De Cive

"Abstención y conflictos de interés", por Guillermo Jiménez.

2011-10-04T18:33:00.004-03:00

Guillermo Jiménez nos ha solicitado transcribir la siguiente columna, publicada inicialmente en el blog "Razones de Estado". Accedemos con mucho gusto.

En la prensa del día lunes 3 de octubre se informó que el Ministro Secretario General de la Presidencia Cristian Larroulet se habría inhabilitado de firmar un proyecto de reforma constitucional que busca garantizar la calidad y el financiamiento a la educación. El proyecto fue firmado en calidad de subrogante por el Subsecretario de ese Ministerio Claudio Alvarado. La decisión del Ministro – especula la prensa- sería una señal de transparencia dado que el ministro estuvo vinculado con la fundación de la Universidad del Desarrollo. Sin embargo, al mismo tiempo la prensa aclara que la decisión del ministro Larroulet fue voluntaria. A primera vista que una autoridad decida no participar respecto de un asunto en el que posee un conflicto de interés confirma la vigencia del Estado de Derecho y honra el denominado principio de probidad. Sin embargo, igualmente resulta aconsejable un escrutinio jurídico estricto para valorar en toda su dimensión los alcances de la decisión respectiva.

Una primera cuestión tiene que ver con la subrogación. En el presente caso Larroulet habría decidido voluntariamente no participar en la decisión de enviar el proyecto de reforma constitucional y, como consecuencia, quien firmó el proyecto fue el subsecretario en calidad de subrogante. La ley define a los funcionarios subrogantes como “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”. De esta manera, para que opere la subrogación debe concurrir una causa que impida a una autoridad el desempeño de su cargo. Por ejemplo, en la Constitución se señala que si “por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal”.

La pregunta es qué causa concurre en el caso del Ministro Larroulet que permite que no ejerza su cargo y lo reemplace el subsecretario. Esa causa no puede ser una consideración meramente política sobre la conveniencia de firmar el proyecto porque si eso fuera así, el ministro decidiría a su solo arbitrio cuándo actúa el subsecretario como subrogante y cuándo actúa él mismo. En otras palabras, el ministro podría elegir sin ninguna limitación cuándo ejerce el cargo de ministro y en qué circunstancias es preferible que al menos formalmente actúe otro en su lugar. Pareciera que esa explicación no resulta plausible, ya que ella permitiría al ministro liberarse de las responsabilidades legales y políticas que implica su firma. Más bien la existencia de la subrogación deber ser una cuestión “objetiva”, no disponible a la subjetividad del ministro. Debe tratarse de situaciones objetivas tales como enfermedad temporal o ausencia del territorio. En consecuencia, la causa que provoca la subrogación debe ser una situación que externamente se imponga al ministro y haga física o moralmente imposible actuar. La subrogación opera, precisamente, para permitir que la Administración siga funcionando a pesar de la existencia de una situación que normalmente paralizaría su actividad.

Lo anterior lleva a buscar una causa legal –más allá de la mera voluntad del ministro - que justifique recurrir a la subrogación en este caso. Una razón que podría justificar esa situación es la concurrencia de un motivo de abstención en los términos de la ley de bases de los procedimientos administrativos (LBPA). La ley establece varios motivos de abstención que si concurren obligan a la autoridad a abstenerse de intervenir en el procedimiento. Ellos pueden resumirse en la noción de “conflictos de interés”, pues se trata de situaciones en que la autoridad podría llegar a encontrarse en una tensión entre la satisfacción del interés público y su propio interés privado. Para evitar el conflicto, la autoridad debe abstenerse.

Sin embargo, si el ministro considera que concurre un motivo de abstención debe declararlo así pública y formalmente. Esto se justifica en dos razones. Por un lado, si no se formalizara la decisión de abstenerse, este mecanismo no velaría por la probidad, sino que sería una vía para eludir la responsabilidad del ministro cuando un asunto sea particularmente complejo. Nuevamente acá tiene un rol importante la responsabilidad que asume un ministro cuando firma un determinado acto. Él no puede liberarse de esa responsabilidad por el ejercicio de una función pública a su solo arbitrio.

Por otro lado, un mínimo de consistencia exige que el ministro también se abstenga en situaciones futuras en donde se dé el mismo motivo de abstención (esto es, el mismo potencial conflicto de interés). Pero la única forma de hacer posible que los afectados puedan reclamar en el futuro, es que la primera inhabilitación sea formal y pública. En suma, la inhabilitación debe servir para restringir la actuación de la autoridad sobre la que concurra un motivo de abstención, no para ampliar sus posibilidades de maniobra política. Por eso, la abstención de intervenir debe ser pública y formalizada.

En este caso la formalización de la decisión de abstenerse puede materializarse por dos caminos. Primero, el ministro puede dictar una “resolución” señalando que se abstendrá de intervenir en materias relacionadas con educación superior porque posee un potencial conflicto de interés. La razón de esto es que la resolución es el acto mediante el cual normalmente se expresa la voluntad de los ministros. Por eso, no hay razones para excluir este camino en este caso. Una segunda alternativa es simplemente expresar las razones de la no concurrencia del ministro en la exposición de motivos del mensaje. Esta opción es menos formalizada que la anterior, pero puede resultar aceptable considerando que la decisión se enmarca dentro del procedimiento legislativo. Por otro lado, lo importante más allá de la forma es dejar constancia del potencial conflicto de interés que se quiere evitar, impidiendo de paso que él surja en el futuro.

Para concluir, si bien dar señales de transparencia puede ser un gesto que merece reconocimiento político, es necesario que las vías legales sean utilizadas correctamente. Con ello, se asegura que las finalidades de interés general detrás de la protección de la transparencia y la probidad sean efectivamente cumplidas. Al mismo tiempo, se evita dejar dudas sobre las reales convicciones detrás de las actuaciones de las autoridades del Estado. El respeto por la probidad no puede dejarse entregado a un acto de mera liberalidad que no impide que el conflicto de intereses se materialice cuando realmente importe.

Reseña: For the Common Good. Principles of American Academic Freedom (2009)

2011-09-13T02:42:00.002-03:00

FINKIN, MATTHEW W., & POST, ROBERT C.(2009): FOR THE COMMON GOOD. PRINCIPLESOF AMERICAN ACADEMIC FREEDOM (NEW HAVEN, YALE UNIVERSITY PRESS) 263 PP.

En una época en que las facultades dederecho chilenas están atravesando por un marcado proceso de desarrolloinstitucional fruto de las demandas de los procesos de acreditación y de lasexigencias de la competencia, y mientras la educación superior chilena vive unmomento de intensa discusión sobre sus fines sociales y los mediosorganizacionales para llevarlos a cabo, resulta altamente enriquecedora lalectura de reflexiones provenientes de países con sistemas universitarios máscomplejos sobre las ventajas que ofrece el medio universitario para el cultivoy transmisión del saber y los desafíos que esta labor entraña.

Esto es precisamente lo que el libro deFinkin y Post nos ofrece al elaborar los principios conceptuales einstitucionales que caracterizan a la libertad académica en los Estados Unidos.El hecho que ambos sean destacados académicos jurídicos que han trabajado enáreas que se intersectan directamente con los asuntos tratados hace más valiosaaún esta contribución. Finkin, experto en derecho del trabajo y del empleo, haescrito anteriormente The Case for Tenure(1996), libro donde articula una defensa del sistema de promoción y estabilidaddel empleo característico de las universidades norteamericanas. Post, quienañade a su especialización en libertad de expresión –asunto desde el cualanaliza la sociedad y la cultura constitucional norteamericanas en Constitutional Domains: Democracy, Community,Management (1995)– un pronunciado interés en las características de las comunidadesconstruidas en torno al saber o disciplinas[1],suma a dichas credenciales el desempeñarse desde el 2009 como Decano de la prestigiosaYale Law School. El resultado de este trabajo conjunto posee no sólo laerudición esperable de quienes lo escriben, sino que también logra transmitiruna reflexiva pasión por la labor universitaria que, en mi opinión, tiene lacapacidad de inspirar mediante su lectura. Así ocurre con la tesis central dellibro, que sostiene que los principios de la libertad académica “presuponen quelas instituciones de educación superior sirven al interés público y quepromueven el bien común”; bien común “que no ha de ser determinado por lavoluntad arbitraria, privada, o personal de ningún individuo, ni tampoco ha deser determinado por el cálculo tecnocrático de incentivos lucrativos racionalesy predecibles”, sino que “es hecho visible mediante el debate y la discusiónabiertos, donde todos son libres de participar” (p. 125).

La Introducción plantea el contextohistórico y, ciertamente, político dentro del cual tiene lugar la intervenciónde Finkin y Post. “En la última década, frecuentes e intensos debates sobre lanaturaleza de la libertad académica han surgido como resultado de un esfuerzosistemático y sostenido por disciplinar lo que algunos consideran como unprofesorado liberal y fuera de control” (p. 2). Las críticas a los contenidoscurriculares de diversos colleges porparte de organizaciones conservadores y legisladores estaduales, muchos de loscuales plasman sus críticas en la forma de un reclamo por mayor diversidaddentro de las instituciones de educación superior, se transforman en discursosque en nombre de la libertad académica critican su ejercicio por parte de losdocentes universitarios. A fin de traer claridad conceptual al debate, Finkin yPost regresan a las fuentes documentales que fundan históricamente la libertadacadémica en Estados Unidos, la Declarationof Principles on Academic Freedom and Academic Tenure (1915) y el Statement of Principles on Academic Freedomand Tenure (1940) y proponen entender la libertad académica como “lalibertad para ejercer la profesión académica de acuerdo a los estándares dedicha profesión” (p. 7), concepción que se remonta al propósito de losredactores de la Declaration de“asegurar que las instituciones de educación superior se mantuviesen sujetas aestándares profesionales antes que sometidas política o financieramente a laopinión pública” (p. 8).

El Capítulo 1 consiste en un recorridopor los orígenes históricos de la libertad académica. Partiendo por unacaracterización de los límites impuestos por el poder religioso y político a lalibre interrogación de la sociedad y la naturaleza hasta los albores de lamodernidad (incluyendo las historias de Korah, Sócrates, Galileo, GiordanoBruno, Noël Journet), Finkin y Post registran cómo hacia principios del sigloXVIII cristalizó en las universidades alemanas la idea de que la búsqueda delconocimiento había de tener su propia salvaguarda, consistente en la akademische Freiheit, tema sobre el queya en 1811 Fichte dicta conferencias en su calidad de rector de la Universidadde Jena. Este concepto permite reformular antiguos privilegios de los docentesuniversitarios existentes ya en la universidad medieval a la luz de las nuevasexpectativas de las ciencias y las humanidades en la modernidad. El conceptonorteamericano de libertad académica, nos cuentan los autores, es una recepciónde su contraparte germana surgida del contacto con y la imitación de lainstitucionalidad universitaria alemana tras el fin de la Guerra Civil. En esteperíodo, un número significativo de académicos peregrinaron en dicha dirección,regresando “impresionados con el modelo alemán e imbuidos del concepto de unainstitución comprometida con el ideal de la Wissenschafty sus concomitantes libertades de investigación y enseñanza” (p. 24). Sinembargo, se encontraron con instituciones “predominantemente congregacionales”y “centradas en la formación de ‘carácter’ antes que en el cultivo del saber”(p. 23), donde los profesores “eran considerados como empleados de unainstitución controlada por juntas gubernativas no profesionales” (p. 24). Entales instituciones, “personas no dedicadas a la academia mantenían el derechoa decidir qué se debía enseñar y qué no, qué debía ser publicado y qué no” (p.25).

El Capítulo 2 explica el proceso medianteel cual el ideal alemán de la libertad académica fue adaptado a la realidaduniversitaria norteamericana y cómo, en dicho proceso, esta última fue a su veztransformada. Lo hace mediante un análisis histórico y conceptual de la Declaration of Principles on AcademicFreedom and Academic Tenure de 1915, y de cómo sus propósitos y principiosfueron explicitados y robustecidos mediante el Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure de 1940 y laproducción jurisprudencial del Committeon Academic Freedom and Tenure de la AmericanAssociation of University Professors (AAUP) o Committee A. La Declaration,redactada principalmente por el economista Edwin R.A. Seligman y el filósofoArthur O. Lovejoy para la AAUP como respuesta a una serie de despidos deprofesores universitarios abiertamente causados por los contenidos de susclases o sus publicaciones, tenía un desafío fundamental: “cambiar esta idea deque los profesores eran meros empleados prestando servicios a la satisfacciónde sus empleadores” (p. 33). Así, la Declarationsostiene que “una vez nombrado, el académico tiene que desempeñar funcionesprofesionales respecto de las cuales las autoridades que le han nombrado notiene ni competencias ni un derecho moral a intervenir” (p. 33), puesto que laresponsabilidad del profesor universitario “es primordialmente para con elpúblico mismo, y para con el escrutinio de su propia profesión” (p. 34). La Declaration propone como imagen paraentender esta relación entre autoridad universitaria y profesor aquellarelación de independencia y autonomía que se da “entre los jueces de las cortesfederales y el ejecutivo que los nombra” (p. 34). Finkin y Post anotan que la Declaration logra sus objetivos mediantedos premisas conceptuales claves. La primera es su conceptualización de losfines o propósitos de la universidad como institución, los cuales identificancon la idea de “promover la investigación y acrecentar la suma del conocimientohumano” (p. 35), conocimiento cuya medida es “el resultado de las prácticasdisciplinarias públicas de profesionales expertos” (p. 35). La segunda es lareivindicación del profesorado como “profesionales expertos en la producción deconocimiento” (p. 37), lo cual Finkin y Post observan que “presupone no sóloque el conocimiento, aun cuando sea provisional, existe y es susceptible dearticulación, sino también que dicho conocimiento es acrecentado mediante lalibre aplicación de formas de investigación altamente profesionalizadas”, unaafirmación que los autores aseveran que no tan sólo es obvio en el contexto dela investigación científica propiamente tal sino que también “retiene su fuerzacada vez que creamos que los métodos de una disciplina producen conocimiento;tal como, por ejemplo, claramente ocurre en las ciencias sociales y lashumanidades” (p. 37). La implicancia de esta conceptualización, desde luego, esque esta libertad no es infinita; la libertad académica “establece la libertadnecesaria para acrecentar el conocimiento, lo cual consiste en la libertad dedesempeñar la profesión académica” (p. 39).

El Capítulo 3 analiza una de lasconsecuencias tradicionales de la noción de libertad académica ya presentada:la libertad de investigación y de publicación. Estudiando el informe del Committe A ante el despido de unprofesor y la expulsión de un alumno de la Universidad de Missouri en 1929debido a un cuestionario sobre sexualidad enviado por este último a suscompañeros de universidad en el contexto de un curso enseñado por el primero,Finkin y Post concluyen que “la conveniencia de la investigación científicadebe ser juzgada por estándares científicos, no por las inclinaciones de laopinión pública”, “poderoso principio debido a que una opinión públicaenfurecida puede infligir un gran daño a la reputación y los recursos de unainstitución de educación superior” (p. 68). El mismo principio rige para lapublicación del trabajo académico, el cual puede “enojar y ofender a poderososgrupos de interés: padres, exalumnos, y estudiantes, e involucrar a lasuniversidades en controversias que amenacen sus recursos financieros”, todasconsecuencias que “por muy aterrorizadoras que puedan ser para laadministración universitaria, no puede justificar la censura de unapublicación” (p. 70).

El Capítulo 4 prosigue concentrándose enotra consecuencia tradicional de la misma noción de libertad académica: lalibertad de enseñanza. Estudiando la Declaration de 1915, los autores encuentranen ella una formulación explícita del propósito pedagógico de las institucionesde educación superior: “cultivar en los estudiantes la madura independencia demente que caracteriza a la adultez exitosa”, una misión que ellas no puedencumplir “simplemente transmitiendo verdades comúnmente aceptadas” ya que dichaindependencia “es una virtud activa, no una pasiva” que “no puede ser taladradaen los estudiantes; debe ser extraída de ellos” (p. 81). Así y todo, diferentesprofesores persiguen ese propósito de diversas maneras: “algunos se cuidan deexpresar sus propias opiniones; otros formulan abiertamente sus propios puntosde vista pero alientan su discusión crítica; otros tantos adoptan el proceso deinterrogación socrática” (p. 82). Lo que no pueden hacer es adoctrinar a susestudiantes, distinción –aquella entre educación y adoctrinamiento– que“depende de los estándares relevantes de conocimiento” (p. 84).

El Capítulo 5 se aboca al estudio de lalibertad de expresión intramural delacadémico; la cual se distingue de la libertad de expresión extramural no en cuanto al lugar dondees invocada (fuera o dentro de los muros que separan a la universidad del mundoexterior) sino en cuanto a sus contenidos. La libertad de expresión intramuraldice relación con “las comunicaciones del profesorado que no versa sobre suexperticia disciplinaria sino sobre la acción, políticas, o personal de lainstitución a la cual está afiliado un profesor” (p. 113). Dicha libertad deexpresión recibió un soporte teórico mediante la transformación conceptual quedel profesorado hizo la Declarational presentar a éstos ya no como empleados de la universidad sino como“independientes” e “iguales” participantes en la universidad (p. 116).

El Capítulo 6 continúa con el análisis dela libertad de expresión extramural delacadémico, la cual se refiere “a la expresión de los profesores formulada en sucondición de ciudadanos, expresión que típicamente versa sobre asuntos deinterés público y que no está relacionada con su experticia profesional o suafiliación institucional” (p. 127). Calificado por los autores como el “aspectoteóricamente más problemático de la libertad académica” (p. 127), tras estudiarlas transformaciones que llevan de la Declarationde 1915 al Statement de 1940 y a sureinterpretación en 1970 éstos concluyen que las instituciones de educaciónsuperior han de respetar dicha libertad debido a que “los profesores puedencultivar el conocimiento o dar forma a pensadores independientes en la sala declases tan sólo si están activa e imaginativamente involucrados en sutrabajo”, bienes que tan sólo pueden obtenerse si los profesores están libresdel peso de considerar “qué formas de expresión están protegidas por lalibertad de investigación y cuáles pueden exponerles a castigos”, lo queocurriría si la libertad de expresión extramural “no fuera reconocida como unadimensión de la libertad académica” (p. 139).

La Conclusión identifica una importantetensión subyacente a los problemas estudiados: “la profesión académica requiererespaldo del público, y sin embargo debe ser independiente de la opiniónpública. Este dilema es difícil de negociar, y siempre es tentador resolverlo deformas incompatibles con principios básicos de la libertad académica” (p. 152).Completan el libro dos apéndices conteniendo extractos de las fuentes documentalesen torno a las cuales gira la reflexión de Finkin y Post: la Declaration of Principles on AcademicFreedom and Academic Tenure de 1915, y el Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure de 1940,junto a sus Interpretive Comments de1970.

Este apretado resumen, desde luego, dejade lado muchos detalles y argumentos que el lector podrá descubrir mediante supropia lectura. Queda a juicio del mismo, sin duda, cuánto de la discusiónnorteamericana es útil o relevante para la discusión nacional. La concepción dela libertad académica elaborada por los autores, entendida como la libertadpara ejercer la profesión académica de acuerdo a los estándares de dichaprofesión, parece ir más allá del contexto territorial en el cual ha sidoformulada y resumir la comprensión que de dicha libertad caracteriza a lasinstituciones universitarias occidentales modernas. Las tensiones entre opiniónpública, cultivo del conocimiento, presiones del mercado educacional,expectativas investigativas, y demandas de la docencia que estudian los autoresse presentan sin duda también entre nosotros; desde luego, de acuerdo a lascaracterísticas propias de la institucionalidad universitaria, de su evoluciónen las últimas tres décadas, y de la heterogeneidad que le ha sido propia desdeaquel entonces. Diferencias muy concretas nos distinguen del caso estudiado porFinkin y Post. Las universidades nacionales, a diferencia de lasnorteamericanas, no han desarrollado todavía una práctica estandarizada decontratación y estabilidad en el empleo como la que caracteriza a la educaciónsuperior estadounidense; nuestras universidades estatales tienen un alto gradode burocratización iusadministrativa pero, a diferencia de las norteamericanas,una total independencia de los dictados de los legisladores; y, por supuesto,los recursos destinados a la investigación y a la educación superior en generalson ínfimos en comparación con el caso estadounidense, lo que sin duda afectael impacto social de estas actividades –impacto que en el caso de EstadosUnidos es global– y, por lo tanto, lo que está en juego en su regulación. Sinembargo, como he sugerido anteriormente[2],diversos factores permiten conjeturar plausiblemente que nuestro modelouniversitario –particularmente en el caso de las facultades de derecho– seacerca paulatina pero sostenidamente al modelo institucional norteamericano. Las páginas de For the Common Good nos pueden ofrecer, entonces, un vistazo hacia uno de nuestros muchos posibles futuros.

Todas las citascorresponden a traducciones mías.

[1] Véase, del autor, e.g., (2009): “The Job ofProfessors”, Texas Law Review, vol. LXXXVIII:pp. 185-104; (2009): “Debating Disciplinarity”, Critical Inquiry, vol. XXXV:pp. 749-770; (2009): “Constitutional Restraints on the Regulations ofScientific Speech and Scientific Research”, Scienceand Engineering Ethics, vol. XV: pp. 431-438; (2009): “ConstitutionalScholarship in the United States”, InternationalJournal of Constitutional Law, vol. VII: pp. 416-423.

[2] Véase Muñoz L., Fernando (2011): “Langdell’s and Holmes’s Influence on theInstitutional and Discursive Conditions of American Legal Scholarship”, Revista Chilena de Derecho, vol.XXXVIII: pp. 217-237.

¿Existe un principio constitucional de impugnabilidad de los actos administrativos?

2011-08-28T21:41:00.003-03:00

Cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, dice el art. 38 inc. 2 de la Constitución, podrá reclamar ante tribunales. En esa regulación básica de lo contencioso administrativo se encuentra probablemente la única referencia directa de la Constitución a la impugnación de actos administrativos. En el ámbito general del control de la administración, el principio de impugnación de los actos administrativos descansa en una garantía elemental de acceso al juez (lo cual también delinea el papel de la justicia en esta materia: los jueces están para intervenir ahí donde la administración lesione derechos de los particulares).

¿Hay otros mecanismos constitucionales de impugnación de actos administrativos? Desde luego (art. 98), la Contraloría General de la República tiene reconocida constitucionalmente la misión de controlar la legalidad de los actos de la Administración. Pero esta función, según la misma Constitución (art. 99), se ejerce mediante la toma de razón, que es normalmente un control preventivo de ciertos actos administrativos y no corresponde propiamente a un mecanismo de impugnación. Aun cuando bajo ciertos respectos los pronunciamientos de Contraloría han devenido equivalentes funcionales de mecanismos judiciales de impugnación, la Constitución confía al legislador (orgánico, parece) el desarrollo normativo de las demás funciones de este organismo. Tampoco es fácil ver aquí un principio constitucional de impugnación.

Dejando de lado las exigencias de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado (art. 8), que sólo eventualmente podrían estimarse mecanismos auxiliares a la impugnación de los actos administrativos, parece que la Constitución no contempla otras posibilidades de levantar reclamaciones en contra de actos administrativos. Desde luego esta constatación no supone que el ordenamiento no reconozca otros medios de impugnación de actos administrativos, sino sólo que ante el silencio de la Constitución su regulación podría disponerse mediante textos de jerarquía inferior (como, naturalmente, la ley).

Por sentencia de cuatro de agosto pasado, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una norma que, en materia de ordenación de establecimientos educacionales (instituida por el flamante proyecto de ley sobre aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscalización), preveía el ejercicio de los recursos administrativos contemplados por la ley 19.880, “sólo en virtud de algún error de información o procedimiento que sea determinante en la ordenación del establecimiento educacional”.

Con un escueto razonamiento (cons. 31), el Tribunal estimó que una regla así “coarta el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración” recogido entre las bases generales de la administración del Estado que pormenoriza la ley orgánica constitucional sobre la materia (Ley 18.575, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 1/19.653 de 2000, publicado el 17 de noviembre de 2001).

Desde dos puntos de vista el argumento es interesante. Ante todo, los límites que se impondrían al legislador no provienen de derechos fundamentales, sino de la determinación básica de lo que ha de ser la administración del Estado. En seguida, la Constitución no fija directamente esos límites.

Como se ha visto, no hay regla constitucional que se refiera a los recursos administrativos (pues todo indica que las garantías que la Constitución ofrece están en otro lado). El Tribunal ni siquiera ha querido escarbar en los fundamentos constitucionales de los procedimientos administrativos par dar sustento a sus ideas sobre la impugnación administrativa. Al contrario, ha aludido directamente a reglas de jerarquía legal para censurar la obra del legislador. Es de rigor preguntarse entonces si el legislador no puede derogar (expresa o tácitamente) reglas legales anteriores; no siendo controvertido que las normas legales se aprobaron con quórum orgánico-constitucional suficiente ¿por qué no podría haberse modificado legalmente el estatuto aplicable a los recursos de reposición, jerárquico o de revisión?

Tratándose de ciertos valores especialmente sensibles (como, p. ej., las libertades públicas), quizá sería admisible impedir al legislador recortar avances ya alcanzados en el pasado, reduciendo ciertas garantías ofrecidas por la ley antigua. Con todo, no debe minimizarse el riesgo antidemocrático de tal razonamiento: en regímenes modernos, la ley en cuanto obra de la voluntad soberana está concebida precisamente para cambiar el orden social; si se quiere, para “mejorarlo”… en las condiciones que determine el legislador. Por eso, en las tradiciones más reflexivas que han encontrado un método jurídico que impida la derogación de leyes antiguas (a la manera del effet cliquet de la jurisprudencia constitucional francesa), no se han cerrado por completo las puertas a la modificación de una ley estimada valiosa, a condición de que las garantías ofrecidas por la ley antigua sean reemplazadas por otras equivalentes.

¿Es aceptable extender un método como ese a la regulación de los recursos administrativos? Según las propias palabras del Tribunal, la derogación de la ley antigua no tiene fundamento en la posición jurídica del individuo frente a la administración, desde que la impugnabilidad de actos administrativos no viene identificada con ningún derecho fundamental. Por eso, aunque en un entendimiento puramente bilateral de las relaciones entra administración y administrados (à la ’80) los recursos administrativos puedan mirarse como garantías del individuo, la consideración de la posición jurídica del destinatario de la acción administrativa no debiera impedir la derogación de las reglas antiguas sobre recursos de reposición, jerárquico u otros.

¿Las circunstancias del caso mostraban que alguno de los elementos básicos que configuran la administración del Estado no debiera haber podido cambiar? Mediante el artículo censurado, el proyecto de la ley pretendía regular los recursos en contra de de una decisión que clasifica (“ordena”) distintos establecimientos educacionales, atendiendo a resultados de aprendizaje y otros indicadores de calidad educativa. Se trata de una política cuyo objeto es ilustrar al público acerca de las bondades educacionales de instituciones educacionales. En la determinación precisa de los recursos administrativos procedentes en contra de la resolución que configure el sistema de ordenación, es comprensible que la comunidad (a.k.a. mercado) quiera obtener rápidamente certeza acerca de la calidad de los proveedores de servicios educacionales. Por eso, es igualmente razonable que se hayan previsto en forma específica modalidades de revisión de los errores en que se pueda haber incurrido en la operación misma de ordenación de los establecimientos educacionales. La revisión de esos aspectos no es incompatible con estabilización rápida de las decisiones de la autoridad en la materia, lo que usualmente se logra mediante una reducción de las vías de reclamo en contra de esas decisiones. Nada de esto parece trastocar las bases en que descansa la administración pública. Si una de esas bases es la impugnabilidad de las decisiones administrativas por medio de recursos administrativos (esto es, por medio de la intervención de la autoridad pública, con fundamento en las consideraciones de oportunidad que son por lo general de su resorte), no se ve de qué modo podía ser afectada por el proyecto. En la medida que, en una perspectiva holística y no solo individualista, los recursos administrativos propenden siempre a una mejor toma de decisiones por la autoridad (incluso a costa de hacerle ver los errores en que pudiera incurrir), el proyecto de ley no alteraba las bases fundamentales de la administración del Estado por el hecho de:

a) haber previsto que estos recursos serían procedentes –incluso previéndose un recurso jerárquico, en circunstancias que tal recurso no procede contra las decisiones del superior jerárquico del servicio, como lo es el Consejo de la Agencia de Calidad de la Educación; y

b) contemplarse específicamente como causal del recurso los errores de información o de procedimiento en que pudiere haberse incurrido, con efecto determinante en la ordenación de los establecimientos.

En otras palabras, las garantías que contemplaba el proyecto (para el público, no necesariamente para el sostenedor o dueño de un colegio), si bien no eran idénticas a las que se hubiesen impuesto de no haberse previsto regla especial, podían tenerse por equivalentes: no sólo se contemplaba una revisión del mérito (errores que pueden ser determinantes en la ordenación), sino una instancia adicional a la que normalmente correspondía. Otros vicios de legalidad eventuales podían haberse entendido susceptibles de rectificaciones mediante los instrumentos generales de la ley bases de los procedimientos administrativos, que no fue alterada por el proyecto.

En síntesis, es muy discutible que mediante este proyecto se haya corrido el riesgo de ver alteradas las bases generales de la administración del Estado. En cuanto a la impugnación, esas bases carecen de reconocimiento constitucional positivo, de modo que su determinación depende de la ley; y aquí, el legislador sustituyó un sistema de reclamación por otro que cumplía funciones sustancialmente idénticas. No parece que estuvieran dadas las condiciones para que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de una regla por el solo hecho de ser incompatible con una ley anterior.

El otro argumento que emplea el Tribunal para sostener la inconstitucionalidad de la regla está en una idea igualitaria. La restricción de procedencia de los recursos administrativos, dice el Tribunal, es contraria a la Constitución “ya que no aparece justificado que la resolución específica de que se trata sólo pueda ser objetada, por vía administrativa, únicamente en esos dos supuestos, excluyendo los otros a que naturalmente se puede extender la invalidez de un acto administrativo. Como tampoco aparece razonable menoscabar el régimen recursivo general con el designio de inmunizar las decisiones de un servicio público en particular”. El argumento es en sí mismo peligroso, pues muestra que el Tribunal está dispuesto a censurar cualquier decisión legislativa que estime sospechosa, con tal que le parezca insuficientemente justificada; aunque no violente literalmente ninguna regla constitucional, un criterio (proveniente del derecho a la igualdad) contrario al establecimiento de diferencias arbitrarias permitiría al Tribunal efectuar esta censura. Aquí en concreto, la singularidad del nuevo régimen ya es justificación suficiente para las matizaciones que se introducían al régimen recursivo general. Si el propósito del nuevo régimen parece estar en dar información al público en general, éste es consistente con un imperativo de consolidar rápidamente esa información, evitando desinformaciones pasajeras derivadas del ejercicio de reclamos más o menos infundados (toda vez que no inciden en factores determinantes para la ordenación de los establecimientos). ¿No era suficientemente razonable?

Si de lo que se trata es de instar por otros criterios que determinen la validez de las decisiones públicas, no había que olvidar las otras vías de impugnación, que efectivamente configuran garantías del individuo frente a abusos o excesos de la administración. Curiosamente, el Tribunal parece que ni hubiera tomado en consideración su régimen.

Precisamente, de cive

2011-07-21T13:12:00.002-04:00

Durante parte importante de la historia del estado moderno, la lucha por la adquisición de la calidad de ciudadano destacó, en el núcleo conceptual del término, su naturaleza cualitativa. De este modo, solemos pensar que ciudadano es quien cumple ciertas condiciones o requisitos que permiten adscribirlo al universo de individuos habilitados para participar plenamente –léase, con los correspondientes derechos- en la comunidad política.

Esta visión del ciudadano como calidad oculta, o al menos oscurece, la idea de ciudadanía como rol que cumple una persona en dicha comunidad. Esta es la parte sustantiva a la cual sirven los requisitos definitorios del estatus ciudadano y por ello puede decirse que, sin participación no hay ciudadanía efectiva. La calificación de idiota que los griegos de la Antigüedad Clásica utilizaban para aludir a quien no cumple esta función es demostrativa del sentido de la ciudadanía como rol que cumple (o no cumple) un individuo en la comunidad.

Dentro de las primeras tareas que pueden proponerse razonablemente dentro de aquellas que debe desarrollar un ciudadano en desempeño de este rol aparece la de tomar conciencia de si mismo y del entorno en que vive. Sin dicha conciencia, cualquier participación se torna voluntarista, en el mejor de los casos emotiva, pero no racional-social, política.

El objetivo de este comentario es hacer, a quienes suscriban esta secuencia de ideas, una sugerencia para la toma de conciencia de uno de los fenómenos que de manera más gravitante está afectando a la sociedad y a los individuos en los últimos años. Se trata de un libro sobre los efectos que el trabajo con los nuevos recursos tecnológicos de la comunicación tienen tanto a nivel individual como a nivel social. En su obra “Superficiales”, bien escrita y en mi opinión entretenida, Nicolas Carr expone de manera documentada cómo la plasticidad neurológica de nuestros cerebros lleva a nuestras mentes a que, adaptándose a hábitos de trabajo y diversión enfrentados a flujos continuos y casi ilimitados de información, pierdan la capacidad de reflexión profunda y pensamiento abstracto, cediendo lugar a la revisión veloz y, como lo dice el titulo de la obra, superficial, de la información. Lo anterior deviene en una pérdida sustantiva de la capacidad de pensamiento crítico sin la cual, creo, la participación del ciudadano se torna irrelevante. Creo que el sueño de todo autócrata en el futuro será tener a sus millones de (cualitativamente) ciudadanos deformados en clave de internet & iPhone para ver y escuchar mucho, y entender cada vez menos.

Lo anterior no implica un rechazo a las nuevas tecnologías ni un desconocimiento de sus aportes potenciales al desarrollo cultural y económico, sino simplemente un llamado a la necesidad de estar conscientes de sus efectos en nuestro modo de pensar y actuar. Para quienes, además, ejercemos la actividad docente, el libro de Carr aporta una base para la comprensión de lo que vivimos a diario en nuestras aulas desde hace algunos años...

Legislación y Lenguaje

2011-05-09T11:28:00.003-04:00

¿Quien controla el significado de las palabras? ¿Y qué efectos tiene dicho control sobre nuestra legislación, "declaración de la voluntad soberana" de nuestra nación?

El profesor de castellano Jaime González afirma en El Mercurio que "el legislador o quien aplica las leyes" debe darle a las palabras de la legislación el sentido que les asigna el Diccionario de la Real Academia Española, "no admitiéndose otra interpretación o variación". Al hablar así, el profesor González expone un punto de vista sumamente extendido en la comunidad jurídica misma. Los abogados suelen citar en sus escritos, y los jueces en sus sentencias, las definiciones contenidas en dicho texto, asumiendo que ellas expresan el "sentido natural y obvio" de las palabras que según el artículo 20 del Código Civil debe asignárseles.

Sin duda, la existencia de un Diccionario ampliamente conocido y cuya elaboración está encargada a "expertos", mágica palabra que reúne al poder con el saber, simplifica y agiliza la determinación de cuál es el sentido natural y obvio de las palabras del castellano. Y de abogados y jueces, cuyo tiempo está consumido por los sinsabores del ejercicio profesional, no podemos esperar una mayor dedicación a preguntas socio-lingüísticas tan complejas como determinar de qué manera se emplea efectivamente el lenguaje. Sin embargo, pretender transformar dicha eficiente práctica en una exigencia normativa, afirmando que no es aceptable ninguna interpretación distinta a la del Diccionario de la Real Academia Española, es un profundo error.

La razón más importante para sostener ello proviene de la teoría democrática. Chile es una república democrática, donde la soberanía reside en la nación y su ejercicio recae en el pueblo y sus autoridades. Si tenemos presente que definir el contenido de las palabras entrega un poder formidable a quien detenta dicha atribución, entonces en una república democrática no cabe sino reconocerle dicha potestad al pueblo, a través de su habla cotidiana, y a sus autoridades, particularmente al legislador. La sociedad y el legislador, no el Diccionario de la Real Academia, son entonces quienes controlan el significado de las palabras en una democracia. Hay quienes, como Savigny, que irían más allá y afirmarían que en toda época histórica –no sólo en la democrática– el derecho es una emanación de las costumbres sociales, tal como el lenguaje, y que ambos evolucionan de acuerdo al devenir incesante del carácter del pueblo.

Si estos argumentos de carácter constitucional no convencieran a personas de pensamiento concreto, entonces cabría agregar como corolario de lo ya dicho que ni el Código Civil ni ningún otro texto jurídico da carácter vinculante a las definiciones de diccionario alguno. Por el contrario, el ya citado artículo 20 respalda los argumentos ya presentados: el "sentido natural y obvio" ha de encontrarse en "el uso general de las mismas palabras" y en las definiciones que el legislador les haya dado "expresamente para ciertas materias".

