El éxito de la transparencia

septiembre 20, 2012

Tres han sido las claves del éxito de nuestro modelo de transparencia. La primera es una institucionalidad fuerte. En este punto, el Consejo para la Transparencia es la muestra viva de dos constataciones que desde hace tiempo viene haciendo la teoría de la Administración Pública. Por un lado, que el Estado requiere instituciones fuertes, con carisma, con funcionarios que asumen como propios los intereses comunes que la institución defiende. Instituciones (como más de alguna superintendencia lo es) que están constreñidas por una legalidad que las aprisiona, que tienen pocas competencias para desarrollar el objetivo de su existencia, están condenadas a perder todo atractivo arriesgando perderse en una burocracia sin sentido. Por otro lado, el Rol del Consejo también confirma que cuando se quiere custodiar determinados bienes públicos no basta con una frondosa legislación. No debe olvidarse que antes de la actual Ley de Transparencia existían otras normas jurídicas que permitían el acceso ciudadano a los documentos públicos. Para fortalecer aquellos bienes públicos lo que se necesita son instituciones. Y si son parecidas al Consejo para la Transparencia o a otros servicios públicos que realmente “viven” sus funciones, mucho mejor. La segunda es una Administración Pública dispuesta a cumplir de buena fe las obligaciones de transparencia. A pesar de una natural reticencia inicial a cumplir con las referidas normas y a lo reciente de su incorporación, es un hecho claramente constable que no existen trabas generales al acceso a la documentación pública y que la gran mayoría de las peticiones que día a día los ciudadanos hacemos en las Oficinas de Informaciones, Reclamos y Sugerencias de los órganos públicos son contestadas dentro de plazos – aunque mejorables – a lo menos razonables. A esto debe sumarse que cuando esto no sucede, existe un procedimiento de reclamo expedito y rápido ante el Consejo para la Trasparencia que obliga al servicio a cumplir. Finalmente, la tercera clave del éxito del modelo es tribunales que han cumplido correctamente su labor de supervisión de la institucionalidad de la transparencia. En este sentido, cabe indicar que la mayor parte de los asuntos que han llegado al reclamo judicial han sido fallados favorablemente en pro de la transparencia. Sin embargo, también han existido casos en que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han delimitado cuándo existen otros bienes e intereses, al lado de la transparencia, que también requieren ser observados. Una mirada estrecha y restringida ve estos fallos como retrocesos en la transparencia (aquí y aquí) cuando en verdad muestran que la vida pública es mucho más compleja que intereses unidireccionales y que es labor de los tribunales ir lidiando con esa complejidad. El equilibrio entre estas actitudes debe ser custodiado atentamente. Debilitar la institucionalidad existente o no sancionar a las instituciones públicas reticentes a cumplir las normas de transparencia es sin lugar a dudas un camino errado. No obstante, también lo es comprender la transparencia como un bien preeminente a cualquier otro valor contradictorio. Hacer esto, no sólo implicaría desconocer la constitucionalidad vigente sino que representaría una excesiva simplificación de la función pública, lujo que nuestras sociedades modernas lamentablemente no pueden en los años que corren. Una institucionalidad fuerte, una Administración Pública profesional y tribunales concientes de su rol es el secreto del éxito para la construcción de un poder público que rinde cuentas continua y correctamente a los ciudadanos.

2 comentarios:

Pablo Contreras dijo...

No concuerdo con Raúl en lo de la "mirada estrecha y restringida ve estos fallos como retrocesos en la transparencia".

El problema de los fallos del Tribunal Constitucional es dejar de atender a sus precedentes y al valor constitucional que éstos le han dado al derecho de acceso a la información pública (DAIP).

Ello no significa que este derecho tenga prevalencia abstracta frente a otros derechos. De lo que se trata es que la argumentación que vaya a inaplicar un precepto legal debe fundamentar de qué manera la protección del derecho contrapuesto –por ejemplo, inviolabilidad de las comunicaciones privadas– constituye una restricción constitucionalmente admisible al contenido protegido del DAIP. Y ello es, precisamente, complejizar el problema constitucional. Actualmente, el TC evade este asunto y reniega el valor normativo del DAIP, simplificando al extremo la fundamentación de estos casos. Ahí está el verdadero problema.

Raul Letelier dijo...

Pero Pablo, eso es precisamente lo que intenta hacer el TC en este caso. Su sentencia pretende justificar por qué el acceso a la información debe ser limitado por el campo de aplicación de otros derechos o de otras razones.

Da una razón de conveniencia en dejar ciertos espacios de la actividad administrativa en un ámbito no necesariamente público. Es lo que justifica en el Cons. 19. “Si la administración debe obtener resultados, cumplir el mandato de actuar con eficacia debe considerarse y respetarse un espacio para que la asesoría y el intercambio de opiniones sean los más amplios posibles. Y eso se obtiene con ciertos márgenes de reserva de esos dialogos”. Es lo que sucede en los acuerdos de órganos colegiados o en las discusiones abiertas que se dan en determinados órganos.
Da una razón de variedades de control en el Cons. 20. No todo lo secreto es perverso y ello no implica necesariamente ausente de fiscalización.
Da una razón fuertemente fundamentada de cómo nuestro sistema jurídico protege las comunicaciones personales y de cómo esas comunicaciones pueden en ciertos casos determinados, típicos y con autorización de un juez ser interceptadas. Luego hace la vinculación de que lo protegido por esa garantía no es el contenido sino la comunicación como tal (Cons. 43). El parangón que hace con las escuchas telefónicas en ese mismo cons. es una razón fuerte. Todo ello lo relaciona con la normal disposición de bienes que el Estado hace a sus funcionarios “Cuando un funcionario atiende asuntos personales, en forma prudente y razonable, durante su jornada laboral, no esta contaminando la labor pública, está respondiendo a la realidad del mundo moderno de estar interconectado”. Ello le permite entender que la “regla general es que salvo prohibición expresa, las casillas institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas”
Da razones de protección del emisor del correo que no necesariamente es un funcionario público.
Da razones para entender que la Ley de Transparencia no es uno de aquellos casos en que se permite interceptar comunicaciones. Este argumento se caía por su propio peso pero aún así el TC razona sobre el en Cons. 46.
Todas estas, unidas a otras razones le permiten al TC ir delimitando el Acceso a la Información Pública. Fijate que lo que hace el TC es darle contenido tanto al derecho a la protección a la intimidad como al de acceso a la información. Y mucho me parece que delimitados así ese derecho y aquella prerrogativa el panorama final es positivo. No creo que se haya cercenado tanto el acceso a la información y me parece que la atribución de este campo de aplicación a la intimidad es perfectamente razonable (Aquí parece que estoy haciendo análisis de proporcionalidad… pero no, estoy simplemente tratando de dibujar el estado del arte ex post.)
En resumen, podemos siempre discutir si las razones del TC son correctas o incorrectas. Creo que hay buenas razones para estimar lo primero. Pero en caso alguno podemos acusar al TC de no estar resolviendo el asunto principal que es dar razones que justifiquen que la inviolabilidad de las comunicaciones sea buen límite al acceso a la información pública. Esto creo que lo ha hecho excelentemente. Para mi esta es una de las buenas sentencias que he leído del TC. No sólo porque esta magistralmente escrita sino porque sus esfuerzos de razonamiento son encomiables.