o específicos. Contratas y honorarios no podían exceder la duración del año presupuestario, pero se admitía su renovación.
Según este cuadro, el grueso del personal que trabaja en la administración pública debería haber sido reclutado por concurso y gozaría de una inamovilidad relativa. Sin embargo, tras 25 años la realidad es muy diferente.
Las leyes de presupuestos año a año inaplicaron los límites para el personal a contrata y, en los hechos, los cargos de carrera dejaron de proveerse, muy probablemente porque se asociaban a ineficiencia y mediocridad.
El límite del personal pasó a ser la cifra de dotación que anualmente se fijaba en la Ley para cada organismo, cifra más flexible que la planta. El personal a honorarios empezó a hacerse habitual, a pretexto del cumplimiento de tareas específicas, y en organismos puntuales se admitió el uso del Código del Trabajo. El resultado global es que el personal de carrera se contrajo en términos proporcionales, mientras el resto, especialmente el grupo a contrata, se expandió exponencialmente.
Las últimas cifras reportadas por la Dirección de Presupuestos nos revelan que de unos 220 mil empleados de la administración pública (excluidos los demás poderes del Estado, empresas públicas, municipios y personal militar), solo el 32% es personal de carrera (72.362 empleados). Dicho de otro modo, cerca del 70% del personal que trabaja para el Estado tiene un empleo jurídicamente precario y no ingresó a través de un concurso o, al menos, uno con garantías legales (si bien destacan buenas prácticas como http://www.empleospublicos.cl/). Si excluimos al personal del sector salud, la proporción de la carrera baja al 25%.
Estas cifras son inadmisibles y se deben a todos los últimos gobiernos. Repugna a ideas básicas de igualdad que dos tercios de los empleos pagados por todos los chilenos carezcan de un sistema regulado de acceso transparente y meritocrático; que el Estado pueda evadir mediante honorarios el empleo formal y el pago de cotizaciones previsionales (algo que sanciona enérgicamente en el mundo privado); que en caso de despido la regulación laboral ofrezca garantías superiores al Estatuto (no hay indemnización para una persona que trabaja a contrata o a honorarios y es despedida o no renovada), y que neguemos a los funcionarios derechos colectivos que, en la práctica, toleramos sin prevenir sus efectos (como ocurre con la huelga).
Esto perjudica a toda la sociedad, porque sin un genuino servicio civil el deterioro del Estado está a la vuelta de la esquina. Necesitamos funcionarios que se identifiquen con el interés general -sin obsecuencias con el jefe de turno-, que mantengan la continuidad del Estado -más si cada cuatro años renovamos a las autoridades políticas-, que garanticen la calidad en la ejecución de las políticas públicas y que conformen una barrera vital contra la corrupción.
Ante la obsolescencia de la filosofía que inspira nuestro Estatuto Administrativo es urgente alumbrar una nueva fórmula de contrato público que, con sabiduría y flexibilidad, combine exigencias, garantías e incentivos. En tanto no lo hagamos, hablar de probidad y modernización en nuestra administración pública será, me temo, retórica hueca.
(Publicado en http://www.elmercurio.com/blogs/2014/03/13/20183/El-empleo-publico-a-la-deriva.aspx)
Publicado por Enrique Rajevic en jueves, marzo 13, 2014 2 comentarios
La reforma del Derecho Administrativo chileno. De la primacía de la persona humana a la primacía de las personas
enero 15, 2014Publicado por Raul Letelier en miércoles, enero 15, 2014 0 comentarios
Etiquetas: Derecho Administrativo
Lineamientos para una reforma del Estado
noviembre 14, 2013Publicado por Raul Letelier en jueves, noviembre 14, 2013 1 comentarios