Responsabilidad del Estado por errores en la atribución de herencias

2011-05-01T18:33:00.003-03:00

En un fallo Muñoz Contreras dictado el 18 de marzo de 2011 la Corte Suprema ordena al Servicio del Registro Civil e Identificación indemnizar los perjuicios derivados del reconocimiento erróneo de la calidad de heredero a una persona, en detrimento de quien tenía mejor derecho.

Es raro que el Estado tenga que afrontar las consecuencias de una disputa hereditaria.

Hasta hace unos diez años, la posesión efectiva de la herencia (el reconocimiento formal de la condición de heredero de los bienes quedados al fallecimiento de una persona) debía obtenerse mediante gestión judicial en trámite no contencioso, y los jueces se limitaban a otorgarla a quienes justificasen estar en línea de sucesión. La eventualidad de que en estas gestiones un pariente lejano se anticipase a los más próximos al difunto, y obtuviese así un título formal para poseer los bienes de la herencia, si no era frecuente al menos integraba los riesgos de la regulación. Pero este riesgo se minimizaba porque la operación se desarrollaba en condiciones de publicidad y porque por regla general en presencia de legítimo contradictor los asuntos no contenciosos pueden devenir contenciosos; en última instancia, la dación de la posesión efectiva dejaba a salvo el ejercicio de la acción de petición de herencia.

Pero en 2003 la ley 19.903 transfirió al Registro Civil la tramitación de la posesión efectiva. De golpe, la gestión pasó a ser administrativa, arrastrando consigo la materia a un régimen de derecho público. Así, el surgimiento de una eventual responsabilidad del Estado en estas materias era cosa de tiempo (y de mala suerte para ciertos herederos).

En cuanto al fondo, la ley 19.903 supuso muy pocos cambios con respecto a la regulación anterior. Uno de los más significativos se refiere al círculo de interesados a quienes se conceda la posesión efectiva: “Art. 6º [inc. 1]. La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales”. Así, al obligar al servicio público a controlar el círculo de herederos, se minimizaba aun más la eventualidad de apropiación de una herencia en razón de verse preteridos los parientes con mejor derecho a ella.

Es justamente esto último lo que salió mal en el caso en estudio. Al morir una mujer en 2003 se abrió una sucesión cuya beneficiaria natural era su única hija; rápidamente, sin embargo, un sobrino nieto de la causante pidió la posesión efectiva y el Registro Civil, tras las averiguaciones necesarias, se la otorgó, desconociendo así a la auténtica heredera.

Hace diez años no era previsible que la víctima obtuviese reparación, porque los jueces seguían siendo extremadamente condescendientes con el Registro Civil. En un caso en que la víctima llegó al extremo de tener que enfrentar consecuencias penales por una supuesta bigamia que sólo pudo ser configurada como delito por la insuficiente información del servicio público, los jueces exculparon al Registro Civil. Ese servicio no había podido determinar que el primer marido estaba muerto al tiempo de contraer la víctima sus segundas nupcias, lo cual fue estimado por la Corte de Talca como una circunstancia “propia del sistema registral, más todavía si las informaciones provienen sólo de una oficina, ya que recién en los últimos años el Registro Civil se ha modernizado computacionalmente…” (Corte de Apelaciones de Talca, 24.08.2000, Sánchez Sánchez c/ Fisco, confirmada por Corte Suprema, 30.11.2000, Lexis Nexis N° 17614).

En diez años parece que la modernización ha llegado de lleno al Registro Civil. En todo caso, la Corte Suprema sanciona ahora oficialmente que el cambio de expectativas del público con respecto al funcionamiento de este servicio se refleja normativamente en un estándar distinto del que regía en 2010. “Lo normal que se espera del Servicio en cuestión es que si un hijo está inscrito como tal respecto de sus padres esa situación sea advertida por la Administración al momento de pronunciarse sobre la posesión efectiva de uno de sus progenitores. Es efectivo que puede haber errores y para ello la ley otorga los mecanismos de solución, pero no es aceptable que en dos programas computacionales utilizados por la institución…, el sistema haya arrojado la existencia del matrimonio de la causante en el año 1944, que ella era viuda, que tenía hermanos que murieron antes que ella, que tenía un sobrino nieto y no haya podido determinar la existencia de una hija debidamente inscrita con posterioridad al año 1944, por lo que ciertamente el Servicio no funcionó como se esperaba que debía hacerlo” (sentencia de casación en el caso Muñoz Contreras, cons. 8).

III

Aunque la falta de servicio era inequívoca, el juicio se enredó por consideraciones relativas a la causalidad. La intervención de un tercero en la cadena causal debía ser analizada con algún detalle: el correlato del daño es el provecho obtenido directamente por el falso heredero que se vio reconocer la posesión efectiva, sin cuya astucia la víctima no hubiese experimentado perjuicio. La Corte de Apelaciones de Valparaíso parece haber sido sensible a este tipo de consideraciones, pero no parece haberlas canalizado en forma conceptualmente pulcra, exponiendo su sentencia a la censura de la Corte Suprema.

Era evidente por otra parte que sin el error inicial del Registro Civil, el falso heredero no habría podido llevar adelante su maniobra. La Corte Suprema tenía así a su alcance (sin siquiera apelar a la equivalencia de las condiciones) la posibilidad de corregir el razonamiento de los jueces del fondo.

Seguramente la reacción hubiese sido distinta de haberse demostrado fraude o dolo del tercero (así fuera reducida al mero conocimiento de la existencia de otros herederos con mejor derecho). Aunque esta solución esté más cerca de la justicia material que de un razonamiento ortodoxo, es usual que el dolo se presuma por los jueces como la única causa adecuada del daño, aun en presencia de negligencias relevantes en el origen del daño. Sin duda el hecho del tercero es aquí motivado por la negligencia o falta del Servicio del Registro Civil; pero no era imposible (sino al contrario, bien verosímil) que esta falta de servicio fuese motivada a su vez por un comportamiento fraudulento o gravemente culpable de quien quiso hacerse pasar por heredero.

Por eso, aunque parezca razonable que un organismo del Estado responda en un caso como este, debe advertirse del riesgo que genera esta jurisprudencia. El resultado neto de la sentencia es asignar a la familia de la difunta una suma equivalente al doble del valor venal de la cosa (uno, el que obtuvo el falso heredero al venderla; otro, el que indemniza el Estado). Difícilmente se encontrará una justificación razonable a una situación en que el Estado debe asumir duplicación de las herencias.

La última cuestión que deja abierta la sentencia tiene que ver con los correctivos pecuniarios de esta situación. ¿Qué pasa con las soluciones propuestas por el derecho civil? Es incómodo aceptar que la publicidad del procedimiento de dación de posesión efectiva carece del efecto de poner sobre aviso a los herederos de mejor derecho a fin de que comparezcan y hagan valer lo que corresponda. Y tampoco es satisfactorio sostener que la víctima está dispensada de deducir las acciones que le hubiesen permitido ser reconocida como heredera y recuperar los bienes, contrarrestando así el daño sufrido. ¿Acaso una parte del daño no aparece así como causado por la falta de diligencia de la misma víctima? O alternativamente y por último, ¿no hubiese correspondido al menos reservar al servicio público responsable la posibilidad de subrogarse en las acciones que la víctima tenía en contra del falso heredero?

¿Quién redacta las “doctrinas” de los fallos en Microjuris?

2011-04-22T17:22:00.005-03:00

Recibo los titulares de la reseña jurisprudencial de Microjuris.cl y me llama la atención un fallo “Servicios de Estacionamientos Controlados S.A. c/ Ilustre Municipalidad de Melipilla” de la Corte de San Miguel (Rol N°323-2010), recaído en materia de contratos administrativos. Según el extracto,

“Las municipalidades no poseen facultades de carácter administrativo para dejar sin efecto de manera unilateral, los contratos de concesión celebrados con empresas privadas. Si bien la terminación de una concesión es condición propia de los contratos administrativos, no puede ésta concretarse de manera exclusiva por la mera voluntad de la Municipalidad, sino que debe ceñirse estrictamente a las causales de terminación señaladas en el mismo contrato de concesión de bien público”.

Se diría que estamos de vuelta en los años 80, cuando una parte de la doctrina empezó a desconocer la especificidad propia del contrato administrativo que, en tanto herramienta de gestión de asuntos públicos, usualmente conlleva para la administración contratante medios de acción excepcionales, como las potestades de modificación o terminación unilateral del contrato en curso. Si el fallo niega a las municipalidades facultades de acción unilateral, ¿el contrato administrativo es entonces un contrato común y silvestre?

Mejor revisar la fuente directa. El fallo dice todo lo contrario que el extracto antes anotado. Textualmente:

“Que de los términos expresados precedentemente resulta que la atribución del Municipio de poner término unilateral a la concesión otorgada al recurrente, no es ilimitada, sino que en los casos expresamente previstos aún cuando son calificados por la misma autoridad municipal, lo que constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos que recogen el interés público que orientan a su celebración, interpretación y ejecución, alterando el principio de igualdad que ordinariamente gobierna las convenciones que suscriben los particulares y que se sujetan al derecho común, al facultar a la autoridad municipal para resolver administrativa y unilateralmente la concesión sobre la base de su propia calificación de la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del concesionario reprochado a éste. (Excma. C.S. Rol N° 4.919-2001)” (cons. 9°).

Lejos de afirmar que las municipalidades “no poseen facultades para dejar sin efecto contratos de concesión”, la sentencia admite que éstos gozan de atribuciones para ponerles término unilateral; es más, el fallo entronca con la doctrina tradicional de la contratación administrativa al indicar que la terminación unilateral del contrato “constituye una de las denominadas cláusulas exorbitantes que van inmersas en los contratos administrativos”.

Si hay matices, éstos se refieren únicamente a que esta potestad “no es ilimitada”, sino que está condicionada por la presencia de ciertos eventos típicos que justifican su ejercicio. En concreto, en este caso la Corte entiende que las partes “limitaron aún más la referida atribución del Municipio de poner término unilateral a la concesión” (*) al definir casos específicos en los cuales operaría la terminación unilateral. La Corte entiende que la municipalidad de Melipilla se extralimitó en el ejercicio de sus potestades al extender el término unilateral del contrato a casos distintos de los previstos legal o convencionalmente al efecto. El factor detonante de la actuación de la municipalidad había sido el aumento de las tarifas de estacionamiento (el objeto de la concesión es la operación de parquímetros instalados en calles de la ciudad), incremento adoptado unilateralmente por el concesionario. Se trataba, parece entender la Corte, del ejercicio de un derecho contractual del concesionario, que no podía estimarse constitutivo de una causal de terminación del contrato, como las invocadas por la municipalidad.

Así, independientemente de que esté bien o mal fallado, el asunto debatido dependía de consideraciones relativas al motivo del acto administrativo, y no a la competencia, como sugiere la reseña del fallo.

El objeto de esta nota no es afirmar que Microjuris miente. Aunque en el hecho se aparta de la verdad en este caso, no se disponen de antecedentes de juicio que permitan pensar que lo ha hecho por condicionamientos ideológicos relativos al papel del derecho administrativo en materia de contratos o por otras razones. En sí mismo, en todo caso, resulta grave constatar que su trabajo no satisface exigencias rigurosas de análisis jurídico; el reproche sería irrelevante si se dirigiera contra un medio periodístico generalista, pero tratándose de un sitio de información profesional destinado al medio jurídico es simplemente este tipo de “errores” es simplemente inadmisible.

(*) Esta idea de “limitación” es extremadamente discutible, pues las potestades públicas, como las reconocidas al municipio por el art. 36 de la ley 18.695, son indisponibles por sus titulares. Antes bien, una cláusula contractual que limitase el libre juego de estas reglas podría entenderse nula.

La corporación ha muerto. ¡Viva la asociación!

2011-02-10T19:23:00.003-03:00

Por fin terminó la tortuosa tramitación del proyecto de ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública (Boletín Nº 3562-06). Se trata de un proyecto iniciado en 2004, cuya ambición principal era fomentar la participación ciudadana en la vida pública mediante la conformación de asociaciones. Más allá de las reglas administrativas del proyecto, que sintonizaban mejor en la época de auge del “gobierno ciudadano”, la ley próxima a promulgarse reafirma la vigencia de la libertad de asociación, instaurando una reforma largamente esperada, que flexibiliza enormemente la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro.

En su diseño inicial, el proyecto pretendía dar forma a un nuevo tipo de agrupación dotada de personalidad jurídica, siguiendo el modelo de tantas otros cuerpos legales que han optado por generar nuevas instancias de organización (en materia vecinal, indígena, de cultos o deportes, por citar sólo algunas). El proyecto aprobado (completamente reestructurado tras su paso -in articulo mortis- por la Comisión Mixta, que aprovechó de corregir algunas debilidades de técnica legislativa) prefiere aprovechar la institucionalidad existente, mejorándola, y es por eso que opta por reformar el régimen imperante en la materia en el Código Civil. Desde ahora, las “corporaciones” pasan a ser “asociaciones”, cuya constitución se simplifica sustancialmente. De paso, la reforma favorece al régimen de fundaciones, cuya constitución sigue el mismo modelo.

Hasta aquí corporaciones y fundaciones adquieren personalidad jurídica por medio de una autorización otorgada por el Gobierno, la cual solía eternizarse; este régimen de autorización previa contrasta fuertemente con otros aplicables a otro tipo de instituciones no lucrativas (sindicatos, juntas de vecinos, asociaciones gremiales, etc.) en que el mero depósito del acto constitutivo en un registro público basta para configurar una nueva persona jurídica. El proyecto aprobado aproxima bastante la constitución de asociaciones y fundaciones a un régimen de depósito. En términos simples, el acto constitutivo (otorgado mediante escritura pública o privada suscrita ante un ministro de fe) ha de depositarse en la secretaría municipal respectiva, dando inicio a un período de revisión (treinta días) que, en caso de no haber observaciones, concluye con el registro de los antecedentes en un Registro nacional de personas jurídicas sin fines de lucro a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción. Así, la constitución de las personas jurídicas sin fines de lucro se descentraliza al máximo. Sobre los municipios recaerá la principal carga del buen funcionamiento del sistema, aunque ésta puede verse aliviada por el juego de estatutos tipo.

El proyecto introduce varias otras modificaciones al Título XXXIII del Libro I del Código Civil. Entre otras, se especifica el contenido de los estatutos, el régimen de administración (similar al directorio de una empresa) que operará salvo acuerdo en contrario, y se clarifican las actividades económicas a las que puede librarse una persona no lucrativa.

La fiscalización de asociaciones y fundaciones sigue en manos del Ministerio de Justicia, a quien se confiere una potestad inspectiva que hasta ahora no contaba con respaldo legal. Esta tarea se verá facilitada por la operatividad de reglas contables que en algunos casos pueden llegar a ser exigentes, sobre todo para las asociaciones o fundaciones de gran tamaño, que habrán de cumplir estándares análogos a los del mundo empresarial.

Por último, el polémico artículo 559 del Código Civil, que permitía al Presidente de la República disponer la disolución de una corporación o fundación (y cuya constitucionalidad había sido puesta en tela de juicio por la Corte Suprema –pero no por el Tribunal Constitucional– en el caso Colonia Dignidad) ha sido completamente repensado, en términos que satisfacen mejor las exigencias constitucionales relativas a la libertad de asociación. Ahora, la autoridad administrativa pierde esa potestad, la que queda definitivamente radicada en el ámbito judicial. De este modo, en casos complejos el Ministerio de Justicia podrá requerir al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza una acción tendiente a obtener la disolución, la que se ejercerá en juicio sumario y sólo podrá prosperar en caso de estar prohibida la asociación o fundación por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o por haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización.

Seguramente habrá críticas al nuevo régimen. ¿Administrativización del Código Civil? Las normas modificadas por el proyecto conservaban quizá la marca de fábrica del Código, y tal vez algo de esa prosa se ha perdido. Sin embargo, en una materia en que Bello no tuvo guías muy seguras en el derecho comparado, la prudencia lo invitó tempranamente a confiar a la autoridad política un papel importante en la definición del régimen de las personas no lucrativas. En aras de la libertad de asociación, esta reforma reduce parte importante de lo que la intervención administrativa tenía de discutible, y sin duda ese esfuerzo no debe censurarse.

Apostillas al comentario de Raúl Letelier

2011-02-02T19:02:00.001-03:00

Creo necesario disentir del criterio de mi buen amigo Raúl Letelier en relación con el muy importante fallo Morales Gamboa, que él comentara hace unos días.

En pocas palabras, el fallo hace responsable al Estado por el daño sufrido por un carabinero, al ser alcanzado por un disparo proveniente del arma privada de uno de sus compañeros, en circunstancias que ambos se encontraban acuartelados. Recalco que es un fallo muy importante, porque el accidente sobreviene en circunstancias ajenas a toda operación policial “activa” (ambos policías, por su condición de solteros, están acuartelados, en servicio disponible), y por el carácter privado del arma y del incidente mismo en que se produce el daño (previo al disparo, la víctima habría “provocado” al hechor por medio de una broma).

Según Letelier, la importancia principal del fallo estaría en la manera en que se conjugan las nociones de falta de servicio y de falta personal en un caso concreto:

“El fallo indica con claridad que, si sólo hubiese falta personal, no cabría responsabilidad del Estado. Esto viene a confirmar la correcta interpretación del inciso segundo del art. 42 LOCBAE en el sentido que el no viene a establecer que cuando haya falta personal el Estado debe responder con la mera posibilidad de luego repetir contra el funcionario. Al contrario, el inciso 2° supone que ya ha habido condena por falta de servicio (no podía haber sido de otro modo), pero que además en ella existe falta personal, como precisamente ocurre en este caso, toda vez que la falta personal no ha podido separarse totalmente de la falta de servicio”.

Son principalmente estas apreciaciones las que, a mi juicio, necesitan ser confrontadas con otras ideas.

1º El fallo dice todo lo contrario de lo que dice Letelier. No hay falta de servicio, sino puramente falta personal. El considerando 15 es elocuente: “lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio...”. A buen entendedor, pocas palabras.

2º La responsabilidad del Estado no depende necesariamente de una falta de servicio. Más allá de las auténticas responsabilidades “objetivas” (cuyo ejemplo paradigmático es la jurisprudencia Galletué), el régimen contemplado en el art. 42 de la LOCBGAE y los demás textos que siguen su modelo no exige siempre y en todo caso la concurrencia de una falta de servicio.

En relación con la falta personal, la regla dice: “No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Su objeto principal es reglar el aspecto de contribución a la deuda que puede surgir cuando en el hecho dañoso ha tenido intervención un agente público: el Estado, que normalmente carga con el peso de la reparación frente a la víctima, puede volverse contra su agente si resulta que éste ha cometido una “falta personal”. Así, la norma deja entender -sin referirse directamente a esta hipótesis- que el Estado responde frente a la víctima tanto cuando el hecho dañoso es una falta de servicio como si es una falta personal.

3º Tanto en el derecho francés como en el derecho chileno han surgido inquietudes acerca del ámbito en que el Estado tiene que responder por las faltas personales de sus agentes. La nota de Letelier se inclina por una alternativa restrictiva: la falta personal compromete la responsabilidad del Estado sólo si puede conectarse con una falta de servicio, remachando que “no podía haber sido de otro modo”.

Nuevamente, en este punto el autor se aleja del fallo. Recuérdese que éste afirma que “la distinción capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal”, y precisa que “dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma” (cons. 13). El aspecto capital para la sentencia no está en la relación existente entre una falta personal y una falta de servicio, sino entre la falta personal y la función pública que desempeña el agente público culpable.

4º El criterio sentado por el fallo no es desmedido.

En su fórmula usual -que proviene de una frase empleada por Hugo Caldera- es cierto que el criterio aparece revestido de una imprecisión deplorable: “para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado basta que la actuación del agente público esté relacionada con el órgano de la Administración” (fallo de apelación, cons. 4). En la práctica, sin embargo, no basta cualquier relación entre la falta personal y el servicio público, sino que debe tratarse de un vínculo suficientemente relevante.

Hay varios aspectos que identifican el vínculo jurídicamente relevante para efectos de esta responsabilidad, siendo relativamente pacífico que los aspectos temporal y espacial usualmente bastan para resolver las disputas comunes (respondiendo el Estado si la falta personal se comete en lugares de trabajo o durante la jornada laboral de los funcionarios). Cada vez toman mayor peso en la jurisprudencia los vínculos instrumentales entre el Estado y sus agentes (p. ej., la circunstancia de ser fiscal el arma, o de vestir el funcionario un uniforme provisto por el Estado). En el ámbito de las fuerzas armadas y de orden, un criterio bastante significativo que revela el vínculo entre la falta personal y la función pública está dado por la declaración (efectuada en otra sede, sea penal o -como ocurría en este caso- en un sumario administrativo) de haberse cometido el hecho en “acto de servicio”, declaración que no siempre persigue un propósito previsional.

En concreto en este caso, el fallo da cuenta de una situación especialísima: ciertos funcionarios públicos tienen el cometido de estar permanentemente a disposición del servicio público, en condiciones de asumir sus misiones en cualquier minuto que sea necesario; este es el caso de los carabineros solteros como los protagonistas de este caso. La circunstancia de que se hayan encontrado al interior de los cuarteles salta a la vista, pero me parecería erróneo reducir a esa pura circunstancia espacial el vínculo relevante entre la falta personal y la función. Cuando las misiones de servicio exigen la convivencia de funcionarios autorizados para portar y usar armas, son las necesidades públicas las que crean las condiciones necesarias para el enfrentamiento de personalidades y el brote de la violencia.

5º Este criterio jurisprudencial no se centra únicamente en la falta de servicio. Al contrario, la justicia de la decisión (si se me permite expresarlo en esos términos) arranca del criterio del riesgo implícito en ella. Si es por causa del bien público que un servicio se articula en forma que puedan originarse actos de violencia entre sus integrantes, parece justo que el titular de ese bien público asuma el peso de las consecuencias. Nuevamente, insisto, no puede imputarse falta de servicio al Estado por el solo hecho de generar esta convivencia para que haya permanentemente agentes a disposición para controlar el orden público (como sugiere, aparentemente, Raúl Letelier); sería -lo dijo Hauriou en su tiempo- como decir que “el servicio está en culpa por existir, lo cual sería absurdo” (Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, París, 10ª ed., 1921, p. 380). El fundamento remoto de este régimen está más bien en el riesgo... aunque indudablemente no se trate de una responsabilidad objetiva.

El matrimonio homosexual ¿es contrario a la Constitución?

2011-01-31T16:01:00.010-03:00

El mismo día en que (según informaciones de prensa) el Tribunal constitucional chileno habría declarado admisible el requerimiento de inaplicabilidad en contra del Código Civil en materias relativas al matrimonio, el Consejo Constitucional francés rindió una decisión sobre la misma materia. En este caso, las dos mujeres requirentes se quejaban contra disposiciones del Código Civil francés que habrían sido el fundamento de la negativa a permitirles casarse; refiriéndose al matrimonio, las reglas aluden al hombre y la mujer.

El Consejo rechazó el planteamiento de las recurrentes, pero entregó una directiva de sumo interés, en cuanto reconoce que depende del poder discrecional del legislador el establecimiento de reglas que determinen las condiciones del matrimonio. Su razonamiento central expresa:

“Considerando que en los términos del art. 34 de la Constitución, la ley debe fijar las reglas relativas al « estado y capacidad de las personas, a los regímenes matrimoniales, la sucesión y las liberalidades »; que en todo momento es lícito al legislador, en el ámbito de su competencia, adoptar disposiciones nuevas cuya oportunidad le corresponde apreciar, y modificar los textos anteriores o derogarlos, sustituyéndolos en su caso por otras disposiciones, desde que en ejercicio de su competencia no despoje de garantías legales a las exigencias constitucionales; que el art. 61-1 de la Constitución, al igual que el art. 61, no confiere al Consejo Constitucional un poder general de apreciación y de decisión de idéntica naturaleza que al Parlamento; que este precepto sólo le da competencia para pronunciarse sobre la conformidad entre una disposición legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitución”.

Desde luego, desde el punto de vista procesal la sentencia no se pronuncia sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual. No obstante, una sentencia que pone tan fuertemente el acento en la competencia del legislador, en su libertad de apreciación y en las consideraciones de oportunidad que determinan la elección de los contenidos legislativos, es una señal bastante fuerte de que, al menos en la Constitución francesa, no hay regla que exija que las relaciones institucionales identificadas con el matrimonio se circunscriban a parejas compuestas por un hombre y una mujer.

Desde luego también, el fallo comentado no es un precedente para Chile. Pero metodológicamente, una observación similar también puede ser planteada con respecto al caso chileno: la Constitución ¿restringe el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer?

Responsabilidad del Estado y Fuerzas Armadas

2011-01-21T23:52:00.004-03:00

Uno de los fallos más importante en este tema es el de la Corte Suprema caratulado Seguel con Fisco de Chile de fecha 30 de julio de 2009. Como se sabe la responsabilidad de los órganos que componen estas fuerzas tiene un gran problema en lo que se refiere al estatuto jurídico que las rige. Una vez que ya se han ido uniformando los sistemas de responsabilidad de los órganos públicos en orden a exigir “falta de servicio”, en este sector, en cambio, no parece tan fácil decir que éste sea el régimen imperante. En efecto, el art. 21 de la LOCBAE excluye a las Fuerzas Armadas y a otros órganos de la aplicación del art. 42, norma que precisamente establece la exigencia de falta de servicio.
Pese a todo lo que pueda indicarse, no hay hasta la fecha ninguna respuesta satisfactoria que justifique esa exclusión y la respuesta más razonable a este embrollo es la que indica que es en realidad el art. 42 (ex art. 44) el que fue mal ubicado en ese título. La exclusión era totalmente justificable si se entendía que ese título – tal como lo indica el art. 21 – regularía “la organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” toda vez que los órganos excluidos tienen sus propias normas de organización administrativa. El art. 42, sin embargo, escapa de ser una norma meramente organizativa y la exclusión de su aplicación es claramente errónea.
Así las cosas, Seguel con Fisco de Chile viene a dar respuesta a la duda acerca del sistema aplicable y lo hace a través de una alambicada forma mediante la cual se retorne al sistema general de falta de servicio. Como no puede aplicarse el art. 42, viene a concluir el fallo, debe aplicarse el art. 2314 del Código Civil (norma de derecho común) que regula la responsabilidad por “culpa propia”. De esta forma, las fuerzas armadas responderán por culpa y la culpa en el Derecho Administrativo – que es el que rige a estos órganos – no se llama de otra forma que “falta de servicio”. “Que del modo que se ha venido razonando – dice el fallo – es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”.
Pues bien, la reciente sentencia de la Corte Suprema Morales con Fisco de Chile de 14 de enero de 2011 ha venido a constituir la segunda piedra sobre la cual se edifica el edificio de la responsabilidad de las Fuerzas Armadas. El caso es el siguiente: varios carabineros comparten un rato de esparcimiento en el dormitorio de solteros de una unidad policial. Uno de ellos lanza una broma ofensiva a otro; este último persigue al bromista, le apunta con un arma particular y accidentalmente le dispara provocándole la muerte. Ambos carabineros se encontraban acuartelados. Para efectos previsionales, la muerte fue catalogada como “en acto de servicio”.
La sentencia de la Corte Suprema califica este hecho como “falta personal” pero estima que dicha falta no se encuentra desvinculada del servicio sino que ella se realiza “con ocasión de él”. “El Estado – dice la sentencia - no puede desvincularse de la falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a ambos funcionarios en una determinada misión -de servicio disponible y acuartelados en segundo grado- y les ha impuesto además la obligación de permanecer en el cuartel, de modo que la acción desplegada por el funcionario Osorio Tapia no se encuentra desprovista de vínculo con el servicio. En efecto, los dos funcionarios residían en la Tenencia dada su condición de carabineros solteros, los dos estaban esa noche allí dado el acuartelamiento dispuesto, por lo que claramente la falta personal de Osorio es de aquellas que dan lugar a la responsabilidad estatal”.
Pues bien, como la falta de servicio se conseguía por la vía del art. 2314 del CC, gracias a Seguel con Fisco, se necesitaba ahora tener un soporte jurídico para la “falta personal”. La respuesta de la Corte Suprema es que esta última noción “se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo “Seguel con Fisco” ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”.
De esta forma, se encuentra más o menos completo el sistema aplicable a la responsabilidad extracontractual de las Fuerzas Armadas. En buenas cuentas, 2314 más 2320 y 2322 del CC vienen a reproducir lo indicado por el art. 42 LOCBAE para todos los órganos de la Administración del Estado.
Algunos comentarios pueden hacerse de esta línea argumental:
1) Los fallos antes señalados creo que vienen a dar una respuesta coherente al sistema de responsabilidad estatal pues como ya se indicó no existe razón alguna que pueda justificar que los órganos excluidos por el art. 21, entre los que se cuenta además de las FFAA, la Contraloría General de la República, el Banco Central, los Gobiernos Regionales, o el Consejo Nacional de Televisión, tengan un régimen diverso a los demás órganos administrativos. Desde luego había varias posibilidades para encontrar la solución. La “vía civil” desarrollada por los anteriores fallos es tal vez la más pulcra en términos normativos (salvo que se discuta la búsqueda en las normas civiles como supuesto derecho común) pero no deja de llamar la atención lo alambicada que resulta. Las “vías administrativas” como la de suponer que los arts. 38 inc. 2° de la CPR y 4 de la LOCBAE consagran el mismo régimen de responsabilidad por falta de servicio, la de aplicar derechamente la analogía o la que creo más correcta que es la de entender que la exclusión sólo se refiere a materias de organización administrativa, son mucho menos pulcras y algo forzadas desde una perspectiva “literal” del ordenamiento jurídico.
2) Es interesante percibir como estos dos fallos no se refieren en realidad a situaciones en que ciudadanos ajenos al servicio público son afectados por los órganos administrativos. En ambos casos, se trata de accidentes acaecidos al interior del órgano administrativo. En Seguel con Fisco es un Cabo que en ejercicios militares daña en el brazo a un conscripto luego de cargar su arma con balas de verdad y no de fogueo como correspondía. En Morales con Fisco, por su parte, son dos carabineros de servicio los que resultan afectados. En este sentido, creo que la manera en que la Corte Suprema traslada las nociones de falta de servicio y falta personal a las relaciones estatutarias al interior del servicio debiese ir profundizándose con el tiempo. En efecto, existe un régimen bastante completo para abordar las indemnizaciones por accidentes de servicio que puede solaparse con estas demandas de responsabilidad extracontractual. Si no se teoriza sobre ellas en conjunto se puede estar trastocando el sistema indemnizatorio público.
3) El fallo Morales con Fisco de Chile pone en la mesa el problema de la separación de la falta de servicio con la falta personal. El fallo indica con claridad que, si sólo hubiese falta personal, no cabría responsabilidad del Estado. Esto viene a confirmar la correcta interpretación del inciso segundo del art. 42 LOCBAE en el sentido que el no viene a establecer que cuando haya falta personal el Estado debe responder con la mera posibilidad de luego repetir contra el funcionario. Al contrario, el inciso 2° supone que ya ha habido condena por falta de servicio (no podía haber sido de otro modo), pero que además en ella existe falta personal, como precisamente ocurre en este caso, toda vez que la falta personal no ha podido separarse totalmente de la falta de servicio.
En este mismo orden de cosas, me parece que es necesario seguir refinando esta noción de separación entre faltas. El fallo Morales con Fisco de Chile contempla una mera separación geográfica y de horario de trabajo de modo tal que basta que un funcionario esté en el recinto público y dentro de su jornada para que se dé lugar a la responsabilidad. En este caso, de hecho, fue condenado el Estado primordialmente porque el carabinero que disparó se encontraba al interior de la unidad y ambos estaban acuartelados. Me parece que la referida separación también debe atender a criterios subjetivos. En efecto, actos fuertemente dolosos de funcionarios públicos que no reflejan un problema organizacional del servicio y que revelan al funcionario – como indicara en su momento el arret Laumonnier-Carriol al definir la falta personal – “con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias” deben ser calificados como faltas personales puras y simples (o también llamadas personalísimas) y respecto de ellas sólo debe responsabilizarse a la persona que las comete. Agresiones entre funcionarios públicos, aún cometidas en horario de trabajo, no me parece que deban ser indemnizadas por el erario común. Ellas mismas, desarrolladas en ambientes privados, no son indemnizadas sino por la persona que las comete. En este sentido, en el caso Morales con Fisco de Chile, la sentencia de primera instancia había considerado que lo acaecido era un acto totalmente privado, ajeno a las funciones policiales y que en él no podía considerarse que se revelase un servicio que hubiese funcionado de manera defectuosa.

Sobre cómo hacer que donde dice "derogación" se entienda "nulidad". Comentario a la Sentencia Rol 1552-09

2011-01-05T09:38:00.003-03:00

El problema de los efectos que produce la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica por parte del Tribunal Constitucional ha estado presente desde la primera declaración de este tipo. En efecto, una vez que el TC consideró inconstitucional el Art. 116 del Código Tributario mediante la sentencia pronunciada en la causa Rol 681-07, se presentó de inmediato la pregunta acerca de qué hacer con todos los procesos judiciales pendientes en los que había recibido aplicación la indicada norma.
Ahora, luego de la declaración de inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley de Isapres surge también la interrogante sobre qué hacer con aquellos contratos que se habían pactado cuando aquellas normas no habían sido cuestionadas.
La respuesta a estas preguntas se ha ligado indefectiblemente a la procedencia o improcedencia del recurso de inaplicabilidad de la norma previamente declarada inconstitucional. Como puede apreciarse, si se acepta la procedencia de esa acción de inaplicabilidad, el resultado de los procesos en los que se aplicó el Art. 116 no será otro que el de la nulidad de todo lo obrado. En otras palabras, si en el juicio ordinario que motiva la inaplicabilidad se pidió la nulidad de aquellas resoluciones por estar basadas en normas legales inconstitucionales, la inaplicabilidad dejará sin soporte a las referidas resoluciones por lo que su nulidad será insalvable. Lo mismo sucederá respecto de la cláusula contractual que se justificaba en las indicadas normas de la Ley de Isapres.
Si en cambio, no se acepta la procedencia de la acción de inaplicabilidad tanto los procesos como las cláusulas contractuales no podrán ser consideradas nulas, manteniéndose sus efectos en el tiempo.
A este análisis debe añadirse que la norma del Art. 94 inc. 3º de la CPR expresa con bastante claridad que “el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
En un primer momento, la respuesta del TC sobre la posibilidad de aceptar nuevas inaplicabilidades del referido Art. 116 CT fue categórica, negando esa posibilidad desde que la norma se encontraba derogada. ¿Y que sucede entonces con los juicios actualmente vigentes? Pues corresponderá a los tribunales ordinarios ejecutar los efectos normales que la derogación de una norma provoca en el ordenamiento jurídico, no pudiendo el TC considerar inaplicable una norma ya eliminada del sistema jurídico.
Así las cosas, todo indicaba que lo que debía hacer el juez ordinario era aplicar la norma sobre efecto retroactivo de las leyes al caso para saber en qué estado quedaban esos juicios o aquellas cláusulas contractuales ante una derogación posterior.
Sin embargo, el TC ha cambiado de parecer en la sentencia bajo examen. Este cambio, creo, se ha debido a una errónea respuesta a dos preguntas que el TC parece abordar.
La primera es la siguiente: ¿Cómo es posible que una norma declarada inconstitucional pueda luego seguir produciendo efectos? Esta es, en general, la duda acerca de la ultractividad de la que habla el TC en sus últimas sentencias. Una norma declarada inconstitucional (como la que justifica una específica cláusula contractual), y consiguientemente derogada, no puede producir efectos con posterioridad a esa derogación, parece decir el TC en el siguiente párrafo: “Si una ley, por contravenir la Carta Fundamental, es excluida del ordenamiento jurídico, quedando, en consecuencia, invalidada, no puede subsistir tampoco en razón de una estipulación contractual, puesto que ella estaría afectada hacia el futuro del mismo vicio que motivó la declaración de inconstitucionalidad”.
La forma en que responde el TC en este caso incurre en el error manifiesto de entender que inconstitucionalidad (o también aplicable a “ilegalidad”) es sinónimo de invalidez. Cuando decimos que una norma es inconstitucional o ilegal hacemos un juicio de contraste. Cuando ese juicio de contraste es realizado por órganos institucionales éste tiene relevancia jurídica. ¿Y cuáles son los efectos de ese juicio? Depende. En algunos casos, el ordenamiento jurídico entiende que una ilegalidad declarada por un tribunal no producirá ningún efecto jurídico, como cuando hay un vicio de muy poca entidad o sin trascendencia. En otros casos, el efecto asignado es la nulidad del acto normativo (como ocurre en Alemania o España). En otros casos, como en Austria o como el nuestro, el efecto no es otro que el de la derogación. Como puede apreciarse, mientras la inconstitucionalidad es un juicio valorativo de la ley, la derogación o la nulidad son los efectos que el ordenamiento fija para ese juicio.
En este sentido, no hay duda de que inconstitucionalidad no es lo mismo que derogación. Sin embargo, cuando es la propia Constitución la que indica que un precepto declarado inconstitucionalidad se entenderá derogado me parece que el propósito de la Carta es lo suficientemente claro y éste no es otro que aplicarle a esa declaración de inconstitucionalidad el estatuto de la derogación de forma íntegra.
La segunda pregunta parece ser la siguiente: ¿Cómo es posible que los primeros requirentes de inaplicabilidad obtengan a su favor y en cambio sean desestimadas las pretensiones de aquellos que recurren luego de la declaración de inconstitucionalidad? Como puede apreciarse, hay aquí razones de justicia material que incentivan al juez a entender que la declaración de inconstitucionalidad afecta a todos por igual y que por ende las cláusulas contractuales son nulas para todos y que los procesos en que se aplicó el Art. 116 del CT también lo son. La admisión de continuos recursos de inaplicabilidad produciría a la larga este efecto.
Sin embargo, como puede verse con facilidad, esta forma burlaría completamente no sólo los efectos de la derogación sino la prohibición expresa de efectos retroactivos del Art. 94 CPR. De esta forma, bastaría para obtener los efectos de la nulidad que cada afectado incoase su respectivo juicio de inaplicabilidad. Sería, en tanto cada juicio conlleva costos, una "nulidad pagada". Por el contrario, la forma correcta de entender esta desigualdad prima facie es considerar la obtención de resultados retroactivos para los primeros recurrentes de inaplicabilidad como un premio (Ergreiferprämie, dirán los austriacos) que incentiva a las personas a denunciar las inconstitucionalidades, incentivo que no existiría si la prohibición de efectos retroactivos fuese para todos los casos.
La sentencia Rol 1552-09 es un claro esfuerzo por hacer que donde dice “derogado” se entienda “nulo” y de evitar a toda costa la prohibición expresa de efectos retroactivos. Si la opción del sistema nacional hubiese sido que el efecto de la inconstitucionalidad fuese la nulidad se alcanzarían los mismos efectos que se obtienen con estas inaplicabilidades sucesivas.
Esta opción del TC es criticable no sólo por ser contraria al texto expreso de la Constitución sino porque sus consecuencias en el corto y mediano plazo pueden ser desastrosas.
Nuestra opción constitucional por la derogación en vez de la nulidad como efecto de la inconstitucionalidad es una opción razonable que sintetiza bien los importantes bienes en juego en el control de leyes. Lo que se le pide entonces al TC es que sea, parafraseando las ya tradicionales palabras de Kelsen, simplemente un buen “legislador negativo”.

Despostando el sumario sanitario

2010-11-27T15:21:00.004-03:00

En uno de sus últimos fallos, el Tribunal Constitucional declaró contraria a la Constitución una regla del Código Sanitario que permite arrestar a quien no pague una multa impuesta en un sumario sanitario (Rol 1518, de 21 de octubre de 2010).

Se trata sin duda de un fallo bien intencionado, pero por las consideraciones en que se funda es decepcionante. Si su comprensión es compleja, se debe a que reposa en una asunción apresurada: que el arresto es una sanción. Esta calificación nos parece conceptualmente errónea y el error hubiere podido evitarse sin gran dificultad. Las consecuencias de esta calificación parecen graves para varios aspectos del derecho público.

I. El arresto como pena

Es verdad que la terminología empelada por el texto legal censurado es equívoca (aunque había manera menos radical de enfrentar la equivocidad). La norma dispone:

“Código Sanitario, art. 169. Si transcurrido el plazo señalado en el artículo anterior, el infractor no hubiere pagado la multa, sufrirá, por vía de sustitución y apremio, un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda dicha multa.

Para llevar a cabo esta medida, el Director del correspondiente Servicio de Salud o del Instituto de Salud Pública de Chile, en su caso, solicitará del Intendente o Gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública, quienes dispondrán sin más trámite la detención del infractor y su ingreso al establecimiento penal respectivo a cuyo efecto librarán la orden correspondiente en conformidad a las reglas generales, dando cuenta de lo obrado a la autoridad sanitaria”.

La mecánica del texto es bastante simple: si el multado no paga la multa puede ser encarcelado hasta que lo haga, descontándose del monto los días que haya estado privado de libertad (avaluados en forma proporcional a una unidad monetaria).

Sin embargo, al menos dos indicios parecen fuera de lugar en una regulación como esta: se aplica al multado uno o más días de “prisión”, la que debe enfrentar por vía de “sustitución y apremio”. El evidente arcaísmo de la regulación parecería excusable en el contexto de una norma proveniente -en general- de los años 1930, que incluso denomina “sentencia” al acto administrativo que pone término al sumario sanitario (art. 167 y ss.).

El Tribunal no sólo no considera excusable la terminología, sino que no la entiende. O quiere leerla en el sentido más literal y menos sensato posible: “el artículo 169… convierte automáticamente la multa en pena de prisión” (cons. 5 y 30); o sea, entiende que transcurridos 5 días, la multa impaga se reemplaza por una sanción privativa de libertad cuyo nombre –típico de otras sanciones penales privativas de libertad– es prisión.

A veces los jueces se acuerdan de los riesgos del nominalismo (ej.: Tribunal Constitucional, 11 de enero de 2007, Rol Nº 591) y se dejan guiar por la naturaleza de las instituciones más que por las palabras empleadas por el legislador. ¿Prisión es sinónimo de pena de prisión?; en otras palabras ¿privación de libertad es sinónimo de pena privativa de libertad?

La intensidad de la privación de libertad es siempre la misma, independientemente de la forma en que se imponga. La prisión preventiva no es una pena, pero el que no sea una pena no lo hace físicamente más ni menos intensa que una pena de prisión. Lo mismo vale respecto del arresto: físicamente, para el que lo sufre, un día arrestado debe doler tanto como un día condenado… y seguramente también un día secuestrado, pero mejor no seguir Siempre la privación de libertad se representa como un mal, de modo que la materialidad de sus condiciones de aplicación no es un criterio que permita discriminar entre una institución y otra.

La diferencia entre una y otra se traduce en razones de justificación de cada tipo de privación de libertad. Así, el carácter cautelar de la prisión preventiva (en función de la seguridad de la sociedad o el éxito de la investigación penal) es suficiente para justificarla. En cuanto apremio, también tiene justificación, porque persigue forzar a un individuo a dar cumplimiento a una obligación legal.

El voto disidente (cons. 30) explica con detalle las consecuencias que se desprenden de esta distinción conceptual entre un tipo y otro de privaciones de libertad. Más allá de su finalidad divergente y de las diferencias formales que rodean su adopción (la “prisión” del Código Sanitario la impone la autoridad administrativa en un procedimiento administrativo y es por tanto susceptible de los recursos administrativos, con la eventualidad de ser suspendida), hay una nota de irresistibilidad que marca una diferencia crucial entre ambas. “La prisión se debe cumplir por el afectado, sin que pueda hacer nada por evitarla. A diferencia de lo anterior, en el apremio, si éste funciona, se pone término de inmediato a la privación de libertad”. El apremio es siempre provisorio: opera a condición de que el multado no haya pagado la multa, pero sólo mientras no la pague, pudiendo enervarlo en cualquier momento justamente mediante el pago.

¿En qué medida el arresto “sustituye” la multa? Del mismo modo que el tiempo servido en prisión preventiva sirve de abono a la pena, cada día de arresto aplicado conforme al Código Sanitario puede descontarse de la sanción administrativa. Como ésta es de índole pecuniaria (es una multa), el descuento requiere proceder a una monetarización de la libertad, según una fórmula determinada por la ley. Por cierto que esta valorización podría ser discutible, pero en el fallo no hay el menor atisbo de un método abstracto de evaluación de este punto, lo que lleva a pensar que para el Tribunal tal vez sea lícito cuantificar en 0,1 UTM que algunos pierdan un día de aire libre. La “sustitución” no es subrogación; no es tampoco ejecución provisoria como sugiere el fallo; es otra cosa, pero de ello no se sigue que el sacrificio que represente no pueda imputarse al cumplimiento de la sanción que en definitiva corresponda (como una forma de compensación).

Hay un error conceptual en la asimilación del apremio del Código Sanitario a una sanción de tipo penal. Este error explica la conclusión inmediata del fallo, pero son varios los otros puntos en que la sentencia incurre en afirmaciones discutibles.

II. El arresto como apremio ilegítimo

Un argumento importante de la sentencia está en la noción de apremio ilegítimo: el arresto sería en este caso un apremio ilegítimo.

Esa es una interpretación muy extensiva del término; tradicionalmente, la idea de apremio ilegítimo es más reducida, como da cuenta el uso que hace de ella el Código Penal para referir la tortura (referencia que, además, muestra al apremio ilegítimo como algo suplementario a la privación de libertad). Desde luego, no debería descartarse que nuestras convicciones como comunidad política cambien y decidamos algún día que la privación de libertad es per se injusta, excesiva o ilegítima, pero ¿cuán cerca de eso estamos? Sobre todo, ¿está el Tribunal llamado a solemnizar ese cambio de convicciones?

La libertad personal es un valor preciado del hombre. Tradicionalmente ha sido un derecho bien resguardado (como lo muestra, por ejemplo, la antigüedad del habeas corpus en Chile, en comparación con la extensión del amparo de otros derechos fundamentales). Sin embargo, en sí misma no es un valor intocable, y es aventurado inferir de la Constitución una regla que impida pasarla a llevar a todo evento.

Por eso, uno de los aspectos más sorprendentes de la sentencia está en la afirmación de que “toda privación de ella, en forma de pena de prisión, es materia de reserva judicial exclusiva” (cons. 31). ¿Dijo reserva judicial? Lo afirma sin rubor el cons. 18: “la pena de prisión… tampoco puede considerarse ajustada a la Constitución, atendido que el precepto reprochado no establece la intervención de la autoridad judicial que [la] decrete… luego de determinar, conforme al mérito de un proceso, la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto”. ¿De dónde deriva este criterio? En vano se lo buscará en la Constitución misma. Algunos verán aquí un “avance”. Probablemente lo sea en varios ámbitos, pero pensemos con claridad: ¿es un avance político o uno jurídico? El impacto que pueda tener la proclamación de un principio de esta naturaleza es enorme; pienso por de pronto en las dificultades que puede llegar a tener bajo este pretendido principio Gendarmería para disponer el encierro en celda solitaria de los presos indisciplinados. Con razón la Constitución no lo ha establecido; nada obsta a que se lo reconozca en ciertos casos por el legislador… no por el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, podría asumirse que el apremio es, del modo que está previsto, irracional por desproporcionado. Este es un aspecto crucial de fallo, pero tampoco está muy bien abordado. La proporcionalidad no ha de medirse necesariamente entre delitos y penas (como hace el fallo en el cons. 28), porque el arresto no es una pena. En cambio, debe evaluarse esta proporcionalidad entre fines y medios o, como dice el fallo: “entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir” (cons 14, citando los roles 519 y 576). En este sentido, es inexacto afirmar que este apremio no tenga límite (como en el cons. 20): cuantitativamente, el arresto es siempre proporcional al monto de la multa, y su límite viene entonces determinado precisamente por la magnitud de ésta, que no es infinita. Cabía más bien fijar un estándar que permitiera apreciar si la libertad de alguien vale 0,1 UTM al día, pero ya se sabe que el Tribunal no entró en esa materia (que seguramente depende de consideraciones de oportunidad).

III. Garantías procedimentales del arresto

¿Hay un problema de debido proceso con esta regla?

Una preocupación que recorre toda la sentencia tiene que ver con la importancia de las formas en un caso como este.

El debido proceso ¿es exigible en las operaciones administrativas? Siempre llama la atención que se invoque la garantía del debido proceso para enfrentar problemas de derecho administrativo, pero poca veces se repara en que esa garantía está pensada para la jurisdicción, el proceso y la sentencia, palabras todas que reconducen sin equívocos al mundo judicial. El debido proceso no es un estándar exigible directamente y sin más de la actuación de la administración, sin perjuicio de que un propósito de racionalidad jurídica también se imponga a la administración, a fin de que las decisiones que ésta adopte (en general como “juez y parte”) estén libres del reparo de arbitrariedad. Por eso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sólo impone a la administración este estándar cuando, como ocurre en el ejercicio de facultades sancionatorias, ocupa una posición similar a la del juez.

En un razonamiento bastante confuso, el Tribunal admite que la administración sancionadora está sujeta al debido proceso, para desdecirse a continuación postulando que el debido proceso impide a la administración imponer un apremio (cons. 24 y 25). Si se tratase de una nueva pena, tal vez se comprendería el fallo, exigiéndose un nuevo sumario sanitario o un suplemento de instrucción o simplemente la audiencia del interesado en forma previa a la imposición del apremio. Pero por la naturaleza del apremio no hay tal y entonces la pregunta obligada es determinar cuánta bilateralidad es exigible en estos casos.

Desde luego en los procedimientos administrativos impera un principio de contradictoriedad, pero éste no excluye el carácter inquisitivo predominante en esta clase de procedimientos. No se olvide, por otra parte, que el proceso penal tuvo en Chile hasta hace no mucho tiempo un carácter inquisitivo fuerte, que aunque perfectible, en sí mismo no rompía con la lógica del debido proceso. Como ocurría en otro tiempo con la “detención”, la privación de libertad unilateral e inconsulta de un ciudadano no es, por sí sola, contraria al debido proceso.

La intervención posterior del interesado en el procedimiento administrativo, en este caso, ¿no satisfacía la exigencia de debido proceso? El voto disidente recalca en varios pasajes que en momento alguno la parte requirente invocó la posibilidad de suspender la ejecución de la medida de apremio. En realidad, en la impugnabilidad de la medida y su suspensibilidad están, probablemente, las principales garantías procedimentales. Los requirentes no pidieron la suspensión de la multa ni del apremio. Pero la opinión mayoritaria del fallo acude en su defensa, corrigiendo así el efecto de los errores de su estrategia procedimental.

IV. El autoritarismo del derecho administrativo chileno

La ausencia más sensible del fallo es un análisis sensato del estatuto tradicional del acto administrativo. El fallo desatiende la lógica del derecho administrativo chileno, que se estructura sobre la base de la decisión unilateral de la autoridad como herramienta de acción.

En la tradición chilena, el acto administrativo es una herramienta autoritaria. La Ley de Bases de los procedimientos administrativos sólo vino a confirmar una prolongada línea jurisprudencial y doctrinal que atribuye a la acción administrativa caracteres exorbitantes frente a las herramientas de coordinación tradicionalmente asociadas al derecho privado. Los atributos del acto administrativo (dice la ley mencionada) son una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, por lo que autorizan su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que se hubiere dispuesto su suspensión. Esto significa que, en cuanto vicaria del interés general, la administración está en una posición estructural que le permite ponerse por encima de los particulares, imponerles sus decisiones e incluso llevarlas a ejecución, sin perjuicio del derecho que a éstos asiste de controvertir lo resuelto en la sede que estimen pertinente.

Por supuesto que hay modelos distintos de administración. Dicen que la esquematización de Dicey sobre el derecho administrativo inglés ya está anticuada, pero varios creen que hay ahí un modelo posible, distinto, menos brutal que el que tradicionalmente ha imperado en Chile. Con todo, jurídicamente (no políticamente), la pregunta no tiene que ver con cuáles otros modelos están disponibles, sino cuál es el chileno.

Y la Constitución no dice casi nada, porque para ella la administración es en buena medida un dato preexistente (esa administración que detenta el Jefe de Estado junto con la función gubernamental – art. 24 –, esa administración cuyas bases generales ni siquiera son abordadas por la Constitución, sino entregadas a una ley orgánica constitucional – art. 38). No digo que la teoría tradicional del acto administrativo tenga rango constitucional ni mucho menos, sino que no es la Constitución quien ha definido los rasgos del derecho administrativo chileno, y esa falta de pronunciamiento sólo puede entenderse como una autonomía del legislador en la materia.

Es por eso que resulta anómalo que sea desautorizada sin más una norma cuyo valor es el propio de una ley, que inequívocamente se pronuncia sobre la modalidad de ejecución de un acto administrativo y que sigue además orientaciones coincidentes con la teoría generalmente admitida en el derecho administrativo chileno. ¿Acaso un acto administrativo no puede ser ejecutado por la misma administración? El desafío histórico del derecho administrativo en este punto ha estado en reconocer legalmente las potestades públicas que permitan llevar adelante la ejecución. La regla mencionada satisfacía esa exigencia.

La garantía del ciudadano frente a la administración, en el diseño clásico que sigue siendo el de nuestro derecho administrativo, está en la revisión de los actos administrativos. Ante los tribunales, esa revisión siempre opera ex post (un control preventivo, como el de la toma de razón por la Contraloría, es una figura sin parangón en otras latitudes). Aquí el Tribunal se entrega a otros excesos verbales. Sostiene que la ejecución de los actos administrativos sancionadores “no puede producirse sino cuando se encuentren ejecutoriadas o firmes, puesto que materializarlas antes significaría privar de todo efecto práctico a una ulterior sentencia favorable” (cons. 8), idea en la que insiste más adelante al señalar que “aunque el reclamo judicial prospere, la eventual sentencia favorable podría devenir enteramente inocua o carente de significación real, al haberse consumado antes y producido todos sus efectos irreversibles esa pena de prisión” (cons. 36). Confieso que no entiendo. ¿No sirve de nada reclamar? ¿No hay medio de hacer primar el derecho en un caso en que se ha consumado una acción ilegal de la administración? ¿No hay medio de obtener el reembolso de una multa ilegal que se pagó innecesariamente (al modo de la repetición del pago de lo no debido)? ¿No hay cómo obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por un arresto que ex post se revela injusto? Uno esperaría del Tribunal algo más que retórica. O un poquito de consistencia, porque si se trata de evitar la materialización de un daño que puede ser irreversible, que el interesado impugne a tiempo y pida la suspensión del acto, administrativa o judicialmente; exactamente lo contrario de lo que -según informa la disidencia- fue la estrategia de la parte requirente.

Con este fallo el derecho administrativo sancionador aparece cada vez más desdibujado en su especificidad. La formulita de estilo en que se apoya la sentencia – la famosa aplicación matizada de los principios aplicables al ejercicio del ius puniendi estatal – entrega al Tribunal un margen de maniobra que ya se lo quisiera cualquier legislador: ¿cuáles son los matices a que alude? Seguro que el Tribunal no elaborará un catálogo de estos matices, y probablemente no pueda criticárselo por eso, pero lo que parece extraño es que supedite la extensión de los principios de ese ius puniendi al derecho administrativo sancionador, a la condición de dejar de ser derecho administrativo.

Viejos y jóvenes juristas

2010-10-12T16:41:00.002-03:00

Se percibe en este último tiempo una especie de explosión de coloquios, jornadas y congresos destinados a “jóvenes” profesores de derecho. Sé que existen estas reuniones al menos en disciplinas como derecho constitucional, administrativo e internacional público. En algunas de ellas, incluso se hace alusión en la misma convocatoria que la actividad se encuentra destinada solamente a “profesores jóvenes” sin hacer, sin embargo, alusión a cuántos años se requiere tener encima para cumplir con las bases del evento. Es de hecho común hacer algunas bromas cuando llegan estas convocatorias sobre todo respecto de aquellos que tienen edades indeterminadas o de conflictivo encasillamiento.
El éxito de este tipo de reuniones, creo, se da por varias razones:
1. En primer lugar y creo es esta la razón de más frecuente apelación, existe una especie de conciencia en los jóvenes juristas de que los más experimentados no les entregan los espacios necesarios en los cuales ventilar sus inquietudes. De cierta forma este alegato revela una suerte de descontento a la forma como las antiguas reuniones han reaccionado frente a los recién llegados al banquete de la ciencia. En algunos casos, este descontento ha tomado la forma de un cierto divorcio entre padres e hijos académicos mientras que en otros es sólo una suerte de nuevo club de amigos que se forma.
2. En segundo lugar, tiendo a pensar que los jóvenes se sienten más libres en aquellos foros. En efecto, cuando se está entre pares existe un mucho más equitativo aprovisionamiento de armas argumentales que cuando nos enfrentamos a juristas mayores. La cantidad de información y complejidad de ella es similar en personas con iguales o cercanos años de vida. La discusión sobre escenarios pasados o sobre experiencias aprehendidas no es un terreno cómodo para aquellos que recién comienzan el arte de la argumentación jurídica.
3. Es también un hecho de la causa, por otro lado, que los juristas más añosos no son muy dados a soportar discusiones horizontales. Los esquemas verticales en los que han vivido y crecido no resisten mucho a las dinámicas del conflicto argumentativo en los cuales es el peso del razonamiento aislado el que debiera primar. A ello debe sumarse que, de manera especial en nuestro país, a la complejidad del discurso académico se le añaden normalmente calificativos o circunstancias que pretenden sacar la risa fácil del auditorio, denostar al adversario o elevar disputas ficticias. Nada más alejado de la cortesía antigua donde un argumento nefasto era simplemente calificado como “poco feliz”.
4. Un argumento sociológico podría también ingresar a la palestra. La generación de grupos diversos al establishment entrega unidad a un grupo de intereses y fortalece las posiciones de cara a transacciones y disputas con los grupos de poder. La vida de los jóvenes al alero de los padres es siempre más dificultosa en lo que a acceso a poder se refiere. La división, como sucede en muchos de los escenarios de la política, es una buena herramienta para construir nuevos centros de influencia.

Valoro mucho estos nuevos foros. Muchos de ellos son tremendamente interesantes y desafiantes. Sin embargo, tiendo a pensar que este tipo de división perjudica a la larga el diálogo científico. Los jóvenes tenemos tendencia a construir argumentos de racionalidad estática, es decir, que se construyen como elementos de una discusión absoluta y atemporal. Los más experimentados pueden añadir a ello la manera como esos razonamientos han funcionado en la realidad o los precisos contextos en los que se han desarrollado, todo lo cual no puede sino ser integrado en aquellas muestras de racionalidad pura.
Los juristas más añosos, no obstante, también ganan mucho escuchando a los jóvenes aprendices pues aquellas nuevas aproximaciones que pueden perderse en el océano actual de la información llegan a la mesa del diálogo refrescando las discusiones antiguas y mostrando las nuevas preocupaciones de las generaciones que se aproximan.
Los acercamientos entre viejos y nuevos juristas no estarán naturalmente exentos de complicación. Mientras unos deberán abandonar la comodidad del hablar con códigos compartidos, otros deberán desprenderse del sitial de superioridad de tantos años de estudio. Si ambos grupos se comprenden a sí mismos como meros seres que razonan en momentos históricos precisos, el sólo peso del argumento esgrimido podrá recuperar su sitial, olvidando de esta forma si el que lo pronuncia tiene más o menos canas que el que lo recibe.

Conocimento y poder en la cultura jurídica de la Modernidad

2010-10-06T00:44:00.004-04:00

La noción de razonamiento jurídico exhibe una gran atención por parte de la reflexión jurídica contemporánea. Sin embargo, sugiero que en lugar de ella debiéramos acudir a la noción de discurso jurídico. Esta se diferencia de la anterior porque no gira en torno a la premisa de que exista una racionalidad inmanente de lo jurídico. Desde luego, no niega esa posibilidad, sino que mantiene su existencia como lo que es: una pregunta, que debe ser respondida a la luz de los materiales jurídicos disponibles en un área específica. Así, quizás sea posible hablar de la racionalidad inmanente de la jurisprudencia en materia de libertad de expresión norteamericana, o de la racionalidad inmanente de la legislación laboral chilena; pero afirmar la existencia de una racionalidad inmanente a lo jurídico, así sin más, es tratar de hacer pasar por analítico un juicio que no es sino sintético.

La noción de discurso sugiere, acertadamente a mi juicio, que lo jurídico se constituye a partir de un conjunto de aserciones efectivamente formuladas consideradas en su totalidad. El discurso es una totalidad, un horizonte de cosas positivamente establecidas. Al mismo tiempo, todo discurso está constreñido por ciertas reglas, de las cuales adquiere su continuidad. En el caso del discurso jurídico, estas reglas tienen que ver sobre todo con la referencia a ciertos materiales que se consideran vinculantes y con el establecimiento de ciertas autoridades llamadas a aplicar de diversas formas dichos materiales.

La noción de discurso jurídico también apunta a catalogar algunas de las premisas del fenómeno de lo jurídico como pertenecientes a la dimensión de lo cultural. El imperio de la ley, en este sentido, no es sino una expresión cultural, una forma de vida como muchas otras; una cuyo horizonte es prácticamente coextensivo con la Modernidad, pero que –con las características que le adscribimos actualmente al imperio de la ley– no va más allá de los límites históricos y geográficos que le circundan.

Esto nos entrega el marco para entender la afirmación de quien, como Andrés Bello, sostiene que no deben “oírse en el santuario de la justicia otras voces que aquellas que, pronunciadas por la razon ántes de los casos, dieron a los jueces las reglas seguras de su conducta.” Si los jueces pudieran obrar de otra forma “no ya por las leyes se reglarian las decisiones, sino por las particulares opiniones de los magistrados.” Por esto, concluye Bello, el juez es “esclavo de la lei.”

Estas afirmaciones de Bello se sostienen en la premisa de que al obedecer ciegamente a la ley, el juez podrá alcanzar respuestas unívocas que le eviten la necesidad de ejercer su discreción. Esto, si lo tomamos como una teoría descriptiva de la adjudicación y por lo tanto como una condición de posibilidad del razonamiento jurídico es manifiestamente incorrecto.

Sin embargo, también podemos entender las palabras de Bello como un mito fundacional de la cultura jurídica chilena; que da forma en nuestro territorio a una idea-fuerza que durante la Modernidad ha atravesado edades y territorios y que se ha encarnado en la noción de la autonomía del derecho. La autonomía del derecho, como quintaesencia de la cultura jurídica moderna, consiste en una forma específica de entender las relaciones entre conocimiento y poder, entre auctoritas y potestas, entre ciencia jurídica y función judicial. Según esta auténtica estructura de creencias que es la autonomía del derecho, el ejercicio de la adjudicación como función estatal se justifica en la exclusiva capacidad de los profesionales del derecho de resolver contiendas socialmente relevantes en virtud de su entrenamiento teórico y práctico, el cual se estima les permite acceder a respuestas preexistentes y dotadas de una racionalidad propia. No son ellos, por esto, quienes resuelven: ellos son meros oráculos, médiums de una entidad trascendental como lo es la juridicidad.

Ahora, como mito fundacional de la práctica jurídica, el ideal de la autonomía del derecho es insuficiente. Incluso más, sostengo que no da cuenta de la totalidad de la cultura jurídica moderna. Esto, pues en la modernidad la relación entre conocimiento y poder ha tomado otras formas, distintas del elitismo epistémico que recién reseñara. Junto a ello, existen también ideales de servicialidad que ponen sobre los hombros de quienes gozan de algún bien del que los demás carecen la responsabilidad de beneficiar con ello a la sociedad toda. La formulación más prestigiosa de dicho ideal, en la filosofía política contemporánea, es el principio de diferencia de Rawls.

La tensión entre una cultura jurídica de la autonomía y una cultura jurídica de la servicialidad se evidencian con mucho más fuerza en aquella área del derecho que tiene que ver con el autogobierno de la comunidad, el derecho constitucional, puesto que las dinámicas de exclusión e inclusión que desencadenan repercuten sobre asuntos en los cuales la pretensión de experticia de los profesionales del derecho camina sobre suelo menos firme. Ese suelo poco firme, desde luego, puede ser solidificado y la pretensión de experticia y por lo tanto de autonomía verse reforzada. Eso es lo que logran corrientes que bogan por la juridificación de la Constitución, desde el lado que sea; ya sea desde las teorías chilenas de la fuerza normativa de la Constitución asociadas a visiones conservadoras del derecho, o bien desde el neoconstitucionalismo europeo de tendencia más bien liberal.

Las dinámicas de poder/conocimiento y sus consecuencias sobre la inclusividad o exclusividad del discurso público son asunto familiar para la reflexión teórica contemporánea. Paul Piccone y Gary Ulman escribían el 2002 en la revista Telos (aquí puede encontrarse el texto completo) lo siguiente, a propósito de la exclusión de que Carl Schmitt suele ser por parte de la academia liberal:

Thus, whenever otherness appears, it must either be persuaded back into full sameness or else summarily liquidated as evil. Despite all the rhetoric about openness through 'undistorted communication' and interminable dialogue, participation in discussions and deliberations is conditional on the prior acceptance of unchallengeable rules concerning a formal rationality and mode of discourse which automatically exclude all but those intellectuals and professionals fully initiated into the predominant jargon.

Este es un punto que también plantea Iris Marion Young en su libro Justice and the politics of difference y que dice relación con las relaciones entre conocimiento y poder; tema que, a su vez, también cruza la producción foucaultiana.

¿Cómo responde el mundo del derecho, y dentro de aquel el constitucionalismo, a esta interpelación? Ciertamente, la autonomía del derecho como premisa cultural de la práctica jurídica inevitablemente cumple esa función excluyente de modos de discurso 'no-profesionales;' y sin embargo, no es cosa de descartar la autonomía del derecho así como así, pues con ello podemos tirar la guagua por el desagüe, como dirían los norteamericanos. En otros términos, la autonomía del derecho es un componente necesario de toda práctica jurídica que aspire a generar un lenguaje unificador; y por lo tanto la abolición del ideal de la autonomía del derecho en nombre de la inclusión rápidamente cancelaría la posibilidad misma de inclusión.

Por ello creo que la autonomía del derecho, como ideal que explica porqué vivir bajo el imperio del Derecho es bueno, debe ser complementada con el ideal de la capacidad del derecho de responder a la sociedad en que existe; ideal que creo que está inscrito en algunos de los mejores momentos de la práctica jurídica, aquellos en los cuales –tal como con la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 sobre la necesidad de contar con un tribunal electoral durante el Plebiscito de 1988- el derecho asegura legitimidad social para sí mismo. Una práctica jurídica y constitucional no excluyente debe ser capaz de identificar y visibilizar esta función 'responsiva.'

Río Puelo versus Galletué

2010-10-01T10:28:00.002-04:00

Por el blog del centro de derecho ambiental nos enteramos del fallo dictado en la causa promovida por el Fisco contra Forestal Candelaria de Río Puelo S.A. y Sociedad Piedras Moras S.A. (Corte Suprema, 31 de agosto de 2010, Rol 5027-2008). Se trata de un caso en que se condena a un par de empresas a indemnizar los perjuicios resultantes del daño ambiental que supone la explotación de especies forestales protegidas. Concretamente, una forestal tala, autorizada contractualmente por la propietaria, un número importante de alerces que se estima –a razón de sus tres metros de diámetro– podían tener unos 3000 años de vida. El alerce (fitzroya cupressoides) es una especie rara, típica de la zona norte de la Patagonia, cuya explotación está vedada en Chile por revestir la calidad de “monumento natural”, que le fuera atribuida conforme a las reglas de la Convención de Washington para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América. Según la Convención, a los monumentos naturales se da “protección absoluta”, lo que impide su explotación. El Decreto 490 de 1976, que efectuó esa calificación de monumento natural, manda tener por “inviolable y prohíbese la corta y destrucción del Alerce, salvo autorización expresa, calificada y fundamentada” de la Conaf.

Hasta aquí, la cara “litigiosa” de la Convención de Washington era conocida por haber permitido la indemnización de empresas forestales que, por aplicación de sus reglas, se habían visto privadas de la posibilidad de explotar ciertas especies forestales. La araucaria araucana, en particular, ha dado origen a importantísimas sentencias en este sentido, a partir de la jurisprudencia Galletué (Corte Suprema, 7 de agosto de 1984), que es más o menos el equivalente de la jurisprudencia La Fleurette en el derecho francés. En Galletué, fallo que data de mediados de la década de 1980, la Corte Suprema resolvió que resultaba correcto en equidad indemnizar a una comunidad de propietarios de bosques de araucarias que, por aplicación de un decreto que calificaba a esta especie como monumento natural, se veían privados de la posibilidad de practicar su actividad económica (consistente en la explotación de esos árboles). La interpretación de la jurisprudencia Galletué ha sido ardua. No han faltado quienes han querido justificarla en el valor que la Constitución chilena asigna al derecho de propiedad; de hecho, el fruto mejor conocido de esta jurisprudencia, la sentencia recaída en el caso Lolco (Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de noviembre de 2003, no censurada por Corte Suprema, 30 de diciembre de 2004), recurre en diversos párrafos al valor de la propiedad para explicar por qué en este caso se habría provocado a los dueños del predio afectado por la prohibición de explotación un perjuicio anormal y especial, requerido –como en la jurisprudencia La Fleurette- para acoger la indemnización.

La sentencia Río Puelo desmiente que la propiedad sea un concepto determinante para el entendimiento de esta jurisprudencia. El Fisco había ejercido una acción ambiental, tendiente no sólo a la reparación del medio ambiente dañado sino además a la indemnización de los perjuicios provocados por la explotación de una especie que debía mantenerse intacta. Como era esperable, las demandadas se defendieron arguyendo que no había daño, desde que la explotación había supuesto la corta de especies de propiedad privada de su dueña. Este argumento, que logró persuadir a la Corte de Apelaciones, fue rechazado por la Corte Suprema con fundamento en la lógica propia de esta responsabilidad construida en torno a la idea de daño ambiental. Para la Corte, “la pérdida definitiva e irreparable de 25 ejemplares de la especie « alerce », protegido como monumento natural por el Estado de Chile, constituye una disminución de la biomasa o biodiversidad…, que conforma el patrimonio ambiental de la Nación, lo que evidentemente constituye un daño o perjuicio” que habilita al Estado a perseguir una indemnización (cons. 17). La Corte pone así de manifiesto que la noción de daño no puede reducirse a la existencia de un mero derecho de propiedad afectado.

Es interesante destacar la forma en que la Corte Suprema concibe los efectos de la declaración de una especie vegetal como monumento natural. “Equivale a poner la especie en veda permanente”, dice la Corte, pues la declaración lleva consigo una inviolabilidad o protección absoluta, en cuya virtud ningún ejemplar de la especie, dondequiera que se encuentre, puede ser intervenido de modo alguno ni para ningún fin, excepto para realizar investigaciones científicas (cons. 15). Entonces, al ser declarada una especie como monumento natural ésta queda sustraída del comercio jurídico (pasa a ser una cosa incomerciable).

En este punto, el pronunciamiento también es relevante en una dimensión ajena a la del fallo: de aceptar que en sí mismas las restricciones de explotación o aprovechamiento de ciertos bienes fuesen constitutivas de un daño, ¿cómo cuantificarlo? El muy temprano fallo Abalos (Corte Suprema, 10 de diciembre de 1889) ya apuntaba precisamente sobre una circunstancia análoga, pues para determinar el valor de los sandiales destruidos (destrucción que en ese caso perseguía evitar la propagación de una epidemia de cólera que azotaba a la provincia de Aconcagua), más allá del rigor técnico asociado al dictamen de peritos, la Corte Suprema exige que debería atenderse al “provecho que sus dueños pudieran reportar de ellos, teniendo en cuenta las circunstancias de haber estado prohibido el espendio de su fruta hasta el 8 de marzo de 1887”. Como puede apreciarse, resulta muy difícil valorizar el “daño” que supuestamente irroga un acto que provoca la incomerciabilidad de una cosa; desde que la cosa misma carece de valor, resulta contrario a la lógica que el daño se traduzca en la pérdida de valor de la cosa.

Parece que, si fuese necesario identificar un daño relevante para efectos de la responsabilidad, éste habría de situarse más que en el objeto cuya comercialización se suprime, en el efecto que eso conlleva en la persona de su titular. Sin perjuicio de la necesidad de efectuar un análisis más detenido de esta cuestión, me arriesgo a pensar que este efecto equivale en alguna medida a una incapacidad especial de goce. La medida reduce en una proporción relevante los atributos de la personalidad de aquel que tiene cierta titularidad sobre el objeto devenido incomerciable. Mi impresión es que en el fallo Galletué –a diferencia de lo ocurrido en el fallo Lolco– se entendieron correctamente estos conceptos, en la medida que el daño fue individualizado no como la pérdida de la propiedad de los árboles sino más bien como la pérdida del giro de una unidad de negocios que sólo servía para la explotación de la araucaria. Ahora bien, si este análisis se mostrase correcto, por su naturaleza este perjuicio estaría más cerca del daño moral que otra cosa, lo que también debería tener alguna incidencia en su forma de valorización.

Fiestas Patrias ¿algo para celebrar?

2010-09-16T17:18:00.001-04:00

Este fin de semana se celebran 200 años del nacimiento del proyecto nacional chileno, encarnado simbólicamente en la Junta de Gobierno llevada a cabo el 18 de Septiembre de 1810.¿Es esta una fecha para celebrar?

La respuesta a una pregunta como esta no puede pretender tener el carácter de una verdad ontológica. Cuando estamos hablando de una nación, es decir de una comunidad imaginada al decir de Benedict Anderson, la respuesta yace en el imaginario que cada uno de nosotros suscriba. Para quienes imaginen el proyecto nacional como propio por las razones que sea, hay mucho qué celebrar; para quienes lo imaginen como ajeno, no hay nada qué celebrar.

Es interesante recordar, como escriben Julio Pinto y Verónica Valdivia en “¿Chilenos Todos?”, que el proyecto nacional fue, en un principio un proyecto excluyente y de la élite; la misma élite mercantil santiaguina que según Gabriel Salazar ha mantenido desde entonces la hegemonía por las buenas y por las malas, por la razón y la fuerza, a punta de golpes de Estado –particularmente, en 1829, 1891, y 1973– y la cooptación de proyectos políticos desarrollistas y redistribucionistas –como observa Sofía Correa en “Con las Riendas del Poder” respecto de los gobiernos radicales, como muchos han observado respecto de los gobiernos de la Concertación ya desde 1997–. La fecha del 18 de septiembre de 1810 es muy simbólica en este sentido: ese día unos pocos vecinos recibieron una invitación, mientras la tropa custodiaba la Cañada –actual Alameda– para vigilar que la "poblada" no se acercara al centro de Santiago.

Esto sugiere que hay quienes tienen muchos motivos “objetivos” para celebrar: aquellos a quienes la nación chilena ha beneficiado durante estos 200 años con privilegios y beneficios. Ellos celebran con justo motivo tanto el 11 como el 18 de este mes, y honran la memoria de quien le diera “forma” al Estado dos décadas después de la Primera Junta de Gobierno: Diego Portales, el primer emprendedor-estadista.

Hay muchos otros que también tienen motivos, esta vez “subjetivos”, para celebrar: todos aquellos que se imaginan como parte del cuerpo místico de la Nación, sea que hayan sido o no favorecidos por los beneficios de estos 200 años de vida independiente. Esta es la dimensión más interesante del fenómeno del nacionalismo o patriotismo; aquella que no puede ser explicada desde el interés económico, sino tan sólo desde la antropología o, incluso, desde la religión.

En efecto, como dijo Carl Schmitt, todos los conceptos centrales de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados. La pregunta es entonces qué sentimientos nos despierta la Nación chilena. Para aquellos que creen, ella es el nódulo en torno al cual se articula su sentido de identidad y de pertenencia. Para quien carezca de fe en la Nación –tal como para quien carezca de fe en la Iglesia, o en la cartomancia, o en el teatro–, sus ritos tan sólo pueden apelar a su sentido del ridículo.

En definitiva, para quien carezca de fe en la Nación chilena, este fin de semana no hay nada qué celebrar; tal como para el ateo, el agnóstico, o el hindú no hay nada que celebrar los domingos. Para todos quienes tengan fe en ella, felices fiestas patrias.

Un caso sobre pérdida de oportunidad

2010-09-15T10:38:00.001-04:00

A propósito de la reciente visita a Chile del profesor Luis Medina vale la pena llamar la atención sobre una sentencia que, inequívocamente, repara la pérdida de una chance.

En el caso en análisis, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (31 de enero de 2009, Rol N°7-2009) condena a un servicio de salud a indemnizar los perjuicios derivados del retraso incurrido en la comunicación del resultado de una muestra de sangre tomada a un donante, impidiéndole conocer oportunamente su condición de portador del virus VIH.

Según el fallo, “la demandada incurrió en falta de servicio, pues en la atención del actor se omitieron los actos que diligentemente debieron hacerse para agotar la comunicación del resultado de la muestra de sangre tomada cuando aquel concurrió a donar sangre, lo que habría permitido una atención e ingreso al programa de control del Sida con la anticipación necesaria para evitar una mayor progresión del estado en que se inició el tratamiento y la afectación psicológica que se ha producido en el actor” (cons. 6).

Los defectos de información configuran, en general, hipótesis típicas de casos que originan un perjuicio limitado, que puede evaluarse en términos objetivos por medio de la idea de una pérdida de oportunidad. En el terreno de la responsabilidad hospitalaria, dar a conocer el diagnóstico de una enfermedad permite al paciente ejercer alguna incidencia sobre el curso de acción a seguir; inversamente, el daño que se provocaría en caso de no entregar ese diagnóstico o entregar uno distinto no puede ser equiparado al daño que supone en sí misma la enfermedad de que se trate. Si algo debe repararse en este caso es sólo la frustración de la posibilidad de haber adoptado un curso de acción distinto frente a la enfermedad. Aunque no puede darse por establecida una relación de causalidad entre el hecho dañoso y la enfermedad, sí puede configurársela con respecto a esa oportunidad perdida, cuya valorización deberá efectuar el juez (normalmente, con auxilio de peritos).

Tal vez la técnica pueda ser extrapolada, con matices, a otros terrenos en que están en juego deberes de informar. Los jueces saben –de otro modo no insistirían tanto en este punto– que muchos de los accidentes de vialidad podrían haberse evitado de contarse con una señalización adecuada de los riesgos del camino.

Aquí la Corte dice estar consciente de que “el servicio demandado no ha tenido incidencia alguna en el hecho de que el demandante contrajere la enfermedad, y el hecho que a pesar de la tardía comunicación, se le han efectuado los tratamientos que mantiene estable su carga viral y asintomático” (cons. 10). No obstante, “la detección precoz del Sida hubiere sido más beneficioso para la salud y condiciones físicas del demandante, ya que lo habría enfrentado a un menor porcentaje de mortalidad de su enfermedad, al menos mejorando su pronóstico, por el contrario al ser informado estaba en la etapa más avanzada de la enfermedad” (cons. 9). Se aprecian en este razonamiento los caracteres propios de la reparación de la pérdida de la oportunidad: la información oportuna no le habría librado del sida, pero al menos habría podido mejorar su pronóstico.

En un aspecto, sin embargo, la aplicación de la teoría parece poco rigurosa. Normalmente la determinación de la pérdida de la chance persigue acotar la indemnización de los perjuicios materiales. El principal desafío que despierta la noción de pérdida de la chance está en su valorización, para la cual deberían descubrirse modelos analíticos que permitan ponderar con razonable certeza la dimensión de lo perdido. ¿Cuánto tiempo se malgastó en la detección del sida?, ¿cuánto progresó la enfermedad en ese tiempo?, ¿estaba al alcance del enfermo algún tratamiento que evitase una evolución violenta?, ¿de haberlo tomado, su efecto hubiere tenido impacto sobre el estado de salud de la víctima? En este caso la Corte utiliza este método como técnica de valoración del daño moral, lo que en el contexto del derecho chileno es bien poco decir. Desde luego, uno queda con la sensación de que la Corte actuó con cierta magnanimidad al reducir prudencialmente una indemnización que en otras condiciones hubiere sido más importante. Pero el problema de la lotería del daño moral no parece poderse resolver sólo con la prudencia del juez; al contrario, ahí está, probablemente, su raíz.

¿Invalidación de reglamentos?

2010-09-06T01:10:00.003-04:00

En el dictamen N° 39.979, de 19 de julio de 2010, la Contraloría ha dicho que las reglas sobre invalidación, en cuanto manifestaciones más genéricas del principio de impugnabilidad de los actos administrativos, se aplican sin consideración al carácter singular o general del objeto del acto; entonces, un reglamento (acto administrativo que define reglas de general aplicación) puede ser invalidado al igual que cualquier otro acto administrativo. En sus propias palabras, el pronunciamiento señala:

Establecido que los reglamentos que dicta el Presidente de la República revisten el carácter de actos administrativos, a los que resulta aplicable, por ende, el principio de impugnabilidad, y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la invalidación de tales declaraciones de voluntad, cabe señalar que no obsta a tal conclusión la circunstancia que el artículo 53 de la ley N° 19.880 establezca que la autoridad administrativa podrá invalidar los actos contrarios a derecho "previa audiencia del interesado", puesto que dicho precepto se limita a regular el procedimiento invalidatorio en un aspecto que, por su naturaleza, no es aplicable a los actos administrativos que contengan normas de general aplicación, sin que de ello se pueda deducir que tales actos no pueden ser impugnados, ante la misma autoridad que los dictó, por ser contrarios a derecho.

La doctrina es en general reacia a admitir la conclusión que comento aquí.

Desde luego, los reglamentos no gozan de un régimen de excepción en cuanto toca al principio de impugnabilidad. Antes bien, es posible pensar que en sede judicial esta clase de actos administrativos está sujeta a mayores riesgos de contestación, pues (dado su carácter general) la legitimación activa para requerir su anulación se extiende, genéricamente también, a cuantos pudieren tener interés en hacerlo (así lo muestra, al parecer, el reclamo de ilegalidad municipal).

Ahora bien, el dictamen comentado asume que la invalidación es una especie de vía de impugnación y, como tal, extensible igualmente a los reglamentos. ¿Es correcta esta asunción? La invalidación (LBPA, art. 53) no se cuenta entre los recursos administrativos reconocidos en la experiencia chilena (art. 15). La relación entre recursos administrativos e invalidación es distinta: si conociendo de un recurso la administración detecta que un vicio de ilegalidad afecta a un acto administrativo, puede invalidarlo… pero lo mismo podría ocurrir si el vicio llega a su conocimiento por otra vía, incluso mediante una petición atípica, lo cual puede ser frecuente si se toma en cuenta el estado de firmeza (“cosa juzgada administrativa” le llamaban antes) que pueden alcanzar los actos administrativos (art. 60). Tal vez haya que pensar distinto el día en que la jurisprudencia dé por establecida una auténtica obligación de invalidar los actos ilegales, si un interesado así lo requiere fuera del plazo para recurrir; entiendo que ese día no ha llegado.

Más allá de las bifurcaciones del laberinto procedimental, la invalidación del reglamento es problemática por la naturaleza misma de este tipo de acto. En cuanto acto normativo de alcance general, el reglamento está destinado a aplicarse por intermedio de otros actos en una serie de casos más o menos indefinida o indeterminable a priori. Por eso, la anulación del reglamento puede conllevar una alteración más o menos radical de los actos que concreticen esas normas generales. Entonces, como la invalidación supone el reconocimiento de la invalidez jurídica del acto que se trata de invalidar (su “nulidad de derecho público”, diríamos en Chile), su declaración tiene en principio alcance retroactivo y fragiliza los efectos singulares que se hayan podido producir gracias al reglamento.

En ese escrúpulo de seguridad jurídica reside la tradicional preocupación de la doctrina por la invalidación del reglamento. Debe tenerse presente que es por consideraciones análogas que la nulidad de la ley (su declaración de “inconstitucionalidad”, conforme al régimen puesto en práctica desde la Ley 20.050) produce efectos derogatorios y no retroactivos, es decir opera ex nunc y no ex tunc. Paradójicamente, ha sido la misma Contraloría la principal promotora de la mirada reticente que –por consideraciones de seguridad jurídica– por años el derecho chileno tuvo hacia la invalidación. En circunstancias que las solicitudes que han dado origen a este problema tenían por objeto (alternativamente, cabe pensar a falta de precisión contraria) “la invalidación o derogación” de un precepto reglamentario, llama la atención que la Contraloría no matice sus conclusiones de un modo menos perturbador para el sistema del derecho administrativo.

Sobre el incidente “Barrancones”

2010-08-29T22:23:00.002-04:00

Días atrás un estudiante me sorprendió con una pregunta acerca de la conducta observada por el Presidente de la República al “zanjar” la disputa instalada en torno a la aprobación del estudio ambiental presentado para que una central termoeléctrica pudiese operar en cercanías de una reserva ecológica. Con la urgencia de la noticia (que acababa de ocurrir) no supe demasiado qué decir: sobre todo porque a inicios del único semestre de duración de mi curso de derecho administrativo general, la regularidad formal típica del derecho administrativo en un Estado de Derecho es el principal mensaje que uno intenta inocular en los estudiantes. Simplemente, resultaba anómalo que el Presidente de la República se inmiscuyera en la decisión de un cuerpo colegiado que, en cuanto órgano dotado de poder de decisión, es soberano para resolver del modo que estime adecuado (más todavía en materia ambiental, atendido el diseño institucional del sistema de evaluación de impacto ambiental, tan fuertemente dependiente de consideraciones de oportunidad). En su aspecto técnico jurídico, la cuestión suscitada por la intervención del Presidente se limita a saber si, en el caso concreto del permiso ambiental, esta autoridad ejerce un control jerárquico sobre la Comisión regional del Medio Ambiente. Como no la tiene, la intervención del Presidente se entiende entonces como una gestión puramente de hecho.

Es sobre esta conclusión que abundan hoy diversas opiniones en la prensa, críticas de la forma en que el asunto habría quedado resuelto. Carlos Peña la estima simplemente inadmisible. Sugerentemente, Jorge Correa intitula su carta al Mercurio “El peor estilo de gobernar”. Suma y sigue.

No sé si quepa escandalizarse tanto. Más allá del impacto que la gestión del Presidente tenga en la opinión pública o en la prensa (y aunque no puede descartarse que ese impacto haya sido la principal motivación de esta maniobra), parece bastante evidente que de esta manera se ha conseguido frenar a tiempo una grave alteración de ecosistemas protegidos, aspecto que naturalmente integra la ecuación que define al interés general. El argumento esperable de la industria pondrá el acento en que de todas formas una central térmica contamina, y luego que el desarrollo supone que el hombre se apropie del entorno y lo transforme; pero no debe pasarse por alto que aquí se ha intentado mantener invulnerable es un área silvestre protegida y, como ha apuntado Luis Cordero, en esas circunstancias el riesgo de un daño irreparable no puede correrse con ligereza.

Más allá de la falta de elegancia con que concluye (porque puede asumirse que al Presidente no corría gran riesgo político al instruir oportunamente al Intendente y los Gobernadores -“representantes naturales e inmediatos” suyos- que votasen contra el proyecto), este incidente revela la precariedad del régimen de permisos ambientales. La intervención del Presidente hay que entenderla como una señal de alarma ante la falta de sensibilidad que el régimen de evaluación de impacto ambiental puede tener frente a la preservación ambiental de sitios protegidos. Uno esperaría que este tipo de consideraciones respondiese por antonomasia a la idea de impacto ambiental. Al parecer, el sistema está evaluando los proyectos en sí mismos, sin prestar atención circunstanciada al contexto en que el proyecto interviene.

El ordenamiento instituye perímetros de protección para diversas áreas – naturales o destinadas a instalaciones de infraestructura (termas, líneas ferroviarias, etc.). En sí misma, un área destinada a reserva nacional y a reserva marina conlleva un nivel determinado de protección, pero ese grado de protección no supone por sí solo exclusión absoluta de labores extractivas, industriales o de otra índole que puedan instalarse en sus inmediaciones. El paso siguiente, aparentemente, está en reforzar estos perímetros de protección integrándolos en instrumentos racionales de planificación, análogos a los que existen para la ordenación de las ciudades. Esa solución también contribuye a brindar seguridad jurídica, ese bien que tantos echan de menos en estos días.

Crónica VII Jornadas de Derecho administrativo

2010-08-25T17:50:00.001-04:00

Entre los días 19 y 20 de agosto del presente año, se han realizado las VII Jornadas de Derecho administrativo. Estas han tenido como eje temático las “Actuales tendencias del Derecho administrativo especial”. Este año la organización de las Jornadas estuvo a cargo de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama y se desarrollaron en el Salón de Juicio Oral de dicha Facultad.

El objetivo de estas VII Jornadas de Derecho administrativo fue concitar el estudio y reflexión que genera la impronta de un Derecho administrativo especial, versus el Derecho administrativo general o la norma que sirve de estructura básica.

De esta manera las Jornadas se estructuraron en tres módulos de temas. El primero, denominado “Contenido y características del Derecho administrativo especial”, intervinieron con sus ponencias los siguientes profesores: Eduardo Cordero Quinzacara (Universidad Católica de Valparaiso), “Mercados regulados y el régimen del transporte público de pasajeros. De la actividad de policía a la configuración de un servicio público”; Juan Carlos Flores Rivas (Universidad de Los Andes) “Consideraciones Generales del Fomento Administrativo en la Ley de Concesiones de Obra Pública”, y; Santiago Montt O. y Luis Cordero V. (Universidad de Chile) con “Una visión renovada del Derecho administrativo sancionador”.

En el segundo módulo “Los contenciosos administrativos especiales”, participaron los profesores: Miguel Angel Reyes Pobrete (Universidad Arcis), “Necesidad de Reglas Claras: Reiterando la necesidad de procedimiento contencioso de aplicación general en el contexto de las actuales reformas procesales en Chile y Latinoamérica”; Alejandro Vergara B. (P. Universidad Católica de Chile) “Modelo mixto del contencioso administrativo chileno”; Raúl Letelier W. (Universidad Alberto Hurtado) “El Estado ante el Tribunal de la Libre competencia”; Julia Poblete Vinaixa (Universidad de Concepción) “Modificaciones al contrato de Concesión de Obra Pública: Ley 20.140 Comisión arbitral, panel de expertos y consejo de concesiones”; Francisco Pinilla Rodríguez (Universidad de Atacama) “Características del nuevo contencioso ambiental”, y; Juan Carlos Ferrada Bórquez (Universidad de Valparaíso) “Los procesos administrativos en el derecho chileno: principios y características generales”.

En el tercero, “Órganos administrativos especiales y regulación especial, fue representado por los profesores: Manuel Núñez P. (Universidad Católica del Norte) “La Administración y la promoción y protección de los derechos humanos. Organización del Instituto Nacional de Derechos Humanos”; José Miguel Valdivia (Universidad Adolfo Ibáñez) “El Derecho administrativo de las empresas estatales”; Cristian Román Cordero (Universidad de Chile) “Ley de bosque nativo y CONAF”, y; Enrique Rajevic M. (Universidad Alberto Hurtado) “El Código del Trabajo como estatuto del empleo público: Luces y sombras”.

La actividad contó con la participación de abogados provenientes del ejercicio libre como de distintas instituciones públicas.

Mineros, sociedad del riesgo, y responsabilidad extracontractual

2010-08-23T23:42:00.002-04:00

La reciente desgracia de que fueron objeto los 33 mineros en la mina San José y su posterior encuentro con vida debieran poner en la mira las situaciones de riesgo que abundan en nuestro entorno social. Para hacer frente a este problema, el derecho dispone como herramienta de la responsabilidad por daños o responsabilidad extracontractual; y una eventual discusión social sobre la necesidad de recalibrar los riesgos a que nos expone la vida moderna requiere que repensemos la vigencia y efectividad de nuestras respuestas actuales en materia de derecho de daños.

¿Está nuestro derecho a la altura de los desafíos actuales? Si partimos de la base que la sociedad espera del ordenamiento jurídico soluciones predictibles y eficientes a sus problemas, la respuesta es probablemente que no. En Chile, la regulación en materia de responsabilidad extracontractual queda principalmente en manos de los jueces, dado que la legislación supletoria aplicable –los artículos 1437, 2284, y 2314 del Código Civil– determina en términos muy amplios los elementos jurídicos que dan origen a la indemnización por daños. A su vez, la falta de criterios jurisprudenciales uniformes, producto quizás de la ausencia de un sistema de precedentes y del mal uso de la casación en el fondo, mantiene la incertidumbre respecto de los elementos normativos que configuran la responsabilidad y los montos a los cuales las víctimas están autorizadas. Ello lleva a que su estabilidad interpretativa sea generada por la dogmática jurídica, usualmente inspirada en la doctrina alemana o francesa de fines del siglo XIX o principios del siglo XX; en otros términos, en épocas y lugares muy distintos de nuestra realidad.

El problema se agrava por la existencia de riesgos mucho más cercanos que los que plantea el derrumbe de una mina. La nuestra es, indudablemente, una sociedad de riesgos; muchos de los cuales son evitables. Un ejemplo es la práctica de muchos supermercados de transportar carros en las mismas escaleras mecánicas por la que transitan sus clientes, exponiendo a sus mismos clientes a caídas y accidentes por una mínima negligencia de quienes transportan dichos carros. Si, tal como en es la tendencia en Estados Unidos, ese tipo de riesgos cotidianos habrán de solucionarse mediante indemnizaciones ejemplares concedidas por jueces, es cosa que aún queda por verse. Lo que está claro es que el derecho de daños es una herramienta que aumentará su utilidad en el futuro próximo para responder a los riesgos que nos rodean.

¿Tiene competencia el Consejo para la Transparencia para fiscalizar a empresas públicas?

2010-08-22T17:22:00.001-04:00

Esta cuestión se está discutiendo en varios foros.

Para las empresas, la información es una ventaja competitiva especialmente valiosa. A modo de ejemplo, mantener en reserva el salario de sus principales ejecutivos evita el riesgo de que la competencia los atraiga con ofertas más interesantes. Se explica así por qué algunas de ellas hayan desplegado una agresiva estrategia judicial tendiente a evitar un incremento en los estándares de transparencia. Por ser públicas, las empresas públicas están sujetas a ciertos imperativos de transparencia activa (en las condiciones muy particulares que describe el artículo décimo –en ordinal– de la ley 20.285). ¿Están también sujetas al control que incumbe al Consejo para la Transparencia sobre, en general, los servicios públicos?

Mientras el Consejo se ha estimado competente, desatando impugnaciones judiciales que han sido llevadas incluso ante el Tribunal Constitucional, la Contraloría resolvió pocos días atrás que, por el contrario, el Consejo carece de tal competencia, pues los textos legales no se la atribuyeron en forma expresa como era necesario para resultar vinculante para las empresas públicas (Dictamen N° 44.462, de 5 de agosto de 2010).

Atendida otra importante innovación reciente de la jurisprudencia administrativa, esta solución podría ser extensible incluso a organismos no empresariales, configurados siguiendo las formas del derecho privado (p. ej., corporaciones), en que el Estado tiene preeminencia gracias a sus aportes monetarios. Entre otras, está en juego el estatuto de CIMM, Sercotec o Cirén (a pesar de lo que ésta piense). Así lo exigen, afirma Contraloría con una fórmula algo enigmática, “los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuales es, precisamente, el de la transparencia”.

Derechos sociales... moi?

2010-08-15T21:36:00.001-04:00

El Tribunal Constitucional ha publicado el 6 de agosto su sentencia en la causa rol Nº 1710/2010, anunciando que el mecanismo de tablas de riesgo contemplado en el Artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 o Ley de Isapres es inconstitucional. El Tribunal produjo una decisión compleja, caracterizada por la ‘virtud’ de avanzar sin ir ni tan lejos, declarando la existencia de derechos sociales sin tomarse la molestia de implementarlos y pasándole la pelota a los órganos colegisladores. Este resultado se presta fácilmente a la caricatura; sin embargo, quisiera sugerir que la sentencia debiera ser objeto de una valoración matizada que tome en cuenta el rol que los tribunales deben tener en el proceso político, tanto en términos de guiar el proceso como en cuanto a su capacidad de definir los términos de la discusión. Por esto, en mi opinión, debiéramos valorar la entrega de la determinación de las tablas de riesgo al proceso legislativo; así como debiéramos valorar la declaración por parte del Tribunal Constitucional de unos derechos sociales que hasta el 5 de agosto no formaban parte del discurso constitucional chileno.

El primer aspecto a considerar es la entrega del Tribunal de la determinación de los límites legales de las tablas de riesgo al legislador en lugar de haber resuelto por sí mismo el asunto. El Tribunal determinó en su sentencia que “la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cumplimiento a lo resuelto en este fallo” (Considerando 163º). Con esto, el Tribunal optó por no resolver el asunto sino abrir paso al proceso deliberativo y democrático expresado en la tramitación de un proyecto de ley. Esta estrategia es consistente aquellas teorías constitucionales que observan el déficit democrático o dificultad contra-mayoritaria de la toma de importantes decisiones de política pública por parte de tribunales carentes de legitimidad democrática o de una composición representativa de las diversas sensibilidades políticas de una sociedad. En ese sentido, la decisión del Tribunal corresponde a lo que Cass Sunstein ha denominado minimalismo; es decir, la capacidad de decidir lo menos posible, dejando el máximo para el proceso político. Esto no significa que el Tribunal renuncie con ello a intervenir en el proceso; es más, quizás le permita influir de una manera más efectiva al darle la posibilidad de definir los términos de la discusión y las preguntas que el proceso político deberá responder.

Es por esto que se vuelve de sumo interés el hecho de que esta decisión constituye el primer proceso significativo de adjudicación constitucional en que el gobierno de Sebastián Piñera ha tomado parte. Según la Constitución, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado; su tramitación sólo podrá iniciarse mediante la presentación de un proyecto por parte del Presidente; y no podrán ser objeto de delegación para que el Ejecutivo las reglamente a través de Decretos con Fuerza de Ley. En otras palabras, la iniciativa corresponde al Presidente, pero éste no podrá saltarse la participación del Congreso y además deberá obtener una mayoría de lo senadores y diputados en ejercicio para legislar al respecto. ¿Qué podemos esperar por parte del eventual proyecto de ley del Ejecutivo? La propia participación de la Presidencia en el proceso de adjudicación constitucional en discusión nos permite saber qué perspectiva adoptará. Según la sentencia del Tribunal, en esta instancia el Ejecutivo afirmó que “buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sería prudente sólo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la República denomina como un ‘mínimo ético común’.” En una “sociedad democrática fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario”, afirmó la Presidencia, sería imposible desconocer “las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad”. Estas afirmaciones, ciertamente, son preocupantes para quienes adopten la perspectiva de la expansión de garantías sociales a como una forma de crear una sociedad más igualitaria y digna y debieran alertar a los parlamentarios que se identifiquen con esta visión.

La mención del Estado subsidiario por parte de la Presidencia nos remite al segundo aspecto en cuestión: la reformulación de la discusión sobre derechos en el plano del discurso constitucional chileno. Tras tres décadas en que aquel ha hablado de la subsidiariedad del Estado como una clave para hablar de la disminución del Estado, el Tribunal Constitucional por primera vez ha introducido en la discusión la noción de derechos sociales.

Es necesario contextualizar este asunto para apreciar en toda su magnitud la novedad de esta declaración. El Considerando 90º de la sentencia invoca una serie de clasificaciones de los derechos contenidos en la Constitución (igualdades y libertades; garantías y derechos; derechos políticos, económicos, sociales, y culturales; derechos subjetivos y derechos integrantes del orden constitucional objetivo; derechos fundamentales y derechos patrimoniales), sin mencionar la única clasificación de la cual se puede decir que efectivamente estructura la arquitectura de derechos constitucionales contenida en el Artículo 19 de la Constitución. Me refiero a la distinción que Jaime Guzmán hacía entre derechos propiamente tales y derechos por extensión o por analogía (es decir, derechos y no-derechos). Según Guzmán, tal como podemos leer en los apuntes de sus clases publicados por Gonzalo Rojas, los derechos propiamente tales son aquellos cuya vigencia depende de la remoción de un obstáculo por parte del juez mientras que los derechos por extensión o analogía dependen del desembolso de recursos por parte del Estado. Así, el derecho de propiedad o la libertad de empresa corresponden a los primeros, mientras que el derecho al trabajo y el derecho a la educación –es decir, los llamados derechos sociales– corresponden a los segundos. Esta distinción está recogida en el Artículo 20 de la Constitución, que entrega la protección del recurso de protección a la primera categoría de derechos mientras que se la niega a los segundos. No diré que esta distinción es falsa (porque, mal que mal, ¿quien es uno para andar por ahí diciendo cuales cosas son falsas y cuales no?), pero sí al menos que es fácilmente deconstruible desde el momento que la vigencia efectiva del más individualista derecho de propiedad, como nos lo recordaron los saqueos post-terremoto, dependen de la presencia del aparato estatal y por lo tanto de un despliegue de sus recursos. La distinción de Guzmán apunta más bien a otra cosa: a reducir el tamaño del Estado-Administración, el cual el constitucionalismo chileno considera, junto con Reagan, parte del problema antes que de la solución. Expresión de esto ha sido la noción de la subsidiariedad del Estado, extraída de la filosofía católica y que Guzmán y sus seguidores han reinterpretado como una afirmación de la primacía casi insuperable de la sociedad civil –esto es, de las fuerzas del mercado– por sobre toda acción reguladora o directamente interventora del Estado.

En lugar de este discurso de derechos por extensión y del Estado subsidiario, el Tribunal invocó repetidamente en su sentencia la noción de “los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas”, los cuales reciben su configuración “a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación” (Considerando 114º). El Tribunal nos recuerda que para garantizar “el acceso a dichas prestaciones”, la Constitución le asigna “roles al Estado y a los particulares”, cosa que el constitucionalismo de raíz guzmaniana tiende a olvidar constantemente. Aún más, el Tribunal declaró que “de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella” (Considerando 161º). Lo cierto es que, hasta la publicación de esta sentencia, habría sido muy difícil hablar con propiedad del “conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución” ya que caben serias dudas de si nuestra Constitución garantiza algún conjunto de derechos fundamentales sociales. El Tribunal, desde luego, tiene la autoridad interpretativa para hacer realidad esta interpretación operando no sólo sobre la interpretación constitucional sino también sobre el discurso público. Esto crea la oportunidad para los sectores progresistas de estructurar el debate público y la discusión legislativa a la luz de esta declaración del Tribunal Constitucional. Si bien es de esperar que el Ejecutivo insista en apelar al Estado subsidiario, depende de los sectores progresistas no dejar pasar la oportunidad discursiva y por lo tanto política que el Tribunal les ha abierto.

Para concluir, es importante que destaquemos que en esta sentencia el Tribunal se apartó del sentido con que había usado su potestad para declarar preceptos legales inconstitucionales, eliminándolos del sistema jurídico. Sólo en tres ocasiones había ejercido esta atribución, en una de ellas a petición de diversos contribuyentes para eliminar los jueces tributarios de primera instancia dependientes del Servicio de Impuestos Internos; y en otra, a petición del Colegio de Abogados para librar a los abogados de la obligación de entregar atención profesional gratuita a quienes no pudieran contratar un abogado. El sentido de “clase” de estos pronunciamientos del Tribunal parecieran confirmar la tesis enarbolada por Eduardo Novoa en los años 60’ en el sentido de que la administración de justicia en Chile favorece únicamente a los sectores más acomodados. En esta oportunidad, sin embargo, el Tribunal cuestionó un asunto –la tabla de riesgo– que perjudica directamente a los sectores más vulnerables económicamente de entre los contribuyentes de las Isapres, lo cual merece al menos una mínima valoración por nuestra parte.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional no le solucionó los problemas a los usuarios del sistema de Isapres. Sin embargo, no es ese su rol; y si el Tribunal entendiera que su papel es zanjar los problemas públicos mediante sus sentencias, minaría su propio prestigio y por lo tanto su capacidad de influenciar. El Tribunal sí dio inicio a un debate político y legislativo, y le dio como marco la noción de derechos fundamentales sociales; dos contribuciones que debieran ser bienvenidas por quienes creen al mismo tiempo en la importancia del proceso político democrático y en la necesidad de avanzar hacia una sociedad de garantías, más igualitaria y digna.

Procede la casación en la forma contra esta sentencia del TC. Por falta de motivación.

2010-07-06T02:20:00.001-04:00

El Tribunal Constitucional ha resuelto, en el rol 1373-09, declarar inaplicable el inciso antepenúltimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma se enmarca en la regulación que ese código da al recurso de casación. Luego de regular las causales por la que procede esta forma de impugnación, se establece que en los litigios regidos por leyes especiales la casación en la forma no procederá por todas las causales. Se descarta, en efecto, la causal 5ª, esto es, que la sentencia haya sido “pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”. Como se sabe esa es la norma que enumera los requisitos de la sentencia definitiva, de entre los cuales el más importante podría ser el número 4° que obliga a consignar “las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”, es decir, la fundamentación del fallo.
El razonamiento seguido por el tribunal para declarar inaplicable aquel inciso comienza mostrando que nuestro ordenamiento obliga a los jueces a fundamentar sus sentencias. Varias páginas del fallo se dedican a justificar esto, sobre lo que, creo, nadie duda. Sentencias de la Corte Suprema, argumentos filosófico-jurídicos, Michele Taruffo y otros autores son traídos a las consideraciones del fallo del TC para justificar lo necesario que es la fundamentación de las sentencias. “La motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio” dice el TC.
Asentada esa necesidad viene el primer paso en la deficiente fundamentación del TC. “La transgresión del citado deber – dice la sentencia – se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como –al contrario de lo que ha sostenido la requerida en estrados – si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado es el mismo – vulneración del derecho-, producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el vicio”. En resumen, hay siempre una infracción al deber de fundamentar si es que no existe un mecanismo, o existe uno pero muy restringido, que permita impugnar aquella decisión no fundamentada.
Luego de ello, el TC debe avanzar hacia la constituzionalización del problema. La motivación, dice el fallo, “es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado”. Aquí ya tenemos el asunto cocinado. Se ha dicho lo necesaria que es la fundamentación, necesidad garantizada por la propia constitución y la falta de ella cuando no hay un instrumento de impugnación como es en este caso. Por ello, la inaplicabilidad debe ser acogida.

Algunos comentarios:
1. El razonamiento del voto de mayoría es excesivamente simplista. Avanza de premisa en premisa con una argumentación que esconde voluntariamente la complejidad de la interpretación del ordenamiento jurídico. Este simplismo es indignante y aquel afán en esconder las aristas conflictivas de los casos provoca en los lectores (auditorio universal de esas sentencias) una fácil indigestión.
2. El voto de mayoría cae en el vicio de un “puritanismo constitucional” mediante el cual el TC, en tanto supuesto sabedor de la correcta interpretación de nuestro acuerdo constitucional, juzga las normas legales sin ninguna deferencia y ni siquiera le preocupa las razones que tuvo y tiene el sistema jurídico para tener una determinada ley. Su horizonte es solamente un conjunto de premisas constitucionales autoconstruidas que parece configurar el mundo desde el cual ve los “otros mundos”.
No se miran (y con ello se desprecian) las razones de la ley, las intenciones del legislador, el momento social que se vive, los recursos económicos que pueden gastarse, etc. Lo único que importa es imponer aquella “autoconstruida constitución”.
En efecto, las limitaciones al recurso de casación respecto de juicios especiales tuvieron una razón bastante pragmática, pragmatismo que naturalmente aquel puritanismo constitucional no puede rebajarse en observar. Las limitaciones que tanto la antigua Ley Nº 2.269 como la Nº 3.390 realizaron en el recurso de casación se enmarcan en un entorno general de adopción de medidas destinadas a normalizar el funcionamiento de una retardada Corte Suprema. A la fecha de ambos proyectos, la Corte se encontraba sumida en un profundo retraso en la resolución de las causas que se le presentaban. Dicho retardo – se sostenía – constituía “una honda perturbación para el ejercicio de todos los derechos y para la administración de justicia en general” que hasta donde yo se también son derechos de un justo y racional procedimiento. Tal como indicara en su tiempo el H. senador Eliodoro Yáñez “la estadística manifiesta que la Corte Suprema tiene un atraso de tanta consideración, que ya su funcionamiento llega a ser una verdadera denegación de justicia, y es tan urgente esta reforma, que sin duda alguna ha sido ésta la circunstancia que más ha influido en el ánimo de los señores Senadores que han estudiado este asunto para llegar a un acuerdo que permita salvar esta situación”. En este sentido, se afirmaba en 1916 en la discusión del proyecto de reforma al CPC y haciendo referencia a los recursos de casación, que “estos recursos hoy día son la rémora en la administración de justicia. Los interponen por igual los litigantes de buena como de mala fe; los primeros buscando el reconocimiento de sus derechos por el más alto Tribunal de la República y los segundos con el propósito de postergar el cumplimiento de una sentencia ocho años o más; que es lo menos que demoran en fallarse estos recursos”.
En este ambiente de mirada negativa a la casación – mirada por lo demás compartida en el derecho comparado – es donde nace esta restricción a la casación en la forma en los juicios especiales.
Pues bien, estas razones, como bien enuncian los disidentes son de clara ponderación legislativa.
3. Debe constarse que el fallo de los disidentes Peña, Fernández Fredes y Carmona realmente pulveriza el fallo de mayoría. Da cuenta de las más que evidentes debilidades del fallo y analiza mucho más cuidadosamente la complejidad de lo que significa diseñar un sistema procesal. No vale la pena repetir aquí sus argumentos pues su calidad amerita su lectura detenida. Destaca sobre todo la deferencia al legislador y la constatación de los innumerables procedimientos que incluyen ya instancias únicas ya limitaciones a la impugnación. Entender que todos ellos son inconstitucionales porque limitan las vías de impugnación es a todas luces absurdo.
4. Un aspecto que me parece interesante destacar en esta sentencia es que como en otros fallos existe una apelación de los disidentes a restarle valor al fallo de mayoría. Recuerdo el fallo de la LOC del Tribunal Constitucional a propósito de la inaplicabilidad de tratados internacionales (comentado aquí) donde un ministro señalaba que si en el futuro el propio TC declaraba la inaplicabilidad de un tratado internacional (como se permitía con el voto de mayoría) ello importaría ir flagrantemente contra la Constitución motivando que la parte afectada podría pedir la nulidad de derecho público de esa sentencia del TC. Pues bien, aquí, lo disidentes expresan que “cualquiera sea el contenido de la presente sentencia (naturalmente ya sabían de él), es necesario enfatizar que su acogimiento no habilita a tener por concedido el recurso de casación en la forma en la gestión pendiente en que incide la inaplicabilidad. Una cosa es acoger la inaplicabilidad y otra hacer procedente el recurso d casación. Esta última es decisión del legislador”. Como puede apreciarse es esta una clara apelación a reducir el impacto de la sentencia del TC.
Puede verse tras esta alocución la decepción de aquellos que perdieron ante una sentencia que bien vale la interposición de una buena casación en la forma.

El destino de las peticiones de informar emanadas del Congreso Nacional

2010-06-04T20:32:00.008-04:00

1. Acaba de dictarse sentencia en el procedimiento de control preventivo de leyes orgánicas constitucionales relativo a modificaciones a la ley del Congreso Nacional. El Tribunal Constitucional ha validado la mayor parte de las reglas, pero ha censurado algunas que se referían a peticiones de informes y antecedentes de organismos gubernamentales y administrativos, emanadas de comisiones parlamentarias y de parlamentarios singularmente considerados.
Dos series de opiniones disienten de la línea mayoritaria del fallo, por exceso o por defecto.

2. El proyecto votado por el Congreso dispone:

Artículo 9°.- Los organismos de la Administración del Estado y las entidades en que el Estado participe o tenga representación en virtud de una ley que lo autoriza, que no formen parte de su Administración y no desarrollen actividades empresariales, deberán proporcionar los informes y antecedentes específicos que les sean solicitados por las comisiones o por los parlamentarios debidamente individualizados en sesión de Sala, o de comisión. Estas peticiones podrán formularse también cuando la Cámara respectiva no celebre sesión, pero en tal caso ellas se insertarán íntegramente en el Diario o en el Boletín correspondiente a la sesión ordinaria siguiente a su petición.
Dichos informes y antecedentes serán proporcionados por el servicio, organismo o entidad por medio del Ministro del que dependa o mediante el cual se encuentre vinculado con el Gobierno, manteniéndose los respectivos documentos en reserva o secreto. El Ministro sólo los proporcionará a la comisión respectiva o a la Cámara que corresponda, en su caso, en la sesión secreta que para estos efectos se celebre.
Quedarán exceptuados de la obligación señalada en los incisos primero y tercero, los organismos de la Administración del Estado que ejerzan potestades fiscalizadoras, respecto de los documentos y antecedentes que contengan información cuya revelación, aun de manera reservada o secreta, afecte o pueda afectar el desarrollo de una investigación en curso.
Tal como fue aprobado, el inciso final de este artículo señalaba:
“En ningún caso las peticiones de informes importarán el ejercicio de las facultades señaladas en el párrafo segundo de la letra a) del número 1) del artículo 52 de la Constitución Política”.

3. Debe tenerse en cuenta que reglas relativamente similares existen en el texto aún en vigencia (aquí; y aquí).

4. Una cuestión relevante para el examen de constitucionalidad de esta regla consistía en determinar si las peticiones de antecedentes e informes administrativos constituyen ejercicio de potestades fiscalizadoras.
Tal interrogante tiene un sentido práctico innegable. Si esas peticiones constituyen efectivamente fiscalización, entonces:
a) Sólo pueden ser formuladas por la Cámara de Diputados, por sí misma o por medio de las comisiones que cree al efecto.
Negativamente, no pueden formularlas ni el Senado (ni a fortiori sus comisiones) ni parlamentarios a título individual (porque sus actos son irrelevantes a menos de tener traducción corporativa).
b) La manera en que deben formularse debe ceñirse a las reglas que la Constitución indica para el ejercicio de la función fiscalizadora de la Cámara, que fueron articuladas con gran detalle durante la reforma constitucional de 2005.

5. La opinión mayoritaria, no demasiado explícita, se inclinó por entender que “las peticiones de informes y antecedentes implican ejercicio de la función de fiscalización” (considerando 18°).
Con todo, el principal argumento que le permite arribar a esta conclusión es relativamente pobre: en la discusión legislativa de la regla hubo dudas acerca de la naturaleza de la atribución, e incluso el H. Senador Chadwick (en un gesto por el que varios otros parlamentarios no deben estarle demasiado agradecidos) manifestó abiertamente que en la práctica estos informes se requerían para fiscalizar, aunque no sólo para eso.

6. La doctrina no había sido mucho más explícita en la materia. Una de las opiniones más lúcidas al respecto sugería que, en cuanto estaban radicadas en ambas cámaras, estas facultades no podían constituir fiscalización, sino medios auxiliares de la función legislativa (Alan Bronfman et alii, El Congreso Nacional, Valparaíso, CEAL, 1993, p. 157).

7. Es en parte esta tesis que acogen (o, al menos, citan) los disidentes señores Venegas, Cea, Vodanovic y Peña, punto de vista que ven refrendado por la circunstancia de consagrarse en el mismo proyecto de ley, otras reglas que atribuyen a las comisiones permanentes de ambas cámaras la facultad de “solicitar informes u oír a las instituciones y personas que estimen convenientes” (art. 22 de la LOC del Congreso).

8. Por encima de la constitucionalidad, era difícil justificar la racionalidad de una regla que asumía que “en ningún caso” estas peticiones constituirían actos de fiscalización. ¿Cómo evitar que lo fuesen? ¿Cómo evitar que las informaciones que llegaren a transmitirse fuesen instrumentalizadas en el marco de la actividad de fiscalización por la Cámara? Pero sobre todo, ¿cómo privar a la Cámara fiscalizadora de un instrumento tan útil para ilustrarse acerca de la marcha de los asuntos públicos como lo es la petición de informes y antecedentes?

9. Es el voto minoritario de los Ministros Señores Bertelsen, Navarro y Carmona que apunta al argumento decisivo y que en el mediano plazo debería tender a imponerse: la reforma constitucional de 2005 confirió una especie de monopolio de los requerimientos de información a la Cámara, tanto para la adopción de acuerdos o sugestión de observaciones (manifestación típica de la fiscalización parlamentaria en Chile) como para el funcionamiento de las comisiones fiscalizadoras.
Carecería de sentido que el constituyente derivado se hubiese tomado en 2005 la molestia de regular tan detalladamente la forma y efectos de los requerimientos de información si fuera para que un par de años más tarde el legislador flexibilizara su régimen en la forma en que parecía entenderlo un sector importante de la representación parlamentaria. Como en otros ámbitos, aquí más control no es necesariamente sinónimo de mejor. Más aún, aquí la regulación constitucional es un techo que el legislador no puede rebasar sin defraudar el principio de separación de poderes que informa el régimen constitucional de las democracias occidentales.

10. Hay asimetrías en la sentencia. Si los requerimientos de información dirigidos a los servicios públicos administrativos importan fiscalización, ¿por qué no lo serán también los requerimientos de igual tipo dirigidos a servicios públicos comerciales o industriales, es decir, empresas públicas de todo pelaje?
Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición reza un antiguo aforismo jurídico, que pareciera extensible aún al legislador negativo que Kelsen veía en el tribunal constitucional. Aunque no se lo exprese, el razonamiento del considerando 18° de la sentencia es susceptible de fragilizar en gran medida la eficacia del art. 9 de la LOC del Congreso todavía vigente, que contempla requerimientos de información análogos respecto de empresas públicas. (La eficacia del art. 10, por su parte, también queda en condición precaria, por las razones de debido procedimiento administrativo que lleva al Tribunal a censurar también el art. 10 nuevo, aún cuando éste es mucho más explícito que el texto anterior).
La recta aplicación de estas reglas, de cuya constitucionalidad hay hoy buenos motivos para dudar, dependen varias disputas pendientes ante los tribunales superiores, promovidas precisamente por empresas del Estado. El fallo “Banco del Estado”, saludado en su día con entusiasmo por varios, parece a la luz de estos razonamientos esencialmente una sentencia inconstitucional.

11. ¿Es saludable el estado de cosas creado por el fallo? Es comprensible que los parlamentarios aspiren a estar bien informados de los asuntos públicos; hoy esa es no sólo una aspiración de toda la ciudadanía sino una exigencia constitucional en sí misma (y en la cual el Tribunal encontró hace un tiempo incluso un derecho constitucional). La ley 20.285 sobre acceso a la información pública, ¿acaso no perseguía un fortalecimiento de los instrumentos de fiscalización, por otra parte?
Si todos los ciudadanos pueden requerir informaciones públicas, en las condiciones -bastante amplias y expeditas- que determina esa ley, ¿para qué abrir a los parlamentarios otras vías privilegiadas de información? Para fiscalizar, posiblemente. ¿Para legislar? Seguramente también muchos podremos estar de acuerdo en que así sea, pero en los casos más conocidos de requerimientos de información, aquellos dirigidos justamente contra las empresas públicas, no es usual que la información solicitada tenga que ver con la función legislativa (en el caso del Banco del Estado, por no ir más lejos, se trataba de averiguar acerca de vehículos asignados a sus ejecutivos).

Faltas de servicio atribuibles al Ministerio Público

2010-05-14T15:54:00.003-04:00

La sentencia transcrita más abajo (estoy conciente de que tiene prácticamente un año, y estoy consciente también de que no está firme) contribuye a definir el régimen de responsabilidad del Estado por hechos atribuibles al Ministerio Público.

La solución se explica por sí misma. Sin embargo, merece la pena llamar la atención sobre dos puntos.

1. El régimen de responsabilidad es heredero del que impera en torno al error judicial .

Las palabras de la ley son prácticamente las mismas que usa la Constitución en el art. 19 Nº 7 letra i). Mientras el error judicial indemnizable se define en función de una resolución judicial injustificadamente errónea o arbitraria, el Ministerio Público compromete la responsabilidad del Estado cuando incurre en conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias.

Sin duda habrá variación de jurisprudencia entre un terreno y otro. La Corte Suprema no usará respecto del ministerio público la misma mano firme con que ha dominado al error judicial; son los jueces de letras y las Cortes de Apelaciones quienes definirán la materia, y ahí se corre el riesgo de una dispersión de soluciones que la Corte Suprema podría ordenar, pero probablemente no controlará con rigor en sede de casación.

Pero, atendida la necesaria coherencia del derecho, es saludable advertir que en este fallo la Corte de Concepción ha recogido la orientación de la jurisprudencia antigua. La regla de responsabilidad tiene que “ser interpretada restrictivamente en el sentido de asegurar dicho espacio mínimo de acción requerido para el cumplimiento de los objetivos y fines” confiados a los fiscales (cons. 8).

Por eso, “el error injustificado aludirá a un yerro respecto del cual no le asiste una justa causa y que, por ende, ha sido causado sin mediar mala fe”. Y correlativamente, la arbitrariedad será entendida como “una conducta orientada a la producción de un daño, es decir, existe una determinación precisa del agente público- fiscal- en orden a ejercer la función persecutoria apartándose tanto de las bases mínimas de lógica y racionalidad como de los fines propios del cargo, con el objeto de causar un daño injusto en la persona o los bienes de un ciudadano” (idem). Estamos, en forma análoga a lo que ocurre con el error judicial, frente a un régimen supeditado al concurso de una culpa grave, que linda con el dolo.

2. La responsabilidad juega en un campo más amplio que en el caso del error judicial.

Los términos que emplea la ley son suficientemente abstractos para extender la aplicación del régimen de responsabilidad a casos ajenos a la afectación de intereses del imputado.

Aquí son los herederos de la víctima directa del delito penal quienes se quejan del disfuncionamiento del aparato represor del Estado que, en este caso -piensan- no fue capaz de frenar a tiempo la materialización de una amenaza de muerte.

En el fondo, la responsabilidad del Estado se está invocando como en los casos comunes y corrientes de funcionamiento deficiente, tardío o inexistente de un servicio público cualquiera. Los demandantes asumen, y la Corte también, que el asunto puede ser juzgado como si se tratara del establecimiento de una falta de servicio imputable al Ministerio Público. Es en cierto modo la concreción de la idea de “faltas del servicio judicial” de que hablaba la doctrina hace unas décadas (E. Soto K., “Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional. Notas para un enfoque unitario de la responsabilidad extracontractual del Estado”, Rev. Chilena de Derecho 10, 1983, p. 45 s., disponible en línea gracias a la Universidad de La Rioja).

Desde luego, en un régimen de responsabilidad basado en la culpa grave, las posibilidades de hacer efectiva la responsabilidad dependen menos de las expectativas del usuario sobre el desempeño de un organismo estatal que del margen de maniobra que el ordenamiento reconoce a ese organismo para el cumplimiento de ciertas misiones. Tratándose de la persecución del delito, este margen de maniobra es bastante amplio.

* * *

Corte de Apelaciones de Concepción
Concepción, 27 de mayo de 2009.-

Visto:

En el motivo séptimo letra a) se intercala entre las palabras "de" y "cónyuge" el pronombre posesivo "su"; en el raciocinio noveno en el apartado tercero que se inicia con la frase "El 14/7/2004" se agrega luego de la palabra "amenazó" lo siguiente "de muerte, diciéndole que le quedaba una semana de vida"; se eliminan los raciocinios duodécimo y décimo tercero; se reproduce en lo demás y se tiene también presente:

1) Que en contra de la sentencia definitiva de autos se ha alzado en grado de apelación el abogado de los demandantes por estimar que ésta no se ajusta al mérito del proceso, ni a la ley. Expresa que está reconocido por la sentencia que el Ministerio Público infringió su obligación legal de investigar el delito que le fue denunciado por la Sra. Campos y omitió cumplir con su obligación de proteger a la víctima, omisión que redundó y tuvo por consecuencia que la denunciante terminara asesinada por su marido. Esta obligación dice, está establecida en el artículo 83 de la Constitución Política y reproducidas por los artículos 3 , 6 , 77 y 78 del Código Procesal Penal. Afirma que la relación de causalidad se da en el caso y que el daño sufrido por los demandantes y cuya indemnización reclaman debe acogerse.

2) Que por otra parte, el Fisco se adhiere a la apelación por haber la sentencia hecho afirmaciones que no se compadecen con el mérito del proceso y que son agraviantes para su parte: las de los considerandos 12º y 13º en cuanto establecen que el Fiscal tenía la obligación de tramitar la denuncia que revestía caracteres de delito y que éste actuó equivocadamente o arbitrariamente y en forma injustificada, apartándose de la ley y la razón decidiendo abandonar sus obligaciones. Estos razonamientos, dice, son constitutivos de una infracción al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil y agraviante para su parte. La denunciante agrega no fue derivada por el Juzgado Civil de Talcahuano y concurrió personalmente a formular la denuncia, luego la actuación del Ministerio Público no encuadra en el artículo 5 de la Ley 19.640 y además, que el Fiscal no tiene atribuciones para disponer directamente la detención un otra medida de apremio en contra del agresor. A la víctima, expresa, se le otorgó la atención que el estatuto del Ministerio Publico estable. Termina solicitando que la sentencia sea confirmada eliminado los considerandos 12 y 13.

3) Que la demanda de perjuicios de autos se ha dirigido en contra de un órgano del Estado, como lo es el Ministerio Público, por la responsabilidad propia que le cabe en la producción del resultado dañoso: muerte de Ana María Campos Garrido. Se imputa al Ministerio Público no cumplir con su obligación legal y constitucional de investiga el delito de amenazas denunciado por la occisa, no adoptando alguna medida para proteger a ésta.
Invoca como basamento jurídico de su pretensión el artículo 5º de la Ley Nº 19.640, que estableced que "El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público". En la parte petitoria del libelo se mencionan los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, relativos a la responsabilidad delictual o aquiliana.

4) Que era obligación del actor acreditar que el hecho dañoso no se habría producido sin la actuación que califica de errónea e injustificada del Ministerio Público.
En efecto, aún cuando el Fiscal que recibió la denuncia la hubiera ingresado y tramitado, el hecho dañoso igualmente se habría producido. El Primer Juzgado Civil de Talcahuano había ya decretado medidas de protección de la víctima dentro de la causa Rol 468/04 por Violencia Intrafamiliar. Al presentarse doña Ana María Campos Garrido el día 14/7/2004 al tribunal informando que su cónyuge le había amenazado de muerte y solicitando se "oficie a carabineros para que ellos lo notifiquen que debe cumplir sobretodo el punto Nº del avenimiento", este Tribunal accede a ello, despachando el oficio Nº 1104 el 15/7/2004 a la Segunda Comisaría de Carabineros. No ha resultado probado, que este Tribunal enviare a la Sra. Campos a hacer una denuncia por el delito de amenazas a la Fiscalía local.

5) Que, tradicionalmente, para atribuir responsabilidad civil es exigencia esencial, la existencia de un nexo causal. Hay relación de causalidad entre un acto ilícito y un determinado daño, si el primero engendra al segundo y éste no puede darse sin aquel. En términos simples, el nexo o relación de causalidad que se exige como elemento esencial para que se pueda afirmar la responsabilidad civil, se refiere a que el hecho dañino, es decir, que la conducta a la cual en principio dirigimos nuestro reproche debe ser la generadora y, por tanto, causa del daño, al que también en principio, consideramos injusto.

6) Que, sin embargo, la Excma. Corte Suprema, ha venido variando la línea jurisprudencia y así, en sentencia de 26/1/2004, ha dicho "Que, con todo, la causalidad es una cuestión estrictamente de hecho en su primer aspecto- el naturalístico- esto es, entendido como condición necesaria de responsabilidad; pero la atribución normativa del daño al hecho ilícito (daño directo) encierra elementos y aspectos de derecho". "El primero exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto, y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho" (Gaceta Jurídica Nº 283, PÁG. 121).
Luego, establecido el daño, en el caso, debemos establecer si la causa aparece retrospectivamente como objetivamente apta para provocarlo.
Se ha señalado por los actores que el Fiscal se abstuvo de actuar del modo esperado o requerido por la norma. Lo que él refiere como una actuación injustificada y errónea. Cuando las condiciones normales desarrolladas por los seres humanos son establecidas, una desviación de las mismas se ve como algo excepcional y puede considerarse la causa del daño.

7) Que la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público desarrolla el principio de responsabilidad de los órganos del Estado, contenido en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República en su artículo 5º que dispone: "El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público".
La responsabilidad del Estado necesariamente estará ligada al daño causado a un sujeto producto de su afectación a sus derechos. Pero bien sabemos, que el Ministerio Público sólo puede adoptar diligencias intrusitas, en la medida que previamente cuente con la autorización del juez de garantía (artículo 9º del Código Procesal Penal) salvo los casos de delitos flagrantes.
El citado artículo 9º dispone que "Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa".

8) Que bien sabemos que el Ministerio Público es un órgano autónomo, autonomía que juega coordinadamente con el principio de legalidad o de interdicción de la arbitrariedad y, por ende, con el de responsabilidad. En consecuencia, el régimen de responsabilidad del Ministerio Público constituye un límite a su autonomía constitucional de acción y, a la vez, una excepción a la misma, toda vez que a través de la vigencia del principio de responsabilidad de los órganos jurisdiccionales podrán revisar la actuación del órgano persecutor e incluso dicha conducta será enjuiciada valóricamente como error injustificado o arbitraria. Sin embargo, la revisión judicial de la actividad del Ministerio Público, al constituir una excepción a la autonomía determina que ella deba ser interpretada restrictivamente en el sentido de asegurar dicho espacio mínimo de acción requerido para el cumplimiento de los objetivos y fines encomendados por la Carta Fundamental.
El error injustificado aludirá a un yerro respecto del cual no le asiste una justa causa y que, por ende, ha sido causado sin mediar mala fe. La arbitrariedad es una conducta orientada a la producción de un daño, es decir, existe una determinación precisa del agente público- fiscal- en orden a ejercer la función persecutoria apartándose tanto de las bases mínimas de lógica y racionalidad como de los fines propios del cargo, con el objeto de causar un daño injusto en la persona o los bienes de un ciudadano.

9) Que, de todo lo dicho, resulta que el legislador reconoce la circunstancia natural de que en el curso de una investigación criminal se puedan cometer errores, ello con el fin de cautelar el normal funcionamiento del órgano persecutor y su autonomía, pero, a la vez, estima que ciertos yerros no pueden ser tolerados por constituir graves transgresiones al orden jurídico.
Luego, para que generen responsabilidad las actuaciones del Fiscal debe tratarse de actuaciones decretadas u omitidas que carezcan de un mínimo de lógica y racionalidad dentro del contexto de los antecedentes que obran en la investigación.

10) Que analizada la actuación del Ministerio Público dentro del contexto de los hechos acaecidos resulta que el hecho de que el Fiscal no diera curso a la denuncia de la Sra. Campos, no puede estimarse un error injustificado. En efecto, el Fiscal, no tenía más antecedentes que la versión de la Sra. Campos y al señalarle ésta que mantenía una causa por Violencia Intrafamiliar en el 1º Juzgado Civil de Talcahuano, en donde se había decretado una Medida de protección, prohibiéndole a su cónyuge de acercarse a ella (fs. 93) estimó que de la violación de esta medida debía conocer el referido tribunal, no dándole seriedad o gravedad a las amenazas, como para iniciar otra causa.

11) Que tampoco podemos estimar arbitraria la actuación del Fiscal, dado que no se apartó de su finalidad, ni a parece que su intención haya sido causar un daño. Así fue que, estimando que de los hechos debía seguir conociendo el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, le remitió los antecedentes como aparece de fs. 91. Puede haber una errónea interpretación de la gravedad o peligrosidad de la situación que vivía la Sra. Campos, pero no una arbitrariedad. Seguramente, estimó que con las medidas decretadas por el Juez era suficiente.
Aún más, de haber iniciado el proceso, el Fiscal no podía imponer al cónyuge de la víctima otra medida restrictiva o perturbatoria de sus derechos constitucionales, sin previa autorización del Juez de Garantía.

12) Que de esta manera el error de interpretación en que se incurrió por el órgano persecutor era excusable.
La responsabilidad extracontractual del Ministerio Público es de naturaleza subjetiva debiendo concurrir culpa del servicio.

Por estas argumentaciones, citas legales y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma, la sentencia de 14/8/2007, escrita a fs. 172 y siguientes.
No se condena en costas a la parte apelante (actores) por estimar que ha tenido motivos plausibles para alzarse.

Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Ministro doña Sara Victoria Herrera Merino.
Rol Nº 332-2008.
Cruz Campos, Judith A. y otro c/ Fisco de Chile

Contra la sentencia se dedujo un recurso de casación cuyo conocimiento pende de la Corte Suprema en los autos Rol Nº 4252-2009

Sobre el decaimiento del procedimiento sancionatorio

2010-02-04T00:45:00.004-03:00

A poco más de un mes de distancia, es difícil evaluar el alcance que pueda llegar a tener la muy interesante sentencia de 28 de diciembre pasado, dictada por la sala publicista de la Corte Suprema en una reclamación contra una multa impuesta por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a Shell Chile S.A.C.I.

El fallo acoge la reclamación por consideraciones formales (sin entrar a la legalidad interna de la decisión), al haberse dilatado excesivamente un procedimiento sancionatorio. Las circunstancias del asunto son categóricas: entre la formulación de los descargos por la imputada y la resolución de la cuestión infraccional el órgano reclamado dejó transcurrir cuatro años, dos meses y veintiocho días, “plazo que excede todo límite de razonabilidad” y contraría “diversos principios”. Esa situación de hecho da origen, a juicio de la Corte, “al « decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio », esto es su extinción y pérdida de eficacia”, que justifica estimar ilegal el acto sancionatorio y acoger el reclamo.

¿Hay hipótesis legales de decaimiento de un procedimiento administrativo? La doctrina nacional reconoce con ese nombre sólo la institución del abandono del procedimiento administrativo (A. Vergara B., “Notas sobre la caducidad como fuente de extinción de derechos y del decaimiento del procedimiento administrativo”), recogida con alcance general en la Ley de Procedimientos Administrativos, art. 43. Esa institución, que reviste rasgos de sanción a la inactividad del interesado, parece encontrar justificación desde la perspectiva propia del acto administrativo en la pérdida de interés que supone el abandono del procedimiento. Es dudoso extender una institución como esa a la muy distinta hipótesis del caso Shell. Había que buscar aquí una justificación diferente.

El fallo recurre a la idea de “debido proceso”. Por más que la llame “principio”, es una idea no tan fácil de implantar directamente al ámbito administrativo. La Constitución, donde la garantía del debido proceso tiene reconocimiento formal, la incluye justamente en el ámbito de las garantías jurisdiccionales del individuo, calificando precisamente al proceso judicial (hasta 1997, cuando las exigencias de racionalidad y justicia se extendieron a la “investigación” en el marco de la reforma a la jurisdicción penal). Se sabe que la idea de debido proceso despierta gran entusiasmo en parte de la doctrina y que alguna jurisprudencia ha pretendido extenderla al derecho administrativo, pero hay que tener presente que su ámbito natural no es el funcionamiento de los órganos administrativos. La sentencia comentada, sin ir más lejos, recalca que “para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo la sentencia debe ser oportuna”.

La transposición o extrapolación al ámbito administrativo de garantías análogas a las judiciales sólo puede hacerse en forma indirecta, mediante un expediente como el estándar de la razonabilidad o la proscripción de la arbitrariedad, sobre todo si el procedimiento dificulta aprehender adecuadamente los hechos que se trata de calificar. De donde resulta que, casi como ocurre con las garantías penales, su importación al ámbito administrativo debe al menos efectuarse “con matices”.

En todo caso, ¿de qué modo recurrir a la noción de debido proceso era relevante en este caso? No se recurre a ninguna de las figuras que el derecho procesal interno chileno prevé. Es cierto, afuera la noción de “plazo razonable” tiene una relevancia creciente en el control de la actividad jurisdiccional (tal vez por desconocimiento de ordenamientos susceptibles de invocarse en Chile, pienso sobre todo en la jurisprudencia del art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos). Pero hasta aquí las dilaciones de la justicia civil o penal chilenas no han dado origen a sanciones de ineficacia de los procesos. Ni tengo que recordar la notable excepción a la fatalidad de los plazos legales en el proceso civil: son fatales todos, “salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal”. ¿Entonces?

No niego que sea impresentable una situación como la del asunto comentado: un retardo de tal naturaleza es difícil de justificar. Solamente me pregunto sobre qué bases podría compartirse la conclusión sentada en el fallo.

En derecho administrativo las cosas no eran muy distintas a lo que podía concluirse del derecho procesal. Una tradicional jurisprudencia de Contraloría afirma que los plazos para la Administración no son fatales y que sólo tienen por finalidad la implantación de un buen orden administrativo para dar cumplimiento a las funciones o potestades de los órganos de la Administración del Estado, quienes pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por las leyes y reglamentos (v. últimamente, Dictamen 957 de 2010). La Ley de Procedimientos de 2003 no alteró ese estado de cosas: es cierto que los plazos “obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración…, así como los interesados en los mismos” (art. 23), pero de ahí a tener un efecto preclusivo hay una distancia enorme. Tampoco tengo que recordar que por regla general el terreno del silencio administrativo, en el derecho positivo chileno, es sobre todo el de los procedimientos iniciados a requerimiento de interesado, lo que excluye a los procedimientos sancionatorios.

El fallo enumera muchas reglas legales para apoyar su decisión, pero me cuesta pensar que vengan a cuento. Las nociones de eficiencia y eficacia, por ejemplo, tienen la peculiaridad de caracterizar un control de resultados, no de procedimientos, y aquí lo que está en juego es justamente el procedimiento. La noción de celeridad, por otra parte, tiene reconocimiento positivo en varias disposiciones legales, y es con seguridad más directamente aplicable, pero huelga insistir que el legislador nunca ha asignado consecuencia jurídica alguna a su vulneración.

En el raro clima de sospecha que se ha instalado en este país desde hace un tiempo, la probidad ha adquirido una importancia cierta, y casi no sorprende que el fallo también recurra a ella, como si el atraso en la resolución de un asunto fuese también un acto corrupto. ¿Es así? El fallo se refiere al artículo 53 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, y sin duda estaremos de acuerdo en que “la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales” por parte de la administración es una de las exigencias del interés general. Pero esta regla no se refiere a la probidad, salvo indirectamente (leyendo el art. 52), sino al interés general. Entonces, no hay atentado a la probidad en el atraso, salvo que se justifique por la preeminencia del interés particular por sobre el general. En otros términos, por el solo hecho del atraso, indudablemente el interés general sufre, pero no por corrupción ni nada que se le parezca. La confusión es lamentable, aunque tal vez permita descubrir una regla útil para enfrentar el asunto.

La sentencia define el decaimiento “como la extinción de un acto administrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo”. ¿Se refiere de verdad al acto o está hablando del procedimiento? Hubiera sido esclarecedor conocer la fuente de esta definición dogmática.

Me parece razonable sostener que el acaecimiento de ciertas circunstancias torne inútil ciertos procedimientos. Si, p. ej., en un procedimiento expropiatorio se abandona la operación en vista de la cual se requiere adquirir la propiedad, probablemente resulta inútil proseguir con ella. El razonamiento puede extenderse a la caducidad de ciertos actos por cambio de circunstancias. Para no cambiar demasiado de ejemplo, es este, al parecer, una hipótesis similar a la cubierta por la acción de retrocesión. O la que ocurre cuando el cierre de una calle al tránsito vehicular, dispuesto para permitir el paso de una manifestación, pierde su utilidad desde que la manifestación se disuelve, se anula o decide pasar por otro sitio. Es posible que este tipo de razonamiento tenga alcance general en el plano administrativo, porque los actos administrativos singulares siempre tienen un motivo configurado por circunstancias de hecho, que pueden evolucionar en el tiempo.

Si se toma en cuenta que la Ley de Procedimientos no se adentró en este aspecto (regulando sólo la invalidación y la revocación como modos de extinción de un acto administrativo por decisión unilateral, sin referirse a la caducidad), hay aquí probablemente un punto de gran interés en la sentencia, pero no es realmente novedoso (ya se había dicho con anterioridad que la variación de circunstancias puede justificar la pérdida de eficacia de un acto administrativo, distinguiendo tal hipótesis de la pura ilegalidad: Corte Suprema, 25 de noviembre de 2003, Urzúa Basaure y otros con Municipalidad de Santiago, Lexis Nexis Nº 29017).

Pero el fallo no dice cuáles son las circunstancias que han cambiado. En realidad dice textualmente: “El elemento de hecho sobreviniente en el caso de autos, es el tiempo excesivo transcurrido”. No está refiriendo ninguna circunstancia de hecho que torne inútil el procedimiento sancionatorio, sino sólo juzgando el carácter excesivo del atraso. ¿Pasó algo que haga perder sentido al procedimiento sancionatorio? Pasó tiempo. Mucho. No pasó nada.

El fallo remata explicando por qué habría perdido sentido el procedimiento. Como es sancionatorio, atiende a “una finalidad preventivo-represora”, pues con el castigo “se persigue el desaliento de futuras conductas ilícitas similares, se busca reprimir la conducta contraria a derecho y restablecer el orden jurídico previamente quebrantado”. Hasta donde entiendo (el derecho administrativo sancionatorio no es una especialidad que practique con frecuencia), todavía no ha muerto la discusión dogmática acerca de las funciones de la pena, ni a fortiori acerca de aquellas que cumple la sanción administrativa; darla por zanjada tan fácilmente me desconcierta. Probablemente pueda admitirse que las sanciones administrativas busquen, en general, objetivos de desincentivo de actos ilícitos y represión. Pero para restablecer el orden quebrantado un castigo es siempre tardío, de modo que el atraso no frustra ese objetivo (de darlo por bueno). ¿La tardanza de un castigo hace perder sentido a la represión? La tramitación de un procedimiento busca justamente evitar reacciones que, adoptadas en la inmediatez de los hechos, carecerían probablemente de racionalidad. Per se, el tiempo no es malo aquí. La pregunta es cuánto atraso es tolerable: vuelta al punto de partida. En cuanto a las “señales”, tendería a pensar que nunca es tarde para recordar al público que violar la ley es en principio malo, salvo que el marco normativo cambie; al contrario, desde el punto de vista de los incentivos, no me parece una señal especialmente tranquilizadora sostener que violar la ley puede legítimamente quedar impune.

Creo que hay una preocupación importante en la sentencia, al tratar de definir plazos máximos en la instrucción de un procedimiento sancionatorio. Tal vez haya que construir reglas más precisas sobre esta materia, pero ante la dificultad de hallar un fundamento sólido al efecto, es inequívoco que la tarea incumbe preferentemente al legislador, y de hecho algo de eso existe en el proyecto de ley (por desgracia archivado) que se refiere a los procedimientos sancionatorios; aunque es auspicioso que la Corte Suprema se haya atrevido a incursionar en este terreno, recuérdese que actuó aquí como juez del fondo, de modo que la técnica es difícil de implantar al control a veces insípido que efectúa como Corte de Casación. El argumento de la variación de las circunstancias es rico en inquietudes para el derecho administrativo, aunque es todavía una caja de Pandora cuyas consecuencias no podemos medir (como muchos, tengo en la cabeza el problema de la “estabilidad” de la Resolución de calificación ambiental). Mi principal duda concierne al caso: ¿las circunstancias justificaban realmente una sentencia tan audaz?

El nuevo artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas

2010-01-22T15:35:00.002-03:00

La ley 20.410, de 20 de enero de 2010, fija entre otras cosas el nuevo texto del artículo 19 de la ley de Concesiones de Obras Públicas. La modificación es crucial, porque la regla toca de muy cerca al régimen económico del contrato.

Como se sabe, en estos contratos el concesionario asegura el funcionamiento de una obra pública (inmueble estatal destinado a fines de bien público) a cambio no de un precio que remunere el trabajo efectivo, sino en función de los resultados económicos de la explotación de la obra y su utilización por el público. La tarifa es determinada por las partes al tiempo del contrato, tomando en consideración las características de la obra y el alcance de las obligaciones del concesionario (naturalmente, en obras nuevas, la tarifa será mucho más elevada que respecto de obras ya construidas, que sólo se trata de conservar en el tiempo). La invariabilidad de esa tarifa, manifestación del principio del riesgo y ventura, sólo conocía excepciones limitadas, en particular las provenientes del aumento de las obras.

Además, solía verse en esta regla hasta ahora uno de los casos de reconocimiento de la “teoría de la imprevisión” en el derecho chileno. La norma disponía (inc. 3): “Las bases de licitación establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de esos factores a la vez. En los casos en que las bases no contemplaren estas materias, las controversias que se susciten entre las partes se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 36º de esta ley”.

Es sobre todo en este contexto que debe leerse la nueva ley. Su texto es el siguiente:

Artículo 19.- El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato.
La inversión del concesionario para cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación y en el contrato de concesión, no será susceptible de compensación económica adicional a la considerada en dichos instrumentos, salvo para los casos excepcionales en que así se hubiere previsto en las bases de licitación.
El Ministerio de Obras Públicas podrá modificar las características de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de interés público debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá compensar económicamente al concesionario cuando corresponda, por los costos adicionales en que éste incurriere por tal concepto.
Las bases de licitación establecerán el monto máximo de la inversión que el concesionario podrá estar obligado a realizar en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo máximo dentro del cual el Ministerio podrá ordenar la modificación de las obras en concesión. En todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder el quince por ciento del presupuesto oficial de la obra, ni podrá ser requerida en una fecha posterior al cumplimiento de las tres cuartas partes del plazo total de la concesión, salvo los casos de expreso acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria.
Si el valor de estas inversiones adicionales, durante la etapa de explotación, excediera el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra o correspondiere a una suma superior a cien mil unidades de fomento, su ejecución deberá ser licitada por el concesionario, bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas, en la forma que establezca el reglamento, en cuyo caso el valor de las inversiones que se compensarán al concesionario será el que resulte de la licitación, a lo que se sumará un monto adicional a título de costos de administración del contrato, que será determinado en las bases de licitación. El Ministerio tendrá un plazo de 60 días para aprobar o manifestar sus observaciones a las bases respectivas, contados desde la recepción de éstas. Transcurrido ese plazo sin que el Ministerio se haya pronunciado, se entenderán aceptadas. Con todo, por razones fundadas, contenidas en las bases de licitación, previo informe del Consejo de Concesiones, podrá establecerse una excepción a la obligatoriedad de la licitación de las obras adicionales en las condiciones anteriormente descritas.
Las compensaciones económicas referidas en los incisos precedentes, deberán expresarse en los siguientes factores: subsidios entregados por el Estado, pagos voluntarios efectuados directamente al concesionario por terceros a quienes les interese el desarrollo de la obra, modificación del valor presente de los ingresos totales de la concesión, alteración del plazo de la concesión, modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico de la concesión pactado. Se podrán utilizar uno o varios de esos factores a la vez.
En el caso de los incisos tercero, cuarto y quinto de este artículo, el cálculo de las compensaciones y el ajuste de los parámetros mencionados en el inciso anterior, deberá siempre efectuarse de manera tal de obtener que el valor presente neto del proyecto adicional sea igual a cero, todo ello considerando la tasa de descuento aplicable y el efecto económico que el proyecto adicional pueda tener en el proyecto original, incluido el mayor riesgo que pueda agregar al mismo. La tasa de descuento aplicable será calculada sobre la base de la tasa de interés promedio vigente para instrumentos de deuda consistentes con el plazo de la inversión, ajustada por el riesgo relevante del proyecto adicional y por el que corresponda a los mecanismos de indemnización que se apliquen. Si existiera discrepancia sobre la tasa de descuento aplicable, las partes podrán recurrir a los órganos establecidos en los artículos 36 y 36 bis. Para estos efectos, se entiende por proyecto adicional el derivado directamente de la modificación de las características de las obras y servicios contratados.
Todas las modificaciones al contrato original para incluir obras adicionales, que separada o conjuntamente superen el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra, y siempre que tal porcentaje corresponda a una suma superior a cincuenta mil unidades de fomento, deberán contar con un informe de la respectiva Dirección del Ministerio de Obras Públicas sobre el impacto de la modificación en los niveles de servicio originalmente comprometidos, en la valoración de las inversiones a realizar, y en el respeto de la proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones económicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesión.
Las modificaciones que se incorporen a la concesión en virtud de lo dispuesto en este artículo se harán por decreto supremo fundado del Ministerio de Obras Públicas, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda.

El principio general que encierra la regla se enuncia en el inciso segundo. En efecto, la idea central del artículo consiste en que la percepción de la tarifa, por el tiempo que dure la concesión, es la única retribución a que el concesionario tiene derecho. En un contrato de construcción, esta regla equivaldría a sostener con alcance general las características de la suma alzada: así como lo expresa el Código Civil, el constructor “no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo” (art. 2003, N° 1). En otras palabras, el concesionario asume, a partir del momento de concluirse el contrato, la totalidad de los riesgos que envuelve la construcción o conservación de la obra pública. Así está implícita la regla general: cuando dice que la inversión en que incurra el concesionario para cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en el contrato “no será susceptible de compensación económica adicional” a la contemplada en los instrumentos contractuales, la regla está afirmando que la tarifa no se revisa (en sede jurisdiccional, se subentiende), sino que se mantiene invariable. Nada de que sorprenderse, a fin de cuentas, atendida la regla general que impera en el ámbito contractual, público o privado: Pacta sunt servanda (C. Civil, art. 1545).

Es interesante en todo caso que se explicite que el riesgo asumido por el concesionario se define ahora, además de los “estándares técnicos” descritos en las bases, en función de las expectativas que se derivan de la clase y naturaleza de la obra (“niveles de servicio”). Esa fórmula flexible, que recorre varias reglas de la nueva ley, seguramente dará pábulo a discusiones ante las instancias de resolución de disputas. En el fondo, una fórmula así, en armonía con el criterio de la buena fe, pone de cargo del concesionario la necesidad de prever aspectos no explicitados en las bases, pero que sean indispensables para dar cumplimiento a los “niveles de servicio” ofrecidos. En un estadio tan preliminar como el presente, es difícil imaginar casos de aplicación de esta regla; pero puede asumirse que la determinación de los niveles de servicio puede ser relevante en ámbitos contiguos al propiamente contractual, como por ejemplo a propósito de los daños que se deriven por incumplimiento de ciertos estándares no expresados (cerramiento de ciertas instalaciones, más allá de lo previsto en las bases o en el Manual de Carreteras, p. ej.).

Los estándares técnicos y niveles de servicio también vinculan, huelga decirlo, a la autoridad. No obstante, se reconoce al MOP la potestad para incrementarlos (conocida también como ius variandi), debiendo compensar económicamente al concesionario los costos adicionales en que haya de incurrir. Se fijan límites al ejercicio de esta potestad: los mayores costos no pueden exceder del 15% del presupuesto oficial de la obra, ni la decisión puede intervenir pasadas tres cuartas partes del tiempo total de duración de la concesión. Es demasiado temprano para juzgar si estos límites se adaptarán satisfactoriamente a la realidad de cada contrato; por eso, aquí también hay exigencias implícitas dirigidas al MOP: si es previsible que la obra proyectada sea insuficiente a corto andar, o en el evento en que pudiera ser necesario aumentarla (caso de una demanda no completamente asegurada al momento de decidirse la construcción de la obra), es aconsejable explicitar en las bases las condiciones bajo las cuales se implementará ese aumento de la obra.

La compensación correspondiente al mejoramiento de la obra puede tomar distintas formas que modifiquen el régimen económico: tarifa, plazo, subsidio, pagos, etc. Hay aquí mayor precisión que en los textos antiguos, pero nada demasiado novedoso. Tal vez se halle en el pago directo de los mayores costos (al concesionario o a terceros, acreedores o contratistas, p. ej.) una manera adecuada de sortear los riesgos, a veces políticos, de un aumento de las tarifas. En todo caso, la nueva ley adopta los resguardos necesarios desde la perspectiva contable para que esta compensación no sea para el concesionario ocasión de ganancia ni pérdida, manteniéndose la rentabilidad originalmente convenida.

Para terminar con este aspecto, debe tenerse en cuenta el régimen de licitaciones que se prevé para llevar adelante las obras. Como en otros ámbitos (servicios sanitarios, suministro eléctrico), se impone a los privados la obligación de licitar públicamente ciertas adquisiciones, con el objeto de mantener la transparencia y evitar un incremento subrepticio de costos por decisión unilateral del prestador del servicio. Esta técnica de las licitaciones es una buena idea, pero ¿cómo controlar que en las licitaciones se respeten efectivamente los principios de libre concurrencia e igualdad entre los oferentes? Aunque no imposible, es difícil prever cómo se exportarán a esta clase de negocios las herramientas probadas en el derecho público para controlar la legalidad de los contratos administrativos.

En resumen, el sistema instituido por el art. 19 es simple: la retribución económica del concesionario no se modifica, menos judicialmente, a menos que las partes mismas hayan previsto hipótesis especiales de revisión (cláusulas hardship), y sin perjuicio de los ajustes necesarios en caso de mejoramientos de la obra por causa del ius variandi. En otros términos, la técnica legal supone dejar atrás la idea de una revisión del contrato “por causas sobrevinientes que así lo justifiquen”, hipótesis que pudo entenderse como consagración de la teoría de la imprevisión en el derecho chileno. No puede saberse si este estado de cosas permanecerá indefinidamente en el tiempo; es cierto que el rechazo a esa teoría concuerda con los principios tradicionales del derecho contractual chileno, pero no debe ignorarse los interesantes progresos experimentados por el derecho comparado sobre la materia en las últimas décadas, tendientes a reconocer, con muchísimas precauciones, un lugar (marginal, pero no inexistente) a la teoría en el conjunto de las instituciones jurídicas. Por de pronto, la nueva ley intenta corregir algunas malas prácticas detectadas en experiencias anteriores, reafirmando la necesidad de un grado de conciencia superior del concesionario en las condiciones económicas que propone al momento de formular su oferta. Sin duda algunos alegarán (como ya han hecho representantes de la industria) que la reforma no fija incentivos adecuados para invertir en estos contratos; habrá que ver si el desarrollo futuro de los hechos respalda esta crítica, pero debe tenerse en cuenta que si algo intenta esta ley es corregir la falta de estímulos que, bajo el imperio del texto anterior, tenían los concesionarios para formular desde el inicio una oferta que diese adecuada cuenta de los riesgos de la operación.

Ahora bien, no obstante cerrarse las puertas a toda idea de imprevisión, la regla contempla en su inciso primero una hipótesis del llamado “hecho del príncipe”, que hasta ahora no tenía reconocimiento explícito en esta clase de contratos, no obstante ser también uno de los casos en que suele verse alterado el equilibrio económico del contrato (o ecuación financiera).

La doctrina entiende que en los contratos administrativos el riesgo inherente a las obligaciones que asume la contraparte del Estado no puede absorber ciertas contingencias que provienen del mismo Estado. Desde luego, aquellas que han sido causadas por culpa en la ejecución del contrato dan pie a hipótesis ordinarias de responsabilidad contractual. La expresión “hecho del príncipe” designa en cambio una forma de reparación de las cargas contractuales provocadas legítimamente por el Estado. Porque por el hecho de contratar la administración no se despoja de sus potestades públicas, puede seguir ejerciéndolas en pro del interés general; no obstante, si su ejercicio interfiere en la ejecución del contrato modificando en el hecho sus condiciones de cumplimiento, puede ser necesaria una reparación de los mayores costos. “Hay hecho del príncipe cuando una administración pública, ligada con un particular por un contrato que comporta ejecución de servicios públicos, de aprovisionamiento o ejecución de obra pública, aporta un cambio al contrato por medio de uno de esos actos en que se revela el imperio, independientemente, en particular un acto reglamentario; es pues el hecho del poder público que, tras haber condescendido a tratar, a negociar, a obligarse, de pronto se revela ‘Príncipe’, esto es, ‘absoluto’ en el sentido originario de la palabra, liberado de todo vínculo, y aquello en circunstancias tales que esta manifestación del poder absoluto es susceptible de modificar los elementos de la situación contractual que había dejado establecerse con anterioridad” (M. Hauriou, nota sobre CE, 8 de marzo de 1901, Prevet, cit. por P. Terneyre, La responsabilité contractuelle des personnes publiques en droit administratif , París, Economica, 1989).

En la línea de las ideas que vieron la luz en el Chile de los años 1980, el hecho del príncipe se justificaría mal como teoría jurídica; en la medida que del contrato surgen derechos (personales) que son para sus titulares objeto de una especie de propiedad, la autoridad en realidad no podría pasarlos a llevar mediante actos lícitos, pues por el solo hecho de violar la propiedad no serían lícitos (a menos de cumplir íntegramente las exigencias constitucionales de la expropiación). El reconocimiento legal de la teoría del hecho del príncipe desmiente esas posiciones doctrinales, que aún parecen subsistir entre algunos: el Estado puede interferir en un contrato, dificultar su cumplimiento, alterar los derechos derivados de él; a cambio, y en las condiciones que determina la ley, debe compensar convenientemente al concesionario. Basta para convencerse con mirar la hipótesis que, en la discusión legislativa, se entendió como manifestación típica del hecho del príncipe: ¿puede discutirse seriamente que por el hecho de dar un camino en concesión la autoridad pierda la potestad de decidir si abrirá otro, aun a riesgo de éste que quite demanda al primero?

Se asume pues, que el hecho del príncipe da lugar a una especie de responsabilidad por acto lícito (*). En el ámbito extracontractual esta forma de responsabilidad, de tan infrecuente aplicación práctica en el derecho chileno, es objeto de literatura abundante que trata de precisar sus contornos. Aunque sería inapropiado extenderse aquí sobre esas materias, que son por lo demás objeto de perspectivas muy diversas en el derecho comparado, debe tenerse presente que la fórmula recogida por la ley es tributaria de las reflexiones comparadas sobre la materia. Desde luego, el hecho del príncipe debe necesariamente fundarse en actos posteriores e imprevistos al tiempo de contratar, pues aceptar lo contrario supondría lisa y llanamente que el concesionario eluda los riesgos inherentes a las obligaciones que contrae, atendida la naturaleza del contrato. Sobre todo, la nueva regulación no debe constituir “una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate”. En otros términos, el daño experimentado por el contratante debe mirarse como una carga anormal, una especie de sacrificio que lo grave en forma específica, dificultándole la ejecución del contrato en los términos convenidos. Una norma de alcance general, independiente de las áreas de la economía a las que toque, no puede en principio dar pie a ninguna especie de responsabilidad, a menos de demostrarse su ilegalidad (o inconstitucionalidad, en su caso), pues la generalidad misma de la regla es un atributo que define condiciones igualitarias, que no pueden romperse sin aventajar (o perjudicar) indebidamente a ninguno, lo cual sería contrario a la lógica distributiva de la responsabilidad pública.

(*) No siempre es una inequívoca responsabilidad, pues la compensación de los mayores costos a título de hecho del príncipe cubre aun actos de autoridades ajenas a la propiamente contratante: municipalidades, gobiernos regionales, órganos descentralizados, etc. A su respecto no concurre la imputabilidad en sentido estricto: no siempre puede asumirse que el acto del Estado sea imputable a la administración contratante.

Régimen de responsabilidad por accidentes ocurridos al interior de estaciones del Metro.

2010-01-18T10:57:00.005-03:00

Comento un caso ya no demasiado novedoso (terminado por sentencia de la Corte Suprema en octubre de 2008), que presenta interés por contribuir a definir el régimen de responsabilidad del Metro.

En el caso en análisis, un panel (“de separación”) había caído sobre una pasajera, quien ya había pasado el torniquete, que supone pago del pasaje. No hay demasiada precisión acerca de la naturaleza del panel, ni de sus condiciones de adosamiento, ni de su función al interior de la estación. En cualquier caso, el objeto tenía un peso de 8 kilos aproximadamente, y su caída provocó lesiones a la víctima.

La solución aceptada por los jueces consiste en hacer responsable al Metro, conforme a una responsabilidad contractual sujeta al derecho privado, derivada del incumplimiento de la obligación de transporte. Es una solución razonable, pero cabe discutir algunos de sus aspectos.

En el caso se persiguió la responsabilidad de Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A. (que, es sabido, es una sociedad del Estado). El accidente ocurre sin embargo en instalaciones que no pertenecen a Metro. Las líneas y estaciones del Metro ocupan bienes nacionales de uso público (el subsuelo de calles, plazas, y otros bienes cuya administración recae en entes públicos). Esas mismas estaciones son, en general, obras públicas. De hecho, no se olvide que la forma jurídica inicial de Metro no fue la de una empresa pública sino la de una repartición ad hoc del Ministerio de Obras Públicas.

Por lo anterior, hubiera sido interesante explorar algún medio para implicar al Estado en la contienda. Aunque no fuese para poner el patrimonio del Fisco al alcance de la víctima, un análisis más detenido de este tipo de hipótesis podría conducir a desarrollar un régimen general de responsabilidad por daños provenientes de obras públicas... como en cierto modo lo es el régimen de responsabilidad por mal estado de las vías públicas o por falta o inadecuada señalización (véase este post).

En este caso no se discute, en cambio, que la responsabilidad es contractual. Se subentiende que la relación que vincula al usuario con el Metro es contractual, y que es en ella en que debe buscarse la solución legal al problema de los daños. En verdad, Metro es una empresa pública, lo cual supone que las misiones de servicio público que desarrolla son de índole comercial o industrial; en otros términos, que cumple sus funciones mediante actos de comercio, como lo son los contratos de transporte de pasajeros.

El contrato de pasaje existe en este caso. Y se rige por el derecho privado (según exige, por principio, la Constitución, art. 19 N°21).
La ventaja del régimen contractual de responsabilidad reside sobre todo en la carga probatoria que pesa sobre la víctima. Uno de los requisitos básicos de la responsabilidad contractual es la culpa implícita en el incumplimiento del contrato. Pues bien, la culpa se presume en el derecho civil contractual (“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo...”, Cód. Civil, art. 1547). Esta presunción opera prácticamente sin contrapeso en las obligaciones de resultado. Así, la víctima debe contentarse con demostrar que el resultado prometido no ha sido alcanzado para que la responsabilidad se vea configurada (y sin perjuicio de la prueba de la diligencia o del caso fortuito).

Aquí los jueces del fondo intentan reconducir la responsabilidad al incumplimiento de la obligación de transporte. Probablemente, el afán de afirmar en forma inequívoca la existencia de un incumplimiento contractual llevó a los jueces a subrayar la cuestión del transporte. Seguramente también, por desconocimiento de la estructura propia del contrato de transporte, que suele llevar consigo obligaciones accesorias de seguridad, que también son de resultado. No da lo mismo identificar cualquier obligación incumplida; un problema de causalidad podía haberse discutido con mayor fuerza en este caso: la afectación a la integridad física de la víctima no es un daño que se derive, natural ni razonablemente, de la sola frustración de un viaje. Al contrario, es porque no se tomaron todas las precauciones adecuadas en el mantenimiento de la infraestructura de la estación que el daño se produjo. No era difícil concluir en favor de la existencia de esta obligación accesoria; aparte del criterio de la buena fe, que permite descubrir deberes implícitos en la ejecución de un contrato, la doctrina abunda en referencias a las obligaciones de seguridad del transportista.

El fallo de la Corte de Santiago sortea con elegancia el problema de la reparación del daño moral, que es una de las desventajas principales de la responsabilidad contractual. Suele afirmarse que los perjuicios morales o extrapatrimoniales no están cubiertos por la responsabilidad contractual, por no mencionarlos el art. 1556. Con todo, tratándose de un contrato que tiene por objeto el transporte de personas, que supone cautelar su seguridad en el tránsito, las expectativas razonables que derivan de él se extienden también a la integridad física de los pasajeros. Por ello, la rigidez de la solución acogida en primera instancia (“la responsabilidad contractual no contempla la indemnización por el daño moral”) parecía inapropiada para un caso como este. El estándar de previsibilidad de los daños suponía la reparación del daño moral.

Sería interesante explorar con más insistencia la cuestión de las expectativas razonables derivadas de estos contratos. En cuanto a la garantía de seguridad de las personas, el análisis probablemente conduciría a soluciones bastante similares que las inherentes al régimen de responsabilidad por mal estado de las vías públicas o por falta o inadecuada señalización.

Un dictamen descontrolado (de la Contraloría)

2010-01-07T02:16:00.000-03:00

La CGR ha emitido un “dictamen” por el cual atiende una presentación por intervencionismo electoral en contra de algunos ministros. Más abajo esta su texto.
Diversas son las razones que permiten calificar a este dictamen como poco feliz:

En primer lugar la técnica usada para resolver este asunto es de las más conocidas a la hora en que un órgano o tribunal se pronuncia sobre su propia competencia. Lo que hacen normalmente estos entes es afirmar su competencia pero rechazar al mismo tiempo la petición en la que se les solicita el ejercicio de aquella competencia. Así se deja establecido “quien es el que manda” pero no se provocan perjuicios en la ocasión y se garantiza cierto nivel de inmovilismo y tranquilidad con ella pues esta no genera perjudicados inmediatos. Muchos Tribunales Constitucionales han ocupado este tipo de sentencias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido un verdadero experto en este tipo de decisiones. En efecto, sus competencias (y con ello su poder) se ha gestado a punta de fallos denegatorios de su propia intervención.

En segundo lugar, la utilización de un principio como el de probidad para resolver este asunto es a todas luces excesiva. Ya sabemos que nada mejor que cuando no hay ninguna norma legal que sustente una respuesta en el sentido que queremos, que echar mano a un principio por ahí rondando y hacerle decir lo que sus gestores ni siquiera imaginaron que se podía decir.
En un comienzo y en un intento por presagiar el resultado de este dictamen se pensaba que el gran problema que debía solucionarse era la categoría de funcionario público o no de los Ministros de Estado. A final, la CGR indica que esto no importa porque la probidad es la que le impide a estos (sean o no funcionarios) el realizar una serie de actos que ella estima como contrarios a la probidad. Así las cosas, “realizar actividades de carácter político” es una acción poco proba para la Contraloría. Como puede verse, bajo el manto de un principio se omiten las razones de la decisión. En verdad, la gran pregunta que se debe resolver es por qué son condenables (o poco probas) la realización de actividades políticas. Mientras no se justifique esto, la apelación a un principio vago como justificación única de la competencia que alega tener la CGR hace que su decisión sea deficientemente razonada y poco convincente.

Por otra parte si se miran los actos que se juzgan como contrarios a la probidad puede verse que se ha hecho una generalización excesiva de estos supuestos. Puede entenderse que se prohíba “asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos”, pues en todos estos casos hasta es posible la configuración de tipos penales específicos, salvo en el último que es necesario matizar. Pero meter en el mismo saco el “realizar actividades de carácter político” “hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines” es un exceso evidente pues en todas ellas no hay sino manifestaciones de política ordinaria las cuales, por lo demás, no pueden ser condenadas respecto de ningún ciudadano.

Sólo es posible entender este dictamen dentro de una tendencia más o menos general de minusvalorar y reprochar la actividad política la cual es percibida como un ejercicio nefasto o deplorable. Hacer política, parece sostenerse, es similar a cometer fraudes. De ahí que en este caso hacer política se asocie a la garantía de probidad la cual desde sus inicios ha estado vinculada a la lucha contra la corrupción. Esta percepción de la actividad política por la sociedad civil tiene diversas explicaciones históricas. Pero cuando ella penetra en los órganos que están insertos en la estructura política la cosa se ve mucho más fea.
Si nos creemos en serio la manera en como nos hemos organizado socialmente, hacer “propaganda política” no es otra cosa que proponer un programa acerca de cómo debe realizarse la justicia en nuestro medio, que intereses deben privilegiarse o que forma puede crearse para vivir mejor. Nada de esto debiese estar ausente de ningún debate, ni de ninguna declaración.

Por otra parte, además de asociar política a corrupción, una opinión como la formulada minusvalora al votante al que se le cree inepto y respecto del cual se cree que basta que un ministro diga que su candidato es tal o cual para que éste lo acepte. Sobre esto ya hay mucho escrito e incluso visto que en muchas ocasiones estar en el gobierno no es precisamente un plus para aquél que busca votos. En estos momentos, que por lo demás bien sabemos se repiten cada ciertos años, es la opción por el “cambio” la que goza de mejor posición.

Finalmente, una opinión como la manifestada en el referido dictamen atenta contra la democracia. Si a aquellos que previamente triunfaron en las urnas se les extrae sus principales personeros del debate político cotidiano, lo cuales a la sazón ocupan cargos en la Administración, se genera una fuerte alteración en la igualdad de discursos que debe presidir la adopción de una decisión con perspectivas de ser calificada como democrática. Si los mejores políticos (se supone que a los ministerios llegan los mejores) ya no pueden hacer política, no estamos contribuyendo en construir un mejor dialogo y debate político.

Así las cosas, no puede – y en eso estaremos todos de acuerdo – en caso alguno permitirse el desviar fondos públicos para campañas políticas o el coaccionar a funcionarios para que voten por tal o cual candidato. Pero pretender que aquellos cuyo programa político ha triunfado en las urnas deban abstraerse de seguir insistiendo en las bondades de sus opciones y programas políticos es desvirtuar y destruir nuestra ya feble política. Fingir que la Presidenta o los Ministros no pueden adscribir y promocionar un especial diseño de lo que un grupo humano considera como un programa justo es totalmente desproporcionado.
Pero ¿no será desigual que mientras unos hacen campaña desde el podio de los servicios públicos otros en cambio lo hagan desde la oposición? Desde luego no en nuestro país donde bien sabemos en que manos están los medios de publicidad masiva. Pero incluso tampoco de manera ideal. La manera que tiene la oposición de igualar el poder de comunicación de aquellos que previamente ganaron es precisamente ser “la oposición”.

Dictamen Contraloría General de la República sobre conductas de Ministros

2010-01-07T02:14:00.001-03:00

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Rodrigo Hinzpeter, Andrés Allamand, Andrés Chadwick y Jorge Schaulsohn, denunciando una supuesta intervención electoral en que habrían incurrido los Ministros de Relaciones Exteriores, de Obras Públicas, Secretario General de la Presidencia, de Educación, de Agricultura y Secretaria General de Gobierno, lo que a juicio de los denunciantes, contraviene el principio de probidad administrativa y el instructivo impartido por este Órgano de Control con motivo de las elecciones de Presidente de la República, Senadores y Diputados.

Requeridos para que informasen sobre el particular, don José Antonio Viera-Gallo Quesney, Ministro Secretario General de la Presidencia y Ministro (S) de Relaciones Exteriores, doña Carolina Tohá Morales, entonces Ministra Secretaria General de Gobierno, doña Mónica Jiménez de la Jara, Ministra de Educación, don Sergio Bitar Chacra, Ministro de Obras Públicas, y doña Marigen Hornkohl Venegas, Ministra de Agricultura, han atendido la solicitud en una presentación conjunta.

En dicho instrumento, y en lo medular, señalan que los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, por lo que su función “es por esencia política” y en su ejercicio necesariamente están llamados a realizar acciones y a emitir opiniones de significación política, por lo que el cumplimiento de estas funciones “de modo alguno puede ser calificado como falta de probidad”. Añaden que “Los Ministros de Estado no son funcionarios públicos, razón por la cual no se encuentran afectos al régimen de responsabilidad administrativa. Por lo tanto, las eventuales responsabilidades de los ministros de Estado constituyen una materia que excede el ámbito de competencia del organismo contralor. Así lo ha ratificado en forma constante la jurisprudencia de la Contraloría de la República”.

Sobre la materia y como cuestión previa, corresponde consignar que los Ministros de Estado, tras su nombramiento por decreto supremo, entran a ocupar un cargo contemplado en las leyes que fijan las plantas de las respectivas Secretarías de Estado, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 8.160 y 8.163, ambos de 1990, y por consiguiente pasan a ejercer una función pública en calidad de “autoridades de gobierno”, tal como lo reconoce, por ejemplo, la ley N° 18.827 en sus artículos 8°, 16, 28, 34, 45, 47, 55, 60, 63, 66, 67 y 69.

Ahora bien, en la especie, no resulta necesario analizar si los Ministros de Estado son o no funcionarios públicos afectos al régimen de responsabilidad que prevé el Estatuto Administrativo -aprobado por la ley N° 18.834-, consideración que constituye el fundamento principal de la respuesta de los ministros informantes y de la jurisprudencia que invocan en ella, puesto que lo verdaderamente relevante en esta ocasión es elucidar si los Ministros de Estado se encuentran obligados a respetar el principio de probidad administrativa.

En este sentido, cuando la Constitución Política previene, en su artículo 8°, inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, es indudable que este deber alcanza a los Ministros de Estado.

En efecto, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron dicha norma en la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, específicamente en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, incluyéndose, explícitamente, a los Ministros de Estado, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo.

Debe agregarse que en lo tocante a los sujetos destinatarios de dicha obligación, la ley N° 18.575, en su artículo 52, inciso primero, se pronuncia en términos igualmente amplios, al prescribir que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa”.

Como se observa, dentro de la Administración del Estado, de la que forman parte los Ministerios, las disposiciones transcritas no reconocen personas ni individuos al margen de este capital principio, máxime cuando la voz “autoridades” empleada por la ley N° 18.575 para denotar su ámbito de aplicación subjetiva, abarca a las “autoridades de gobierno”, calidad que la citada ley N° 18.827 y demás normas sobre plantas de personal atribuyen a los Ministros de Estado, expresión que, según el léxico, comprende a “cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura”, de manera que naturalmente en ella deben entenderse incluidos dichos Secretarios de Estado.

A mayor abundamiento, así lo ha entendido esta Contraloría General, en sus dictámenes N°s. 44.672 de 1999 y 48.732 de 2001.

También cabe añadir que de la iniciativa presidencial que dio origen a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa -contenida en el Mensaje N° 392-330, de 12 de Enero de 1995, que incorporó el Título III a la ley N° 18.575, denominado, precisamente “De la Probidad Administrativa”, y donde se encuentra el citado artículo 52-, aparece el inequívoco propósito de extender el ámbito de aplicación del referido principio a todo el que ejerza una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía, en cualquiera de los organismos o entidades de la Administración del Estado.

De lo señalado se sigue que los Ministros de Estado, en el desempeño de la función pública que ejercen, siempre deben observar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad administrativa y, en particular, aquellas en cuya virtud los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, están impedidos de realizar actividades de carácter político y, por ende, a manera ejemplar, no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. Así lo expresó esta Entidad Superior de Control en su oficio instructivo N° 48.097, de 2009, dictado con ocasión de las elecciones presidenciales y parlamentarias y que se encuentra vigente y, por ello, debe ser estrictamente cumplido.

Puntualizado lo anterior y en tales condiciones, la Contraloría General de la República, frente a eventuales infracciones que los Ministros de Estado, en el ejercicio de sus funciones, cometan contra las normas sobre probidad administrativa, se encuentra en el deber de pronunciarse acerca de la ilegalidad consiguiente de sus actuaciones u omisiones, comoquiera que por mandato del artículo 98 de la Carta Fundamental, le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado.

Todo ello, sin perjuicio de las posteriores responsabilidades que puedan hacerse efectivas contra dichos Secretarios de Estado, por parte de la Cámara de Diputados y el Senado de conformidad con las disposiciones que regulan la acusación constitucional. Así se desprende del artículo 52, inciso tercero, de la citada ley N° 18.575, cuando prevé que la inobservancia al principio de probidad “acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso”.

En este orden de consideraciones, es necesario precisar ahora que la sola consagración de la acusación constitucional no impide a esta Entidad Fiscalizadora ordenar la apertura de un procedimiento sumarial, en cuanto “medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación” en los términos del artículo 134 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. De esta forma, únicamente cuando el resultado de la indagación arroje antecedentes precisos y relevantes que permitan suponer la participación concreta de un Ministro de Estado, e independientemente de las posibles sanciones aplicables en lo inmediato a otros funcionarios comprometidos, cabría remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados para que ésta proceda como estime del caso.

Así las cosas, sin perjuicio de ratificar la jurisprudencia administrativa anterior, en orden a que los Ministros de Estado se encuentran afectos al principio de probidad administrativa, esta nueva forma de proceder a la que -en lo sucesivo- se atendrá estrictamente la Contraloría General de la República para ejercer sus potestades fiscalizadoras respecto a dichas autoridades, importa dejar sin efecto todo dictamen precedente que le sea contrapuesto.

De lo expuesto y en resguardo de la certeza jurídica, este criterio sólo resulta aplicable hacia el futuro, sin afectar los casos particulares ocurridos con anterioridad, de manera que no procede, en esta oportunidad, calificar las actuaciones denunciadas por los interesados.

El principio de primacía de la persona humana

2009-12-17T01:22:00.005-03:00

Crear principios con pretensiones jurídicas es ya casi un deporte nacional. Hoy no sólo se requiere cierta concurrencia de una ratio común de diversas normas jurídicas para dar lugar a un principio, sino que puede que incluso el título de un libro de origen luego a un principio del cual se aspira pueda ser considerado por los tribunales para resolver casos concretos. Este es el caso de denominado “principio de la primacía de la persona humana” al que más de alguno ha hecho referencia este último tiempo.
Los fundamentos jurídicos de este principio son fácilmente adivinables. La dignidad de la persona humana y el cúmulo de derechos fundamentales, por un lado, versus las múltiples restricciones al actuar estatal, por otro, generarían esa especial disposición a hacer primar a la persona y no, en cambio, al Estado.
Tal vez uno de los grandes problemas que presenta la construcción de principios es que normalmente se estructuran sobre la base de expresiones retóricas que todos podríamos compartir. ¿Quién en verdad no estaría de acuerdo en que siempre debe primar la persona humana? Estos acuerdos tan generales y tan compartidos, sin embargo, normalmente esconden oscuras falacias.
Por un lado, es difícil tratar de buscar cuál es la innovación que este principio produce. En un mundo hecho de humanos y para humanos hacer primar la persona humana es algo bastante confuso. En efecto, la totalidad de problemas que nos presenta la vida constituyen conflictos “entre humanos” por lo que hacer primar las posiciones jurídicas de todas las personas no construye solución alguna, sino que, por el contrario parece legitimar incluso aquella situación problemática.
Por otro lado, y como sucede con la totalidad de los denominados principios jurídicos, el principio de primacía de la persona humana posee un contenido extremadamente indeterminado. ¿Que persona es la que debe primar? debemos preguntarnos inmediatamente. Supóngase que nos encontramos ante un problema de extensión de la potestad sancionatoria de la Administración. Un negocio de venta de completos que se pretende clausurar por razones sanitarias. Pues bien, la “persona que debe primar” ¿es el dueño del local comercial o, por el contrario, es el universo de los posibles comedores de completos? En un caso de extensión de potestades regulatorias de fijación de las tarifas telefónicas, la persona humana que debe primar ¿es o son los dueños de las acciones de la compañía o el universo de consumidores de servicios telefónicos? Si pretendemos la aplicación judicial de este principio, lamentablemente la persona humana sólo será el cocinero de los completos y los accionistas de la empresa, pues entre ellos y el Estado será, por ejemplo, el juicio de impugnación de la sanción de clausura o del acto administrativo de fijación tarifaria. El universo de comedores de completos y de usuarios de telefonía no participará en aquel juicio. Salvo que entendamos que es el propio Estado el que vela por los intereses de esas personas, o de otro modo, que esas personas deben primar tanto como los otros. Desde esa perspectiva, es la propia acción estatal la que protege aquella primacía.
En esa misma línea, si miramos la misma generación de los aparatos estatales, ellos nacen como estructuras de protección de personas. Desde Hobbes e incluso antes, la formación del Estado es pensada precisamente para entregar libertades a los individuos los cuales se encuentran en un estado de máxima desprotección cuando no existe aquella construcción orgánica común.
El principio de “primacía de la persona humana”, cuando se pretende aplicar por sobre las regulaciones legales y administrativas, pretende en verdad sustituir aquella ratio legal o administrativa por una ratio ideal, y con ello, tremendamente subjetiva. Lo que se quiere en estos casos es realizar un by-pass a la voluntad legal o administrativa haciendo que aquel que juzga (o aquel que propone aquella ratio ideal) sea el que tome las decisiones políticas o el que administre. Así las cosas, cuando dejamos que los asuntos importantes se decidan con un principio como el de “primacía de la persona humana” quedamos expuestos a la bondad del juzgador y a su decisión acerca de qué persona le parece mejor hacer primar.
Ante esta incerteza, todo hace pensar que las decisiones más modestas y cautas son las más apropiadas. Confiar en las leyes y en la actuación administrativa legal es una buena forma de saber qué persona (y qué intereses) quisimos y queremos que sigan primando.

El Tribunal Constitucional sobre sí mismo. Una sentencia mala y fea

2009-09-23T19:37:00.002-04:00

Comentamos a continuación la sentencia Rol 1288-2008 del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre el proyecto de ley que realiza una profunda modificación a la Ley Orgánica Constitucional que rige al mismo Tribunal Constitucional.
Lo primero que sorprende de esta sentencia es su extensión: 177 páginas! Lo segundo sorprendente es que la resolución se produce en la página 75. Es decir, hay casi 100 paginas solamente de disidencias y prevenciones.
Analicemos las inconstitucionalidades que el TC declara.
A) Ya desde la primera declaración de inconstitucionalidad se ve que la sentencia traerá poco de bueno. Estimar que por el hecho de que la ley establezca que deberán rechazarse los requerimientos que “no tengan fundamento plausible” eso es imponer un requisito nuevo no contemplado en la Constitución y que por ello deba ser declarada inconstitucional esta exigencia resiste poco análisis. Indica el fallo que esta exigencia iría en contra de un supuesto “espíritu de la Carta Fundamental” en orden a “permitir que las personas y órganos legitimados puedan recurrir en forma expedita ante ella, a fin de que pueda velar por el principio de supremacía constitucional cuya custodia le ha sido encomendada”.
B) La siguiente inconstitucionalidad es la referida a la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad recaída en un auto acordado. El proyecto de LOCTC dice que la publicación debe realizarse en un extracto. El TC, por el contrario, estima que la Constitución no admite esto sino que debe hacerse de manera íntegra.
C) La inconstitucionalidad siguiente es la relativa a la inaplicabilidad de tratados internacionales. La LOC entendiendo que una vez tramitados los respectivos tratados (en cuya tramitación por lo demás interviene el TC realizando el control a priori) ellos son una norma internacional que no puede ser dejada sin efecto de manera unilateral por cada Estado, estableció que no procedería la inaplicabilidad respecto de tratados. El TC estima que como los tratados son una simple ley entonces esta LOC no puede cercenar la facultad de declarar inaplicables todas las leyes. Como se ve, el TC parece resolver (pero sin fundamentar) la disputa que por años llevan los internacionalistas acerca del orden de los tratados en el sistema jurídico. La molestia de algunos cultores de este derecho puede verse aquí. El problema, como se sabe, es bastante discutible y estimo que una decisión del TC sobre este asunto era necesaria. Pero fundar esta decisión en que si bien los estados están obligados a respetar el derecho internacional ello no se altera porque el TC considere que una norma de un tratado es inaplicable toda vez que esa inaplicabilidad tiene sólo efectos particulares y no derogatorios es realmente no entender el sentido de la idea de obligatoriedad de las normas jurídicas. Es tratar de resolver un gran problema por secretaría.
D) Siguen las inconstitucionalidades ahora en lo relativo al plazo de la acción de inconstitucionalidad. El proyecto de LOC establecía un plazo de 6 meses desde la sentencia de inaplicabilidad para pedir la inconstitucionalidad. El TC estima que este requisito va en contra de la CPR pues ella no habló de plazos de esa acción.
Esto es francamente insólito. Cuantas leyes establecen plazos para proteger o desarrollar derechos constitucionales aun cuando la CPR no establezca expresamente esa posibilidad. Por otra parte si algo es parte de una regulación de procedimientos (recuérdese que la LOC deriva de una delegación constitucional para que sea la ley la que fije “la organización, el funcionamiento y los procedimientos del TC”) es precisamente establecer plazos para el ejercicio de acciones y derechos. Y finalmente son “seis meses” es decir un plazo bastante razonable que no parece ir en contra de un debido proceso o que cercena fuertemente la acción de inconstitucionalidad.
E) Continúan las inconstitucionalidades. Ahora con aquél precepto que indicaba que deberá declararse inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad de un Decreto Supremo cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo impugnado. Esta norma, que originó un interesantísimo debate jurídico en la discusión parlamentaria es ahora resuelta con fundamentos jurídicos mucho más mediocres que los desarrollados en el ámbito de esa discusión. En efecto el argumento del TC es simplista. Como la Constitución impone la supremacía constitucional ello no permite restringir las inconstitucionalidades. Por otra parte, dice el TC, cuando se conoce de una inconstitucionalidad de un DS ello no implica pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley sino que solo del DS. Como se ve, años de discusión y elaboraciones doctrinales sobre la llamada “ley pantalla” y sobre la inconveniencia de impugnar leyes de manera indirecta a través de sus actos de aplicación no pudieron ser resueltos democráticamente a través de una norma de LOC. No, según el TC, la Constitución ya tenía una respuesta para este problema.

Hasta aquí con las inconstitucionalidades. Lo que viene luego son un cúmulo de sentencias interpretativas. Que esto debe ser entendido como constitucional sólo en el entendido que se interprete de tal forma (como yo indico en este acto). Una técnica de decisión bastante discutible y de manifiesto mal gusto toda vez que la actuación como ente colegislador es aquí evidente. Las prevenciones realizadas en este punto por el TC son lo más parecidas a las indicaciones parlamentarias. Si hasta a veces parece uno olvidar que está ante una sentencia judicial y más bien parecen dos cámaras hablando entre ellas.

Todo esto, como ya indiqué es hasta la pagina 79 de 177. Lo que viene después es un verdadero desorden de votos particulares, disidencias, prevenciones. Analicémoslas:

1) El primero es el voto disidente de los ministros Colombo, Cea Egaña, Bertelsen y Fernández Baeza que abogaban porque el TC estuviese exento de ser sometidos a mecanismos de inhabilitación por las partes en el proceso pues esto significaría “dejar a la voluntad de las partes la posibilidad de bloquear el funcionamiento del tribunal al manejar su quórum, privándolo del ejercicio de sus atribuciones”.
2) Le sigue el voto disidente de los ministros Colombo, Cea y Peña que no estaban de acuerdo en la declaración de inconstitucionalidad de la imposibilidad de interponer inaplicabilidades respecto de tratados internacionales. Según estos magistrados esta imposibilidad esta en clara consonancia con los fundamentos de la responsabilidad internacional de los Estado. Por primera vez estos magistrados analizan profundamente las implicancias de la asimilación ley-tratado, las discusiones internacionales sobre el asunto y en general el complejo debate que hay tras esta materia.
3) Continúa el voto disidente de los ministros Colombo, Fernández Baeza, Venegas y Navarro los cuales sin fundamentaciones relevantes estiman como inconstitucional el hecho que los órganos (minorías parlamentarias por ejemplo) que motivan un control de constitucionalidad puedan desistirse de el. El supuesto hecho de que hay un interés público lo prohibiría.
4) Viene luego el voto disidente de los ministros Colombo, Correa los cuales, con razón, estimaban que no es inconstitucional el hecho que se exija que las peticiones al TC sean desechadas cuando “carecen de fundamento plausible”. Dicen los disidentes que “el Tribunal Constitucional y los tribunales en general, especialmente los superiores, son bienes escasos, que deben destinar sus limitados recursos a atender y resolver, con fallos de calidad, los asuntos que se les promuevan, para lo cual resulta del todo conveniente poder dejar de atender, en una etapa temprana, aquellas acciones que, a juicio del propio tribunal competente para conocer el fondo, carezcan de fundamento plausible o de seriedad suficiente. El requisito de estar razonablemente fundado o de tener fundamento plausible no añade entonces, a juicio de los disidentes, un requisito nuevo que exceda los contemplados en la Carta Fundamental, sino una exigencia de procesabilidad inherente a toda acción judicial que merezca atención, como es la de resultar primero entendible, y ser luego plausible...”.
5) Continúa el voto disidente de los ministros Cea, Bertelsen y Peña que estaban por declarar inconstitucional la norma sobre incompatibilidades que consideraba que el cargo de ministro del TC sólo puede ser compatible con cargos docentes “hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia”. Ello porque esta norma es una verdadera ampliación de las incompatibilidades definidas en la CPR lo cual no se condice con el ser ellas prescripciones de derecho estricto.
6) Sigue el voto disidente de los ministros Cea y Peña que consideraba inconstitucional la norma del proyecto que relevaba a los ministros suplentes del requisito de no tener más de 75 años. A juicio de ellos, esa causal debiera afectar a todos por igual.
7) Luego se lee el voto disidente de los ministros Bertelsen y Vodanovic que eran de la idea de declarar inconstitucional aquellas normas del proyecto que consideraban inadmisible la cuestión de inaplicabilidad cuando ella se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal. Ello porque las normas del proyecto que se refieren a esta causal de inadmisibilidad “agregan un nuevo requisito” más allá del señalado en la Constitución.
8) Sigue el voto disidente de los ministros Bertelsen y Venegas que estaban por declarar inconstitucional la norma que contempla como causal de inadmisibilidad del requerimiento presentado por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio contra un DFL, la circunstancia de que la cuestión “se funde en alegaciones de legalidad”. A juicio de ellos esto podría permitir que cuando un DFL contravenga la ley delegatoria ese asunto no pueda ventilarse ante el TC por ser una cuestión de legalidad y no de inconstitucionalidad.
9) Se continúa con el voto disidente del ministro Vodanovic. Este ministro estaba por eliminar las causales de inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad que apunten a que el requerimiento contenga un vicio de legalidad. Su argumento es que este análisis es de fondo y no de mera tramitación por lo que debiera ser examinado por el TC en pleno y no solamente en la fase de admisibilidad. Considera además que es inconstitucional el hecho que se le solicite al requirente de inaplicabilidad que indique “el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas”, toda vez que ello comporta crear nuevos requisitos no contemplados en la CPR. También estima que tiene vicios de inconstitucionalidad el hecho que se le exija al juez que en su requerimiento “deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional” toda vez que no debiere exigirse que el juez no tome partido por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuya inaplicabilidad se consulta, “sino que, justamente, se limite a exponer el problema y plantear la consulta a esta Magistratura”.
Del mismo modo, cree inconstitucional el hecho de que el proyecto de LOCTC exija que la inconstitucionalidad deba basarse en el mismo vicio que fue considerado previamente en alguna inaplicabilidad. Es de esta opinión toda vez que “la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal exige únicamente que dicho precepto legal haya sido declarado inaplicable con anterioridad” y no entonces que deba hacer mención al mismo vicio. Imponer este requisito es hacer más gravosa la inconstitucionalidad.
10) Luego puede leerse el voto particular del ministro Fernández Baeza que más parece un cúmulo de párrafos a medio escribir que había que insertar aquí como fuere aunque no viniera mucho a cuento. El punto central de este voto es una molestia con la indicación de que el TC debe fallar “conforme a derecho” toda vez que la Constitución es mucho mas que una ley pues en ella deben incluirse los “principios que están en la base del sistema normativo de todo ordenamiento”. Entonces no puede soportarse que el TC deba estar sujeto a las normas invocadas en el requerimiento de que se trate. Esto seria una interpretación neopositivista “inaceptable en el derecho constitucional”.
En otro orden de cosas, el mismo ministro ve con molestia el hecho que el TC deba pronunciarse en control a priori de las normas consideradas como LOC por la cámara que le remite el proyecto. A su entender es el propio TC el que debiera juzgar la calidad de LOC que tiene un proyecto. La Cámara de origen debe enviarle el proyecto completo y sobre él el TC debe detectar cuales normas son de LOC y cuales no.
Por otra parte reafirma el hecho de que considerar inaplicable una norma de un tratado internacional no afecta la responsabilidad internacional pues ello no importa eliminar la norma o quitarle su vigencia.
Finalmente expresa que el cobro de costas en la jurisdicción constitucional vulnera el acceso a la justicia. ¿Como puede la Constitución asegurar a las personas el acceso a la justicia – sostiene este ministro – “si su búsqueda esta sujeta al pago de costas en la eventualidad de no obtener la pretensión jurídica requerida?”
11) Luego puede leerse el voto disidente de los ministros Fernández Baeza, Venegas y Navarro. Ellos perciben como inconstitucional el nombramiento de “ministros suplentes” toda vez que esto sería una especie de alteración a la integración del TC realizada por la vía legal y no constitucional.
12) Puede después leerse el voto disidente del ministro Correa que, con razón, estima constitucional el plazo de seis meses para pedir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. “A su juicio, el legislador no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitución al establecer un plazo prudencial para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedimiento para expulsar del ordenamiento un precepto previamente declarado inaplicable”. “Por lo demás, el disidente no aprecia qué valores o principios pueden quedar lesionados, si el plazo que se establece no resulta tan breve como para impedir que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse convicción de sus intereses y a accionar”.
13) El voto particular del ministro Navarro sigue después. El, preocupado por el principio de transparencia de los órganos del Estado percibe con preocupación el art. 4 del proyecto que luego de decir que son públicos los actos del TC indica que “por resolución fundada acordada por los dos tercios de sus miembros, podrá decretar reservados o secretos determinados documentos o actuaciones, incluidos los documentos agregados a un proceso, con sujeción a lo prescrito en el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución”. Ello iría en contra del art. 8 que sólo permite una declaración legal de los documentos secretos y no su fijación por la vía de una resolución del TC. Finalmente exhibe su preocupación con la asignación por la vía de esta LOC de nuevas atribuciones al TC lo que no estaría permitido por la CPR.
14) Después puede verse el excelente voto disidente del ministro Fernández Fredes en donde muestra un total escepticismo respecto de gran parte de las declaraciones de inconstitucionalidad hechas en esta sentencia. En primer lugar, no considera inconstitucional los requisitos de admisibilidad de los requerimientos que se le presenten al TC. “No se compadece con el carácter naturalmente general y sucinto de la normativa constitucional – dice el disidente – entrar a pormenorizar los requisitos de admisibilidad de las diferentes acciones que pueden someterse a esta Magistratura, materia que por ser típicamente de detalle, resulta natural que el constituyente la haya dejado en manos de la prudencia del legislador orgánico constitucional”.
Tampoco es inconstitucional el que dentro de los requisitos de admisibilidad de los requerimientos se encuentre el que este revestido de fundamento plausible. Dice el ministro que “esta exigencia resulta enteramente explicable, por cuanto la carencia de plausibilidad en la pretensión que se deduce ante el Tribunal es un elemento que le resta viabilidad a su destino y distrae innecesariamente la atención de este órgano del Estado”. Tampoco cree inconstitucional que no pueda solicitarse inaplicabilidad de normas de tratados internacionales. “Ello por cuanto resulta meridianamente claro que el artículo 54 Nº 1 de nuestra Carta Fundamental, reformado en el año 2005, impide absolutamente, en su inciso quinto, “suspender” las disposiciones de un tratado vigente si no es en la forma prevista por el propio tratado o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional”. La bomba que lanza luego el ministro Fernández Fredes es tremenda pues estima que lo que ha hecho el voto de mayoría es fallar contra el mandato expreso de la Constitución estimando que “un eventual fallo de esta Magistratura que acoja un requerimiento de inaplicabilidad contra una norma de un tratado vigente sería susceptible de impugnarse por una acción de nulidad de derecho público”. Esto si que es una declaración fuerte creo nunca vista hasta ahora en la jurisdicción constitucional. Y uno que creía que el TC era el último tribunal...
Igualmente, tampoco considera inconstitucional la existencia de la institución de la ley pantalla. La constitución, indica, “ha establecido mecanismos y oportunidades diferentes, así como sujetos legitimados distintos, para impugnar la constitucionalidad de leyes y decretos supremos, por lo cual no es de extrañar que una causal de inadmisibilidad de un requerimiento dirigido en contra de un decreto supremo sea el que el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto mismo como tal”.
Hasta ahí toda la sentencia.
Algunas conclusiones.
i) Creo que no es un secreto que la calidad argumentativa del TC va de mal en peor. Esta sentencia es una manifestación clara sobre como resolver grandes problemas sin abordarlos directamente.
ii) Nuevamente no es un tema para el TC la fuerte legitimidad democrática de este tipo de normas que ya exigen supermayorias para ser aprobadas. Es más la tendencia de ministros como Bertelsen a querer cercenar estas leyes sin la más mínima restricción es francamente sorprendente. Como se ve, el argumento democrático no representa para él ningún peso específico.
iii) Otra conclusión que este fallo nos deja es la duda de hasta qué punto es interesante y rescatable esta sobreabundancia de votos de minoría. Un TC que muestre este grado de partición muestra lo feble que es la interpretación constitucional como mecanismo para asegurar respuestas jurídicas predecibles y el gran componente político que tienen cada una de esas respuestas. Por otra parte, el hecho de que este tipo de sentencias no admita recursos en su contra le quita al voto de minoría su potencial de ser un desencadenante de una futura impugnación.
iv) Por otra parte esta sentencia pone en duda al mecanismo de reserva legal como forma de actualizar y desarrollar la Constitución. Gran parte de los argumentos de las inconstitucionalidad estuvieron en la línea de que como la constitución no incluía determinados requisitos no podía establecerlos la ley sin hacer más gravoso aquel “derecho” o “prerrogativa” constitucional. Esto implica una comprensión de que la Constitución parece cerrar ciertas regulaciones no dejando espacio a la ley para realizar esa misma regulación.
v) Obviamente el mecanismo que sea el propio TC el que juzgue la constitucionalidad de sus propias reglas de juego se ha mostrado a todas luces deficiente. La tentación para el TC de acrecentar sus competencias es demasiado grande como para que no se abandonen a ella.

Una sentencia mala y fea es un juicio benévolo para esta pobre sentencia de nuestro cada día más deteriorado Tribunal Constitucional.

Impugnación administrativa de decisiones del Consejo para la Transparencia.

2009-09-21T16:11:00.003-04:00

El Consejo para la Transparencia es un organismo creado, como diría la Ley 18575, para el cumplimiento de la función administrativa. De hecho, sus decisiones son susceptibles de reclamo ante la justicia ordinaria.

¿Cabía alguna duda de que también se aplican a su respecto los mecanismos ordinarios de impugnación administrativa?

Pues bien, hoy el sitio web del Consejo informa (noblesse oblige) que este organismo habría "aceptado" tramitar reposiciones presentadas en contra sus decisiones.

En cualquier caso, se trata de una buena noticia.

Argumentos del Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del "solve et repete" en materia sanitaria.

2009-09-17T12:47:00.005-04:00

Agradecemos al profesor William García Machmar por habernos hecho llegar una interesante contribución acerca de la reciente declaración de inconstitucionalidad del solve et repete en materia sanitaria.

* * *

En su sentencia Nº 1345 el Tribunal Constitucional declaró, con carácter general, la inconstitucionalidad de las expresiones: “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, contenidas en el inciso primero del artículo 171 del Código Sanitario.
El antecedente inmediato de este fallo es el rol Nº 792 donde declaró que la exigencia de una consignación previa y total de la multa es una restricción demasiado severa al acceso a la justicia. (STC rol 792 C. 10º). La misma doctrina se aplicó en los roles 1061, 1046 y 1253.
A continuación se extractan los argumentos utilizados por el tribunal para hacer esa declaración, destacándose el empleo de un test de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad del “solve et repete”.

I. La Constitución establece un derecho de acceso a la justicia

“La Constitución sí incluye el derecho de acceso a la justicia entre las garantías de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagradas en el numeral 3º de su artículo 19. Esta ha sido una doctrina reiterada en varios fallos anteriores de este Tribunal. Para tenerla por cierta debe tenerse presente, desde luego, que esa garantía es uno de los mecanismos que deben contemplar las reglas procesales para garantizar un justo y racional procedimiento; porque constituye un supuesto necesario de otras garantías explícitas, como lo son el derecho a la defensa o al juez natural, y porque ella es un supuesto de la protección de la ley en el ejercicio de los derechos, que se consagra en el inciso primero de la norma en comento.” (C. 8º)

II. El solve et repete limita este derecho

“La norma legal impugnada afecta y limita severamente el derecho del particular de acceder a la justicia para reclamar en ese foro de las sanciones administrativas de que ha sido objeto, del momento que, para hacerlo y como condición necesaria, debe consignar la totalidad de la multa que se le ha impuesto en sede administrativa y de la que reclama.” (C. 9º)

III. La limitación se encuentra determinada en la ley

“La restricción al libre acceso a la justicia contenida en la norma impugnada satisface la exigencia de encontrarse clara y suficientemente determinada en la ley, del momento en que ella misma exige, para acceder a la instancia de revisión judicial, el cumplimiento de la precisa obligación de consignar la totalidad de una multa que ya ha sido determinada por la Administración;” (C. 11º)

IV. La limitación se justifica en una finalidad lícita

Evitar litigación frívola y puramente dilatoria en el cumplimiento de sanciones administrativas es un propósito constitucionalmente lícito. Tal propósito puede servir para dar mayor vigencia a fines que tienen raigambre constitucional, como son los que las sanciones buscan proteger, en la especie, típicamente la salud, el sometimiento de la actividad de todos al derecho, la eficacia de la actividad estatal y particularmente de la administración y hasta la existencia de racionalidad y justicia en los procedimientos, pues ello exige un uso racional de los recursos judiciales, a los cuales se opone la litigación frívola o puramente dilatoria.” (C. 13º)

V. No es necesaria.

“1. Porque en el mecanismo del Código Sanitario, la reclamación judicial no suspende lo resuelto por la autoridad. En efecto, el artículo 172 del Código Sanitario dispone que “las sentencias que dicte la autoridad sanitaria podrán cumplirse no obstante encontrarse pendiente la reclamación a que se refiere el artículo anterior,...”. En consecuencia, no es posible convencer que la consignación previa resulte un modo eficaz de evitar el reclamo injustificado o puramente dilatorio de la multa, pues el reclamante se verá sometido igual a cumplir con la sanción de multa y su litigación –justificada o no- tendrá igualmente por objeto recuperar lo que se ha pagado. La única diferencia es que el pago de la multa, establecido como solve et repete, esto es, como condición de admisibilidad del reclamo judicial, es de pago más seguro que el crédito que emana de una sanción, pero ello en nada ayuda a desincentivar la litigación infundada, pues el mecanismo se aplica por igual a los reclamos fundados y a los infundados.
2. Porque el mecanismo en examen en nada impide la litigación frívola. El sancionado con capacidad de pago tendrá la misma tentación de litigación frívola si posteriormente puede recuperar el dinero pagado que si puede evitar el pago.
3. En tercer lugar, debe tenerse presente que el derecho sí cuenta con una serie de instrumentos destinados a desincentivar la litigación infundada o puramente dilatoria, y que son idóneos para tales objetivos, pues sí discriminan y desincentivan los libelos que carecen de fundamento plausible. Entre ellos, los exámenes de admisibilidad y la condenación en costas. A diferencia de ellos, la barrera del solve et repete de la especie se aplica con entera independencia de que el juez estime un reclamo bien fundado, que presenta plausibilidad de ser acogido, o si lo estima infundado, temerario o puramente dilatorio. En esas condiciones, no puede sostenerse que el mecanismo sirva a la finalidad que se ha alegado;” (C. 13º)

VI. Es desproporcionada.

“Si la limitación al derecho de acceso a la justicia que se examina encuentra su justificación como un modo idóneo y proporcional para dar eficacia directa a las resoluciones administrativas, las que gozan de presunción de legalidad, y de reconocer el imperio del que están dotadas.”
…
“La legitimidad de los fines obliga a preguntarse si la restricción al acceso a la jurisdicción que se examina resulta exigida, necesaria o siquiera conveniente para la presunción de legalidad de los actos administrativos. Este Tribunal no encuentra el eslabón lógico necesario de la justificación del requisito que impone el inciso primero del artículo 171 del Código Sanitario para el ejercicio de la acción de reclamo, pues la eficacia y el imperio de las resoluciones administrativas dicen relación con su cumplimiento y no con las barreras que se establezcan para reclamar de ellas. El imperio de las resoluciones administrativas podría servir como argumento –más o menos convincente, no es del caso examinarlo ahora- para sustentar que el reclamo judicial no suspenda siempre y de pleno derecho el cumplimiento de la sanción; pero ello es enteramente independiente a establecer una barrera que dificulta severamente la capacidad de reclamar judicialmente lo resuelto por la Administración. Como ya se ha explicado, es perfectamente posible que la barrera de acceso a la justicia desaparezca y luego se establezcan mecanismos destinados a la eficacia directa de lo resuelto por la Administración, mientras ello se discute por la justicia. En la especie, por lo demás, el artículo 172 del Código Sanitario, ya transcrito, establece que el cumplimiento de lo resuelto por la autoridad sanitaria no se suspende por el reclamo judicial;” (C. 14)
“Tampoco es posible concluir que la barrera de acceso a la justicia, consistente en la necesidad de consignar la multa, pueda justificarse como un instrumento lícito, idóneo y proporcional para evitar que las multas pierdan eficacia, tanto en su aplicación como en la oportunidad de su pago. Desde luego, y como se ha visto, porque para lograr que la tramitación del reclamo en contra de una sanción no afecte en demasía la eficacia de la multa y la oportunidad en su cumplimiento, el derecho cuenta con una serie de instrumentos relativos a los efectos, suspensivos o no, de la reclamación judicial sobre la ejecución de la sanción. En la especie, el artículo 172 del Código Sanitario establece el más favorable a la Administración y el más severo para el sancionado, como es que lo resuelto por la Administración pueda cumplirse, no obstante la reclamación judicial;” (C. 15º).

1er Congreso Estudiantil de Derecho Civil

2009-09-07T00:00:00.002-04:00

Los días 13, 14 y 15 de octubre se desarrollará el Primer Congreso Estudiantil de Derecho Civil. Este proyecto es una propuesta de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, movidos por inquietudes académicas y profesionales acerca de temas de Derecho Civil.
Su objetivo es abordar temas de Derecho Civil de relevancia y actualidad en la realidad nacional, generando discusiones serias en torno a ellos.
Para ello, promoverá y desarrollará debates tanto entre profesores como entre estudiantes.
El Congreso se desarrollará a lo largo de tres jornadas, cada una organizada en torno a un eje temático:
Primera jornada: Derecho de Familia.
Segunda Jornada: Teoría del Acto jurídico, Obligaciones y Bienes.
Tercera Jornada: Responsabilidad Civil.

La comisión organizadora del Primer Congreso Estudiantil de Derecho Civil invita a todos los estudiantes de Derecho a presentar trabajos originales sobre temas de Derecho Civil actual.
Más información en: http://www.congresocivil.cl/

VI Jornadas de Derecho Administrativo

2009-07-04T14:58:00.003-04:00

Los días 25 y 26 de junio se desarrollaron en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado las VI Jornadas de Derecho Administrativo que este año tuvieron como tema el de la Transparencia en la Administración del Estado.
El evento congregó a los máximos especialistas del area a nivel nacional. El análisis científico y crítico de las normas que han implementado los deberes de transparencia para la Administración del Estado marcaron el desarrollo de estas jornadas.
Pueden verse aqui las diversas fotos del evento.

"Una peculiar fuente del derecho"

2009-06-22T16:12:00.004-04:00

Se ha sabido de este reciente dictamen mediante el cual Contraloría afirma que "las municipalidades... están jurídicamente impedidas de implementar planes o programas o realizar actividades o acciones que impliquen la utilización o entrega a cualquier título" de la píldora del día después.

Más allá de las cuestiones de fondo (creo haberme perdido algún paso en el razonamiento del dictamen), me llama la atención el tratamiento que Contraloría asigna a la sentencia del Tribunal Constitucional.

Por una parte, el dictamen recuerda que "las sentencias pronunciadas por órganos que ejercen jurisdicción, fijan irrevocablemente el derecho aplicable y su acatamiento es obligatorio". Es curioso, pero la cosa juzgada no tiene fundamento explícito en la Constitución; la referencia explícita a la firmeza de las sentencias del Tribunal Constitucional ¿acaso no es suficientemente elocuente? Podría haberse ido más lejos y afirmar derechamente que el Tribunal Constitucional es un tribunal de justicia y recurrir a la idea de separación de poderes, teniendo presente que la autoridad política no puede "revisar los fundamentos o contenido de [las] resoluciones" de los tribunales.

¿Pero es eso? ¿La sentencia del Tribunal Constitucional pesa tanto como cualquier otra sentencia? Dice Contraloría que "la eliminación de la norma viciada de inconstitucionalidad implica también una actividad de integración creadora del derecho". Sin embargo, tampoco se advierten aquí las razones que distinguen a la sentencia del Tribunal Constitucional de cualquier otra sentencia anulatoria (o resarcitoria, o meramente declarativa), o aún de dictámenes de la propia Contraloría, que al tiempo de reconocer la transgresión de ciertos límites jurídicos, precisan la norma concreta que rige el caso.

Saco dos conclusiones, deliberadamente apresuradas. Una: hay una voluntad cierta por reconducir la sentencia del Tribunal Constitucional a las soluciones tradicionales. Y dos: el Tribunal Constitucional parece agregar poco al control que ya aseguran los tribunales ordinarios o la propia Contraloría sobre los actos de la administración. Y ahora formulo una pregunta: ¿se justifica el control que ejerce ese Tribunal sobre ciertos actos administrativos?

¿Necesitamos realmente una nueva Constitución?

2009-05-10T22:06:00.001-04:00

Parece ser un discurso común en diversos círculos académicos la necesidad de tener una nueva Constitución. El hecho de que se nos avecine el Bicentenario parece imponer una fecha digna para una nueva constitución. Por lo demás, sería precisamente estético que la nueva Constitución pueda ser llamada la Constitución del Bicentenario.
Mucho me temo, sin embargo, que –siguiendo a Ackerman– estamos bastante lejos de un verdadero momento refundacional de nuestro pacto de convivencia. Todo parece indicar que estos clamores por reformas constitucionales estructurales no son más que una apelación de un grupo reducido. El resto de la población no parece sentir esa incomodidad con la Carta fundamental y las razones de esta apatía son curiosamente también constitucionales.
En efecto, mientras más amplias son las cartas y más abstractas sus cláusulas pocos pueden sentirse perjudicados por sus normas. Cuando permitimos que cualquier tribunal use sus preceptos como si en ellos se encontraran verdaderas respuestas previas a los problemas que nos aquejan entonces la Constitución se transforma en un simple instrumento de poder (como otros, y no por ello malos) de aquellos que participan en el discurso político. Cuántas veces hemos visto que posiciones diametralmente opuestas se alzan como defensores de la Constitución como si esa defensa fuese título suficiente como para juzgar la bondad de aquellas diversas posiciones.
Lo que necesitamos por ahora no son nuevas constituciones. Lo que necesitamos son leyes, leyes claras y precisas, leyes con obligaciones, leyes con decisiones fuertes, leyes con gastos directos. Lo que necesitamos son normas que vayan verdaderamente disminuyendo las indecentes diferencias de nuestra sociedad. Esas diferencias –sin lugar a dudas nuestra principal preocupación– no se curan con preceptos constitucionales que eleven a rango constitucional derechos sociales o que condenen explícitamente la pobreza. ¿O acaso al día siguiente de una reforma constitucional como la propuesta se deberá considerar inconstitucionales los contratos que fijan salarios mínimos o las diferencias (en más de 20 veces) existentes en salarios al interior de la Administración Pública? Mientras no se debatan directamente estas necesidades o estos cambios no debemos esperar que los verdaderos cambios sociales lleguen mediante sentencias judiciales antes que mediante debates democráticos.
Las diferencias referidas, creo, se curan con reglas y decisiones claras, con deliberación pública, con debates al interior de nuestros órganos representativos y no con cláusulas que más pronto que tarde se alzarán como controladoras del debate público, como limitadoras de los cambios sociales o como cotos a la voluntad de las mayorías. Para límites ya tenemos suficientes con la Constitución que tenemos que ya bastante trabajo nos cuesta justificar.

Estado y libre competencia

2009-04-06T00:49:00.001-04:00

El Tribunal de defensa de la libre competencia está definitivamente de moda. El caso de las farmacias ha insertado en la racionalidad común lo importante de un órgano que defienda esta especie de “valor” al que le llamamos libre competencia. Todo parece indicar que una vez que asumimos lo irreversible de una economía capitalista resulta ser importante garantizar algunas de sus piedras fundacionales como que al menos haya dos o más que jueguen a competir y esto aún cuando las reglas de la eficiencia económica –que paradoja– lleve al proceso de competencia económica necesariamente a su concentración. Contradicciones aparte, parece estar de moda defender por un lado un fuerte liberalismo económico y por otro un también sólido comunitarismo de la competencia.
Esta fama y buen nombre de la libre competencia no tardó por lo demás en llegar al Estado. ¿Se le aplican también al Estado las normas de protección a la libre competencia?
Dos son los casos que actualmente se ventilan ante el TDLC donde se encuentra en juego la aplicación del DL 211 al Estado. En ambos juicios el Fisco ha solicitado la incompetencia de este tribunal y en ambos aquella excepción ha sido rechazada con una fundamentación bastante pobre.
La primera es el asunto Puerto Terrestre Los Andes y MOP en donde se discute los cobros que una empresa concesionaria realiza a los camiones que ingresan a territorio nacional.
En este asunto se ventilan asuntos que van desde omisiones administrativas al no regular los cobros que puede realizar el concesionario, hasta responsabilidades por falta de servicio de la Administración. Con ellas se pretende definir entre otras cosas el ámbito de actuación de los poderes administrativos. De manera indirecta, podrían ser revisados procesos de adjudicación o podrían interpretarse y controlarse cláusulas de una concesión administrativa.
La segunda es el asunto Punto Final con Estado de Chile en donde se pretende revisar la política de publicidad que tiene el Estado mediante la cual, a juicio de los demandantes, se privilegia el avisaje en periódicos como El Mercurio o La Tercera en desmedro de la prensa independiente.
Como puede percibirse, con esta segunda acción se pretende revisar los criterios usados por los ministerios para determinar el lugar donde se publican sus avisos pretendiendo imponerle al Estado una obligación de distribución equitativa de sus recursos económicos en todas las empresas de avisaje publicitario.
Desde luego existe una corriente bastante difundida que ve en cualquier control judicial a la Administración algo necesariamente bueno. El buen nombre que gozan hoy los tribunales (o más bien, el mal nombre de los parlamentos) hace que se vea con buenos ojos que cualquiera que aparezca como juez tenga poderes ilimitados para sentar al Estado en el banquillo de los juzgados. Por lo demás, puede sostenerse, nada parece ser más benigno que “revisar” en todo momento lo que hace el Estado. Una segunda opinión –podrá decir alguno– siempre debe ser bien recibida.
Sin embargo, si se estima que en todo trabajo interpretativo de las normas que rigen las relaciones entre particulares y comunidad hay siempre una tarea de definición y delimitación de nuestros acuerdos comunes, la determinación del esquema de revisión de los actos de los poderes públicos no es una cosa menor, no es un algo que deba ser definido por una interpretación simplista de las normas jurídicas. Mal que mal, en todo esto hay siempre un privilegio por determinadas “legitimaciones” que decidimos preferir en un determinado momento histórico.
Así las cosas, cuando existe un vasto conjunto de reglas de Derecho Administrativo que regulan contratos administrativos, definen poderes públicos o determinan la manera en que la Administración responde de sus ilícitos no creo especialmente “mejor” que un tribunal sin la preparación para juzgar a los poderes del Estado trate de insertarlos en una mera lógica económica considerándolos como simples agentes financieros para así poder revisar la legalidad de sus actuaciones.
Esa supuesta “legalidad económica” del actuar estatal para la cual el TDLC se considera competente es sólo una faz de complejo accionar de los poderes públicos. Pretender revisar sólo esa parte es claramente falaz. Revisar el panorama completo excede no sólo de sus competencias sino también de sus habilidades.

El pesar de la responsabilidad objetiva del Estado

2009-03-18T18:19:00.003-04:00

Lo de la responsabilidad objetiva del Estado parece ser un cuento de nunca acabar. Recuerdo como hace ya algunos 8 o 9 años este argumento era parte de una calurosa y entretenida discusión de dos grandes profesores de Derecho Administrativo.
Con el correr del tiempo, sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina comenzaron a inclinarse por una de aquellas posturas. Hacer responsable al Estado de manera objetiva violentaba totalmente los objetivos que se persiguen con un instituto como el de la responsabilidad y, además, nos conducía a absurdos gigantes como aquellos que se siguen cometiendo en varios países de Latinoamérica y en al menos un país europeo.
Por otra parte, también éramos testigos de una especie de corrección que el principal defensor de la responsabilidad objetiva en España como fue el profesor García de Enterría (muy malentendido, al parecer) hacia en el prólogo de un excelente libro que mostraba lo absurdo de un sistema como el de responsabilidad objetiva.
También nos sucedía que cuando veíamos los sistemas comparados nos resultaba un tanto vergonzoso ver que no teníamos tantos argumentos como para defender un sistema que aparece como totalmente minoritario en la esfera internacional.
Lo que sucedió en el pasado podía resumirse bien así: Por un lado la idea del péndulo exigía que de un Estado irresponsable se pasara al otro extremo, es decir, un Estado que responde hasta cuando actúa bien. Por otro lado, si se veían los casos en los cuales los tribunales declaraban que la responsabilidad era objetiva se veía que si se hubiese considerado que el sistema imperante era el de falta de servicio igualmente se habría condenado al Estado. Es decir, desde una perspectiva de justicia, no “costaba” tanto hacer una afirmación u otra. En cualquier caso era justo que el Estado respondiese. Finalmente, un conjunto de profesores formados en España, al fragor de las enseñanzas de García del Enterría trasladaban sus enseñanzas a nuestros estrados con más de algún éxito.
El tiempo, sin embargo, “racionaliza” todo (el péndulo, al final del día, también busca su centro de gravedad). Hoy ya es un principio bastante asentado el que se incentiva mejor una buena Administración cuando se le sanciona cuando actúa mal y no cuando se trata de hacer una dudosa distribución de recursos públicos a través de un instituto tan perverso como el de la responsabilidad objetiva.
¿Pero que sucede cuando un tribunal parte de cero nuevamente, cuando no conoce toda el agua que pasó sobre el río, cuando se sale de la materia en la cual es especialista y se introduce en un sector donde “tanto pasó” en la últimas décadas? Lo que sucede es que vuelve a repetir los errores del pasado.
Esto es lo que está sucediendo con la segunda sala de la Corte Suprema, la sala penal, que conociendo de las acciones civiles interpuestas por familiares de detenidos desaparecidos, y con una específica composición, ha acogido la acción civil de indemnización de perjuicios interpuesta por estos rechazando la excepción de prescripción opuesta por el Fisco.
Creo que es posible discutir si procede o no la prescripción de dicha acción civil, aunque en mi opinión es bastante clara una respuesta positiva, pero lo que creo que es totalmente impertinente es usar el argumento de que la responsabilidad del Estado es objetiva como razón que apoya la condena estatal. De forma coloquial podría decirse que “no hay para que”. Si el hecho que causa el daño es tan contrario a derecho como es un desaparecimiento o la aplicación de torturas se llegaría a la misma solución mediante la responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad objetiva es usada, entonces, como un argumento totalmente retórico que lo único que aporta es una dosis de desorden a una coherente jurisprudencia de la Corte Suprema.

¿Jueces progresistas y poco demócratas?

2009-03-09T13:07:00.001-03:00

Aunque suene un poco fuerte decirlo, la propia idea de Constitución genera siempre fuertes problemas para la democracia. El reciente ejemplo de California es una muestra gráfica de esto. Como se sabe mediante un referendum estatal se votó y se decidió no permitir los matrimonios de personas del mismo sexo. La controvertida opción 8ª fue al final la vencedora y las múltiples asociaciones de defensa de Derechos de igualdad tuvieron que volver a casa derrotadas. Pero la resignación duró poco. Al poco tiempo pidieron a la Corte Suprema estatal que dejará sin efecto la decisión por ser esta contraria a la Constitución.
Como también sabemos, una gran parte de los casos conflictivos (los alguna vez llamados hard cases) que llegan a los tribunales constitucionales poseen una estructura de contradicción a los movimientos progresistas. La crítica a estas cortes, de hecho, normalmente proviene de estos sectores que ven en los tribunales constitucionales unos verdaderos garantes del inmovilismo y unos actores claves en la oposición a las modificaciones sociales más radicales. Las disputas al interior del TC sobre la píldora del día después, por ejemplo, revelaron de manera clara la estructura del conflicto en los términos indicados.
En el caso de California, sin embargo, parece ser al contrario. Es el propio “pueblo” el que ha decidido una opción bastante poco progresista.
Desde los resultados del referendum comencé a plantearle el tema a reputados profesores y catedráticos de Derecho y los resultados era bastante desconcertantes. Insignes partidarios de la democracia deliberativa pero a su vez fervientes defensores de políticas públicas de izquierda tenían serios problemas para justificar un posible self restraint de los tribunales constitucionales para echar abajo esta ley aprobada “popularmente”. Más de alguno trató de defender su postura diciendo – y llamando así a Habermas – que las condiciones de debate no se habían cumplido en California y que la confrontación y explicación de todas las opciones había sido tan pobre que el resultado del referendum estaba viciado procedimentalmente. En buenas cuentas, que a ese resultado no es posible atribuirle el calificativo de democrático.
Pues bien, la Corte de California comienza en estos días a revisar la constitucionalidad de aquella decisión popular y la confrontación Democracia/Constitución se hará bastante fuerte. Si decidimos todos juntos de manera directa, ¿realmente queremos que una específica lectura de la constitución prime ante la lectura que hemos hecho al momento de votar?
El caso de California será clave para testear la solidez de las posturas de aquellos que continuamente hacen ver las objeciones democráticas de las decisiones de los tribunales en materia de constitucionalidad de las leyes. Esto de que los jueces constitucionales sean a su vez progresistas y no muy demócratas será desconcertante y a la vez muy entretenido.

Noticia (atrasada) acerca de la impugnación de contratos administrativos en derecho francés

2009-01-08T15:28:00.004-03:00

Recopilando algunas informaciones para un estudio o comentario acerca de cierta línea jurisprudencial chilena, caigo en cuenta de que no se ha dado publicidad suficiente a la jurisprudencia “Tropic Travaux”, de 2007 apenas. Si no lo es ya, con seguridad será el próximo “grand arrêt” de la jurisprudencia administrativa francesa, por lo radical del cambio que supone.

Grosso modo, hasta ahora la nulidad de un contrato administrativo sólo podía ser solicitada por las partes, y no por los terceros. Éstos tenían apenas derecho a impugnar los actes détachables (actos separables) del procedimiento de celebración del contrato; pero la consecuencia normal de la nulidad, vale decir, la desaparición retroactiva de las consecuencias de tales actos previos, en concreto la nulidad del contrato, no podía ser dispuesta sino por el juez del contrato. Y el tercero tenía vedado el acceso al juez del contrato, probablemente por pervivencia de la idea de que el contrato, aun siendo administrativo, es una especie de res inter allios para el tercero.

Para una muy buena presentación del estado de cosas pre-Tropic Travaux, la tesis de Dominique Pouyaud, La nullité des contrats administratifs, París, LGDJ (col. Bibliothèque de Droit Public), 1991.

El fallo de 2007 admite que el juez del contrato está también a disposición de los terceros para demandar, entre otras cosas, la nulidad del contrato. Más allá de la sutileza y de la mesura de la decisión, se trata de una innovación de extraordinaria importancia.

No me extiendo en comentarios. Transcribo a continuación una traducción muy libre de las principales consideraciones del fallo, separándolo en apartados que, pienso, podrían facilitar más la comprensión. El original, en el sitio del Conseil d’État.

* * * *

Consejo de Estado, Asamblea del contencioso
16 de julio de 2007
Société Tropic Travaux Signalisation

...

Considerando que resulta del expediente sometido al juez de référés

que, tras haber sido informada, el 14 de noviembre de 2005, por la Cámara de Comercio y de Industria de Pointe-à-Pitre del rechazo de la oferta que había presentado para la adjudicación del contrato de suministro relativo a la demarcación de áreas de aviones y de calzadas viales del aeropuerto de Pointe-à-Pitre « le Raizet », Société Tropic Travaux Signalisation ha requerido al juez de référés de Basse-Terre, con fundamento en las disposiciones del art. L. 521-1 del Code de justice administrative, solicitando la suspensión de la ejecución del rechazo de su oferta, de la decisión de la Cámara de comercio y de industria que aceptó la oferta de Société Rugoway, de su decisión de firmar el contrato mismo;

que por resolución de 2 de marzo de 2006, contra la cual Société Tropic Travaux Signalisation recurre de casación, el juez rechazó tal demanda.

Sin necesidad de examinar el otro capítulo del recurso:

[1] Considerando

que, independientemente de las acciones de que disponen las partes de un contrato ante el juez del contrato, todo competidor excluido de la conclusión de un contrato administrativo puede deducir ante el mismo juez un recurso de plena jurisdicción mediante el cual cuestione la validez de ese contrato, o de algunas de sus cláusulas que le sean divisibles, además, en su caso, de acciones indemnizatorias;

que este recurso debe ejercerse, aún si el contrato impugnado se refiere a obras públicas, en un plazo de dos meses a contar del cumplimiento de las medidas de publicidad apropiadas, en particular mediante un aviso que mencione a la vez la conclusión del contrato y sus modalidades de consulta (respetando en todo caso los secretos protegidos por la ley);

que a partir de la conclusión del contrato y, desde que dispone del mencionado recurso, en cambio, el competidor vencido ya no puede demandar la anulación por exceso de poder de los actos previos que sean separables del contrato;

[2] Considerando

que, requerido de esa forma por un competidor vencido, corresponde al juez, cuando constata la existencia de vicios que afectan la validez del contrato, extraer las consecuencias que se siguen de eso;

que, tomando en consideración la naturaleza de la ilegalidad eventualmente cometida, le incumbe
[a] sea pronunciar la terminación del contrato o modificar algunas de sus cláusulas,
[b] sea decidir la continuación de su ejecución, eventualmente bajo reserva de medidas de regularización por el órgano público contratante,
[c] sea acordar indemnizaciones que reparen los derechos lesionados,
[d] sea, por último, tras verificar si la anulación del contrato no conllevaría una afectación excesiva del interés general o de los derechos de los cocontratantes, anular total o parcialmente el contrato, en su caso con efecto diferido;

que, por otra parte, la impugnación de la validez de un contrato puede ir acompañada de una demanda tendiente a la suspensión de su ejecución, con fundamento en las disposiciones del art. L. 521-1 del Code de justice administrative;

[3] Considerando

que corresponde en principio al juez aplicar las reglas antes definidas, las cuales tomadas en su conjunto no aportan limitación al derecho fundamental de acceso a la justicia;

que sin embargo, en consideración al imperativo de seguridad jurídica que exige no causar una afectación excesiva a las relaciones contractuales en curso y bajo reserva de las acciones judiciales con idéntico objeto ya introducidas a la fecha de la presente sentencia, el recurso antes definido sólo podrá ejercerse contra contratos cuyo procedimiento de celebración haya sido iniciado con posterioridad a esta fecha;

[4] Considerando

que, al rechazar como inadmisibles las peticiones de Société Tropic Travaux Signalisation tendientes a la suspensión del contrato celebrado entre la Cámara de Comercio e Industria de Ponte-à-Pitre y Société Rugoway, sin analizar si Société Tropic Travaux Signalisation se había presentado como candidata a la adjudicación de ese contrato, el juez de référés del tribunal administrativo de Basse-Terre ha cometido un error de derecho que vicia el conjunto de su resolución;
...

(des)igualdad y dinero

2009-01-03T15:31:00.004-03:00

Obama matriculó a sus dos hijas en Sidwell Friends, una escuela privada en Washington que cuesta alrededor de 30.000 dólares al año. Sebastian Piñera, por otra parte, criticó fuertemente a la presidenta Bachelet por el supuesto doble discurso de la Presidenta al recomendar que la gente inscriba a sus hijos en colegios públicos pero mantener su hija menor en un colegio particular bastante costoso. Hace poco también Rodrigo Hinzpeter criticó duramente al candidato Frei por no transparentar donde tiene sus inversiones.

En todas estas noticias algo parece haber en común y es esa curiosa complicación que afecta a aquellos que defienden ideas de corte igualitario, normalmente asociadas a la izquierda, con respecto al dinero. Aquél que se dice igualitarista, o, de manera un poco más general, aquél que defiende ideas de izquierda es normalmente sujeto a críticas cuando sus gastos son excesivos, superfluos o de tal magnitud que sólo un pequeño sector de la población podría permitírselo. En otras palabras, si uno es un “igualitarista”, es decir, cree en políticas de justicia distributiva como herramientas para generar una sociedad más decente en donde no existan diferencias abismantes en el uso y goce de los recursos económicos, existe cierta presión social para tener un comportamiento moral diverso con respecto al dinero. Pero ¿cómo debe presentarse realmente esta relación?

Una respuesta a esta interrogante fue ya dada por John Rawls en su gran A Theory of Justice y por gran parte de la corriente liberal. En tanto el principio de justicia se aplica a la estructura básica de la sociedad y no a las elecciones que las personas realizan dentro de esa estructura, nada obsta a que yo pueda sostener y defender ideas igualitaristas exigiéndole al Estado que adopte políticas de este tipo y, al mismo tiempo, comportarme en la vida privada como mejor me parezca gastándome el dinero en lo que desee mientras cumpla con las obligaciones fiscales que ese Estado me exija.

Gerald Cohen, sin embargo, ha dado una respuesta diversa. En efecto, la específica pregunta que Cohen ha pretendido responder es si los igualitarios que viven en una sociedad no-igualitaria (esto es, una sociedad cuyo gobierno, por la razón que fuera, fracasa en establecer el tipo de igualdad que estos igualitarios apoyan) están comprometidos a implementar en sus propias vidas la norma de igualdad que exigen para el gobierno. En un precioso libro del año 2000 (If you’re an egalitarian, how come you’re so rich?) Cohen trato de responder estas preguntas. 8 años después refina sus tesis y presenta este extraordinario trabajo. Rescuing Justice & Equality es un libro en donde principalmente pretende desmontar las tesis liberales para sostener que una sociedad (o un modelo político) que cree en fuertes criterios de política distributiva no puede tolerar grandes desigualdades y que ellas deben ser eliminadas incluso a nivel personal.

El debate entre Rawls y Cohen se desarrolla en las entrañas del llamado “Luck egalitarianism” que, a grandes rasgos, defiende que aquellos privilegios generados por circunstancias ajenas a las decisiones responsables de los individuos no están justificados en términos de justicia. Sin embargo, es en la forma sobre cómo enfrentar la justificación de aquellas diferencias producidas por “decisiones responsables” donde ambos filósofos discrepan y Rescuing Justice & Equality es, en esta esfera, la obra maestra de las explicaciones más fuertemente igualitaristas.

Les dejo aquí un excelente, y crítico, análisis de este libro de Cohen, recomendando fervientemente su lectura.

Liberté, égalité... justice constitutionnelle?

2008-12-23T16:59:00.007-03:00

Desde la adopción de la Human Rights Act hace una década no ocurría un fenómeno tan cargado de señales para el derecho público comparado, como la introducción de la excepción de constitucionalidad (remedio análogo a la inaplicabilidad de la ley chilena) en derecho francés.

Por el momento las señales sólo pueden calificarse de confusas, pues la reforma constitucional de julio pasado aun no entra en aplicación (mientras no se dicte la ley orgánica que defina los detalles prácticos de la cosa).

En sus grandes líneas, el sistema constitucional francés no contempla propiamente un régimen de revisión constitucional de las leyes, sino sólo un mecanismo preventivo de control. Hasta aquí entonces, una vez promulgada, la ley votada por el parlamento no es objeto de contestación jurídica y debe aplicársela sin más. Ahora, según la reforma, el Consejo Constitucional podrá pronunciarse frente a cuestionamientos dirigidos a leyes en vigor; no se trata en estricto sentido de cuestiones de constitucionalidad de una ley, salvo en cuanto se denuncie que la ley afecta derechos o libertades garantizados por la Constitución. La reforma toma el cuidado de prever un filtro previo de las cuestiones de constitucionalidad, a cargo del Consejo de Estado o de la Corte de Casación, según. No obstante, el hecho es que el sistema de justicia constitucional a la francesa se enfrenta actualmente a la que, con seguridad, será su transformación más radical.

Aunque al parecer la reforma fue aprobada con mínima oposición doctrinal, ya se advierten críticas, como lo muestra este análisis más que escéptico, publicado en el sitio de los antiguos miembros del master en derecho público interno en París II, Panthéon-Assas. Assas, se sabe, tiene fama de universidad conservadora; por eso este escepticismo resulta doblemente interesante.

No se puede decir mucho más por el minuto.

Es cierto que el respeto a la ley ha decaído en Francia. Desde fines de los años 1980 rige la jurisprudencia Nicolo, que acepta que todo órgano que ejerza jurisdicción efectúe un control de convencionalidad de la ley, es decir, la someta a la primacía del derecho internacional, especialmente con la Convención europea de derechos humanos, que contiene un catálogo de derechos fundamentales tan o más rico que la Déclaration. Otro avance significativo en el debilitamiento de la ley, en un sentido que ha posibilitado el arrêt Nicolo, el fallo Gardedieu en febrero de 2007 introdujo un nuevo régimen de responsabilidad por hecho de las leyes “inconvencionales”*; si la palabra culpa (pase, faute) está ausente de los motivos del fallo, la alusión a las “obligaciones” que corresponden al Estado, atendido el “desconocimiento de los compromisos” internacionales observado en la especie, es bastante significativo de la evolución de las percepciones de la juez frente al modelo institucional francés. El mismo Daniel Labetoulle, hasta hace poco presidente de la sección del contencioso del Consejo de Estado, se manifestaba abierto a un abandono de la teoría de la ley pantalla…

Por otra parte, aunque la influencia del derecho francés en el derecho comparado se ha reducido en forma significativa, con su autopoiesis propia hasta ahora era uno de los pocos modelos jurídicos en ofrecer algún contrapeso a la idea de justicia constitucional a la europea, tal como se la difunde ahora. Caben pocas dudas de que este movimiento sea definitivo en el derecho francés; pero lo que augura la opinión de Gaudemet (que supongo es una entre varias) es la conformación de una nueva doctrina que respalde, en alguna medida, la autoridad de la voluntad popular.

*Actualizar en este sentido la opinión reciente de José Ignacio Núñez en Microjuris.

¡La tabacalera no!

2008-12-12T17:40:00.005-03:00

Tenía entendido que para el derecho hay retroactividad en los actos que extienden sus efectos a hechos acaecidos en el pasado. Por ejemplo, si por las importaciones efectuadas hace 2 años se ordena hoy un alza arancelaria, o si el castigo asociado a ciertas infracciones es aumentado (o sólo recién reconocido) mediante una ley posterior a su comisión.

Ahora resulta que, según Contraloría (Dictamen Nº 49531 de 2008), al declararse monumento histórico el edificio de Chiletabacos en Valparaíso -en julio de este año- el Ministerio de Educación (es decir, el Consejo de Monumentos Nacionales, CMN) extiende el alcance de sus disposiciones a una época anterior a su emisión, pues desconoce la existencia de un permiso de construcción otorgado al propietario dos años atrás para llevar a cabo un proyecto inmobiliario que envuelve (¿alguien se sorprende?) la demolición del edificio.

Frente a situaciones análogas a la anotada, una tradición larga y llena de sutilezas propias del derecho administrativo ha supuesto el reconocimiento del sacrificio pecuniario que pueda originarse, y su reparación mediante una indemnización de perjuicios. El Dictamen se inclina por una posición distinta, que impide siquiera que tal situación llegue a configurarse legalmente. Es con ese propósito que se hace intervenir, en parte, a la irretroactividad.

Es relevante determinar con precisión los conceptos porque, se sabe, según la ley de procedimientos administrativos, “los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Contraloría invoca esta regla como argumento suplementario para estimar ilegal el decreto clasificatorio y ordenar al Ministerio su invalidación. Creo que ese criterio revela algunas lagunas en el razonamiento de Contraloría, en torno a las que sería interesante llevar adelante una reflexión (advierto, en todo caso, de mi escaso conocimiento de los temas urbanísticos).

1.

Me cuesta entender el razonamiento de Contraloría.

Ella misma informa de que entre la emisión del permiso de construcción y el decreto el dueño del predio ha pedido autorizaciones especiales para llevar a cabo demoliciones parciales del edificio. Efecto retroactivo habría, según lo que tenía entendido, si como consecuencia de ser ahora monumento histórico el edificio, el CMN hubiera de pronunciarse sobre demoliciones u obras de refacción anteriores a la fecha del decreto y no sólo sobre las que deberían venir para lo futuro. En otras palabras, habría efecto retroactivo si mediante una ficción (que es lo propio del efecto retroactivo, porque en verdad el pasado no puede trastocarse por el derecho) se asumiera que esas demoliciones parciales aludidas por el dictamen, u otras innovaciones a lo edificado, debieran ahora tenerse por ilegales por no haber contado con la autorización previa del CMN, exigida por la ley para cualquier innovación de ese género (Ley de Monumentos Nacionales, LMN, arts. 11 y 12). No es este el caso.

La protección monumental sólo opera para lo futuro. Sólo las innovaciones que el inmueble requiera a contar de la fecha del decreto pasarán a quedar sujetas a las restricciones inherentes a la propiedad monumental, dependiendo en su caso de una autorización del CMN. No hay ninguna alteración del pasado. Eso no es retroactividad. No hay que engañarse: es evidente que la declaratoria de monumento histórico tiene vinculación con el pasado, pues por definición la declaración solo puede recaer sobre edificios con algún grado de antigüedad, es decir existentes con anterioridad. Ahora bien, los efectos normales de una declaración de esa naturaleza suponen la conservación del inmueble, a lo menos en las condiciones en que se encuentre, a contar de su entrada en vigencia; es eso lo que ocurre siempre que se clasifican inmuebles en esta categoría, y desde ese punto de vista el caso de la antigua sede de Chiletabacos no presenta ninguna originalidad.

2.

Al pronunciarse sobre la legalidad del decreto Contraloría debería haberse planteado en primer lugar hasta qué momento un edificio puede ser declarado monumento histórico. En definitiva, la eficacia del decreto que Contraloría estima ilegal dependía justamente de la manera en que la ley ha previsto que un edificio, incluso una ruina, puede recibir el status monumental. Ese cuándo es una pregunta que la ley misma no resuelve en forma explícita, de modo que es necesario formular una interpretación razonable.

La alternativa que me parece más adecuada es aquella que rescata el propósito conservacionista de la LMN: proteger el patrimonio. Si de proteger se trata, entonces un inmueble puede naturalmente declararse monumento histórico mientras esté en pie, aunque se encuentre en estado de ruina, y sobre todo si su subsistencia está amenazada. La falta de mención legal a la oportunidad en que la potestad pública puede ejercerse debe suplirse mediante una interpretación funcional de los motivos que justifican su ejercicio.

No es esta la tesis acogida por Contraloría. Por cierto, no ha llegado al extremo de estimar que nunca un inmueble de propiedad privada podría ser objeto de esta clasificación. El perturbador precedente del Palacio Pereira (en que la Corte Suprema vació de todo contenido útil el régimen monumental) no podía tomarse en cuenta en esta sede sin pasar a llevar las funciones del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la interpretación que Contraloría acoge también conduce a neutralizar la LMN, asumiendo algo así como que ésta sólo quiere que inmuebles “disponibles” (por decirlo de alguna manera), respecto de los cuales no pendan proyectos inmobiliarios, queden afectos al régimen de protección monumental. Así, para Contraloría el CMN sólo puede declarar monumento histórico un edificio hasta que su dueño no obtenga permiso para hacer con él algo incompatible con su conservación; o sea, que la protección del monumento depende de su dueño.

Si se analiza bien, el argumento de la retroactividad se manifiesta en este contexto como un artificio retórico para ocultar que, en realidad, se está depositando anticipadamente en el permiso de construcción unos efectos jurídicos que sólo pueden consolidarse a partir de la demolición del edificio. Como en verdad no hay retroactividad, para hacer verosímil un conflicto de temporalidad, Contraloría tiene que figurarse un escenario en que el tiempo transcurra aceleradamente al revés, trayendo el futuro (probable) al presente. De este modo, intenta mostrar que la aplicación inmediata del decreto clasificatorio se enfrenta con una situación jurídica (la ausencia de trabas a la construcción por inexistencia de monumentos) que se estima consolidada con la aprobación del proyecto, independientemente de que en el hecho la demolición no esté aun autorizada.

Pueden imaginarse las consecuencias que supondría extender esta singular interpretación a otros ámbitos. Hay que pensar, por ejemplo, que una concesión de pesca permitiría legalmente eludir las consecuencias de la veda de algún molusco. O que un plan de manejo forestal autorizado sería suficiente obstáculo a las medidas de protección de la flora nativa (abandonándose así las premisas de la “jurisprudencia” Galletué). O aun, si se sigue estirando la idea, que el permiso de circulación es como un rompefila frente a la restricción vehicular. En pocas palabras, la posibilidad de construir jurídicamente una política de conservación (del ambiente, de la naturaleza o simplemente de ciertos objetos) sería per se ilusoria de acuerdo a este planteamiento.

3.

La pregunta siguiente, entonces, debería haber recaído sobre la oponibilidad (llamémoslo así) del permiso de construcción al CMN.

Entiendo que ni la legislación urbanística ni la LMN dicen nada al respecto. Contraloría manifiesta que el decreto es ilegal porque desconoce el permiso de construcción. Contraloría echa mano del estatuto autoritario de los actos administrativos (aquí, sólo el permiso de construcción), único sustento positivo de su afirmación. Tal vez esta era la ocasión para destacar el peso específico de los atributos del acto de autoridad: al menos la presunción de legalidad parece ajena a esta disputa, porque el decreto no reputa ilegal el permiso.

¿Por qué no abordar de frente la cuestión? Afirmar que un permiso de construcción inhibe legalmente al CMN supone recortar la esfera de la protección patrimonial, es decir supone que la autoridad no puede usar in extremis la declaración de monumento histórico como instrumento de protección de un bien patrimonial cuyo deterioro es inminente. Tomando en cuenta que hoy por hoy la amenaza más potente al patrimonio urbano proviene del sector inmobiliario, la solución de Contraloría presenta la desventaja de tornar ineficaz la protección patrimonial prometida por la LMN, probablemente en el ámbito en que es más necesaria.

4.

Entre las consideraciones más extrañas que formula Contraloría en este dictamen se cuenta aquella referida al deber de coordinación entre servicios públicos. Dice en el fondo que el CMN no podía ignorar lo que estaba haciendo o lo que había hecho la DOM de Valparaíso al otorgar el permiso de construcción. Pero uno puede preguntarse si este deber de coordinación no es recíproco, es decir, si al resolver sobre un permiso de construcción los servicios municipales no deben interrogarse también sobre lo que puede hacer el CMN, si acaso el sitio en que se pretende construir merece, verosímilmente, protección monumental.

No veo en qué este argumento de la coordinación ayude a Contraloría. Si el deber de coordinación tuviera la virtud de tornar ilegal el decreto, no favorece la legalidad del permiso de construcción, que quedaría igualmente fragilizado. Es este tipo de casos (o acaso este tipo de pronunciamientos) lo que mejor ilustra las debilidades de Contraloría como sucedáneo de una auténtica justicia administrativa.

Pienso que merecía la pena estudiar mejor la cuestión. Me parece que el dato orgánico y funcional de la clasificación monumental (decisión de un Ministro de Estado adoptada por decreto) es suficientemente revelador de que, en lo que respecta a la protección de monumentos históricos, la decisión definitiva no puede quedar radicada en la esfera local, lo que la sitúa en un plano distinto del puramente urbanístico.

5.

Es casi seguro que Contraloría ha echado mano del argumento de la retroactividad por su cercanía con la idea de derechos adquiridos, y en definitiva con el derecho de propiedad en el sentido que le ha asignado la dogmática constitucional chilena. ¿Era necesario? La manifestación más fuerte de esta tendencia a proteger la propiedad es aquella que ve expropiaciones doquiera que exista una política social, por poco que ésta toque a los intereses pecuniarios de alguien. Pero, aun de aceptar ese criterio de la doctrina más corriente, se observará que la expropiación no es retroactiva (véase, si no, qué pasa con los frutos); siempre opera hacia el futuro. Quiero decir, no por tener efecto inmediato una decisión o una determinada política pública cumple el standard constitucional; son cuestiones independientes.

Es bastante claro que la declaración de monumento histórico del edificio de Chiletabacos es poco compatible con el permiso de construcción en que confiaba su propietario actual (pero ¿son de verdad incompatibles?). No obstante, Contraloría se limitó a constatar el sacrificio del permiso de construcción, sin percibir que por sí solo ese sacrificio no demuestra la ilegalidad del decreto en cuestión. ¿La frustración del fin del permiso de construcción es síntoma de una ilegalidad? No me lo parece, y creo que los argumentos de Contraloría no consiguen demostrarlo.

Naturalmente, nada de eso significa que en sí mismo el sacrificio carezca de consecuencias jurídicas, sobre todo si se analizan las respuestas que tradicionalmente el derecho administrativo ha previsto para casos análogos. Recuérdese que ni aun en el ámbito contractual (terreno en que florecen por excelencia los “derechos adquiridos”) la autoridad pública pierde sus potestades generales, pero eso tampoco supone un sacrificio gratuito del particular. ¿Le dice algo la expresión “hecho del príncipe”? Para Contraloría, sin embargo, admitir que la solución al caso se hallaba probablemente en el terreno de la responsabilidad extracontractual era reconocer su incompetencia (ratione materiae, se entiende).

Jueces y democracia

2008-12-11T08:27:00.008-03:00

Para aquellos que deseen fortalecer sus opiniones sobre un rol activista en la creación de derecho por parte de jueces ordinarios y constitucionales este libro provee buenas herramientas para lograrlo. Para aquellos, en cambio, que están algo convencidos de que la ley conserva algo de dignidad (parafraseando a Waldron) este texto les dará más de algún dolor de cabeza.
Lo primero que puede decirse es que el autor es un juez israelí bastante reputado y con bastante auto confianza toda vez a que a lo largo del libro se cita a sí mismo hasta el hartazgo (curioso mal antropológico). De ahí que hasta puede entenderse el texto como una mezcla entre libro científico y colección jurisprudencial.
Su tesis principal es que el juez tiene un papel activo en la defensa de la democracia principalmente a través de su función de servir de puente entre el derecho y la sociedad mediante el ajuste de las leyes a los tiempos que corren. Ello explica que sostenga una defensa fuerte a la interpretación teleológica de las normas jurídicas que permitan a los jueces “actualizar” el derecho a cada caso concreto.
Esta labor de puente está fuertemente ligada a la profesión judicial. Y es que ser juez, para nuestro autor, es definitivamente una forma de vida, algo así como una labor monacal cuyo norte es la búsqueda de la verdad de una forma honesta e imparcial. Su búsqueda está referida a aquellos fundamentos verdaderos aún cuando estos no sean lo que la mayoría acepta hoy en día. El juez, en esta visión, siempre posee un principio o valor residual al que echar mano en sus decisiones y este no es otro que el valor de la justicia. Los jueces deben siempre alcanzar soluciones justas: justas para las partes, para la sociedad y para el derecho. De ahí su búsqueda al interior de derecho de aquellos “principios implícitos” al ordenamiento jurídico que forman parte del ethos de éste.
La concesión de tanto poder hace aflorar de inmediato la duda acerca de la falta de control a las apreciaciones judiciales. La respuesta a esta falta de control efectivo, dice el autor, no es fácil pero la respuesta más satisfactoria a ese único “autocontrol” es que los “los jueces, debido a su educación, profesión y rol y de acuerdo a las restricciones a su discrecionalidad están bien entrenados para lidiar con conflictos de intereses”. Los otros poderes, debo suponer, no lo están.
Lo mejor del libro es una cita magistral al Juez Holmes que copio aquí como corolario para así poder atenuar aunque sea un poco esta escalofriante carga de activismo:
“As law embodies beliefs that have triumphed in the battle of ideas and then have translated themselves into action, while there still is doubt, while opposite conviction still keep a battle from against each other, the time for law has not come; the notion destined to prevail is not yet entitled to the field. It is misfortune if a judge reads his conscious or unconscious sympathy with one side or the other prematurely into the law, and forgets that what seem to him to be first principles are believed by half his fellow men to be wrong.”

[Barak, A. (2006) The Judge in a Democracy, Princeton: Princeton University Press]

El Director de obras municipales, ¿legitimado pasivo en un juicio de nulidad de derecho público contra un permiso de construcción?

2008-12-03T16:57:00.004-03:00

Dejo aquí este fallo que simplemente me cuesta digerir.

Se discutía sobre un permiso de construcción de un murete de separación entre dos predios. Los hechos son relativamente complejos (un contrato de transacción previo, recursos de protección diversos, interpretación del concepto técnico de “adosamiento” según la OGUC, artículo 2.6.2), pero irrelevantes para lo que interesa aquí. Los dueños de uno de los predios pedían la nulidad de derecho público del permiso y la indemnización de perjuicios consecuente. La demanda se dedujo contra la comunidad de copropietarios del edificio vecino, el presidente de su consejo de administración, y en contra del Director de Obras Municipales de Viña del Mar ad hominem.

Ahora bien, como la demanda subentendía que el órgano público es responsable de los daños, el juez de la instancia asumió que el Director de Obras carecía de la legitimidad pasiva en cuanto a la responsabilidad. No obstante, no se vio inconveniente alguno en acoger la demanda de nulidad de derecho público, aun cuando ni la Municipalidad de Viña del Mar ni el Fisco fueron emplazados. En definitiva, la acción fue acogida con la sola versión del Director de Obras, sin indagar si tiene la representación judicial de un organismo público con capacidad procesal, confiando así en ese funcionario la defensa judicial del interés general. ¿El Director de Obras no tendrá, aunque sea por azar, contacto con la asesoría jurídica del municipio?

¿No hay ninguna luz de alarma que se encienda en estos casos? Tal vez haga falta que la próxima vez sea el funcionario corrupto quien defienda la legalidad del acto para que alguien se escandalice. ¿Que habrá que esperar para municipalidades con menos recursos que Viña del Mar?

¿Para qué cambia Contraloría el régimen de la toma de razón?

2008-12-01T19:37:00.001-03:00

Hace poco Contraloría tomó razón de un acto emanado de ella misma, la resolución Nº 1600, de 30 de octubre pasado, destinada a fijar normas sobre la exención del trámite de toma de razón. Deroga, naturalmente, la resolución 55 y su texto refundido, la resolución 520, ampliamente conocidas de los especialistas.

La Resolución 1600 introduce algunos cambios en el “sistema” de toma de razón. En esencia, recompone el mapa de las exenciones, reclasificando algunos actos en exentos y otros en afectos. Entre otros cambios de detalle, en el ámbito de los servicios de utilidad pública, por ejemplo, la toma de razón pasa a adquirir un papel bastante más protagónico que hasta ahora. En materia contractual, igualmente, hay un esclarecimiento de las reglas del juego susceptible de extender el control más allá de los límites actuales (pero también de restringirlo, en función de los montos considerados). Por otra parte, se instituye de ahora en adelante un mecanismo que puede ser bastante cómodo para que la propia administración aconseje la exención de cierto tipo de actos, si en un período anual no se han registrado a su respecto problemas relevantes. Los cambios también interesan en menor medida a los controles de reemplazo, y sobre todo a la situación de las empresas públicas.

Estos cambios, si no eran previsibles, al menos se inscriben en una línea tradicional, de modo que no generan sorpresas. El Contralor probablemente ha querido reforzar la identidad específica de su gestión (que ya tiene una coloración bastante particular) mediante un nuevo documento de este género. Ahora bien, por encima de eso, es pertinente interrogarse acerca del significado del acto, que en el fondo representa renovar la confianza en la toma de razón. Que algunos se inclinen por esa alternativa (recuerdo, incluso, una carta del ex Contralor Silva Cimma criticando el régimen de las exenciones) no garantiza que el tema sea pacífico. La toma de razón representa en cualquier caso, desde el punto de vista de la administración, arena en los engranajes del poder. Si ya Contraloría tiene un protagonismo cierto en el terreno financiero (cuya percepción ciudadana parece ser positiva), fortalecer su influencia en el ámbito jurídico no es una opción neutra.

En este minuto, tal vez más que nunca antes, se requiere una reflexión más profunda sobre el papel de Contraloría en el terreno jurídico. Con no muy buenas razones, sin duda, pero con un trasfondo de verdad que no admite demasiada discusión, Contraloría está perdiendo el prestigio que tuvo. Esos fallos de la Corte de Santiago en 2006 que la han considerado poco más que una mera instancia de control formal de los actos administrativos son una señal potente de la reticencia que despierta la intervención actual de Contraloría en un Estado de Derecho sustancialmente diverso del que había en la edad de oro de Contraloría (grosso modo, los años 1950). La circunstancia de que el estatuto de Contraloría haya formado parte de los últimos proyectos de modernización o de probidad (e incluso de la agenda de precandidatos presidenciales) da igualmente cuenta de la necesidad de debatir a su respecto.

Desde luego carece de fundamento jurídico desconocer que Contraloría tenga el papel que viene teniendo desde hace más de medio siglo (como han hecho esas sentencias antes mencionadas). Cosa distinta es preguntarse si se justifica hoy mantenerla jugando ese rol, o si no conviene repensarlo, rearticularlo en consideración a los datos actuales del derecho positivo. En un entorno en que, bien o mal (más mal que bien, por desgracia, en realidad), los tribunales se vienen tomando el terreno contencioso administrativo, ¿tiene sentido que dos voces, con frecuencia discordantes, pronuncien el derecho aplicable a la administración?

Contraloría no entregará tan fácil el terreno que ocupa. Ya se ha visto cómo se defendió ante la irrupción de un nuevo entrante en su “mercado” (el defensor del pueblo). La mayor presencia que hoy tiene en el debate público, en torno a episodios de corrupción o de mala administración, y también esta profesión de fe en la toma de razón que representa la Resolución 1600 se inscriben en el mismo sentido: reafirmar que Contraloría es necesaria y que su labor está plenamente justificada.

¿Cuál cree Contraloría que es su misión? En los considerandos de la Resolución 1600 se lee que la toma de razón es esencial para el Estado de Derecho “desde que evita que lleguen a producir sus efectos actos que lesionen derechos fundamentales de las personas”. ¿Por qué preocuparse más de los derechos fundamentales que de otros valores constitucionales como la separación de poderes o del respeto a la soberanía nacional? Uno podría pensar que su pertenencia a la administración del Estado (su status no jurisdiccional) se justifica por un cierto espíritu de colaboración con el poder, lo que se traduciría en indicar a la administración activa los caminos que hacen viable una cierta política pública. Hay distintas maneras de concebir el control de la administración, y tal vez la más propiamente administrativa de ellas sea la forma colaborativa. En definitiva, la sujeción de la administración a la legalidad no sólo se justifica en cuanto límite al poder, sino precisamente en la medida que la administración es el instrumento de ejecución de la ley, expresión de la voluntad soberana. Encargar el control de la administración a la administración permite así asegurar que la ley será ejecutada y sus propósitos se alcanzarán de la mejor forma.

Un mecanismo de control útil para oponer sistemáticamente a la administración la condición de los administrados es ciertamente necesario para un Estado de Derecho, pero es dudoso que esa sea labor de un órgano administrativo. ¿Quiere Contraloría ser el ministerio público de la administración? ¿Quiere ser el juez? En lo personal no estaría en desacuerdo; de hecho, me parecería institucionalmente más honesto, y técnicamente más preciso que conformarse con las soluciones de la justicia ordinaria. Dudo que aggiornando la toma de razón sea la manera de conseguirlo.