Apostillas al comentario de Raúl Letelier

febrero 02, 2011

Creo necesario disentir del criterio de mi buen amigo Raúl Letelier en relación con el muy importante fallo Morales Gamboa, que él comentara hace unos días.

En pocas palabras, el fallo hace responsable al Estado por el daño sufrido por un carabinero, al ser alcanzado por un disparo proveniente del arma privada de uno de sus compañeros, en circunstancias que ambos se encontraban acuartelados. Recalco que es un fallo muy importante, porque el accidente sobreviene en circunstancias ajenas a toda operación policial “activa” (ambos policías, por su condición de solteros, están acuartelados, en servicio disponible), y por el carácter privado del arma y del incidente mismo en que se produce el daño (previo al disparo, la víctima habría “provocado” al hechor por medio de una broma).

Según Letelier, la importancia principal del fallo estaría en la manera en que se conjugan las nociones de falta de servicio y de falta personal en un caso concreto:

El fallo indica con claridad que, si sólo hubiese falta personal, no cabría responsabilidad del Estado. Esto viene a confirmar la correcta interpretación del inciso segundo del art. 42 LOCBAE en el sentido que el no viene a establecer que cuando haya falta personal el Estado debe responder con la mera posibilidad de luego repetir contra el funcionario. Al contrario, el inciso 2° supone que ya ha habido condena por falta de servicio (no podía haber sido de otro modo), pero que además en ella existe falta personal, como precisamente ocurre en este caso, toda vez que la falta personal no ha podido separarse totalmente de la falta de servicio”.

Son principalmente estas apreciaciones las que, a mi juicio, necesitan ser confrontadas con otras ideas.

1º El fallo dice todo lo contrario de lo que dice Letelier. No hay falta de servicio, sino puramente falta personal. El considerando 15 es elocuente: “lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio...”. A buen entendedor, pocas palabras.

2º La responsabilidad del Estado no depende necesariamente de una falta de servicio. Más allá de las auténticas responsabilidades “objetivas” (cuyo ejemplo paradigmático es la jurisprudencia Galletué), el régimen contemplado en el art. 42 de la LOCBGAE y los demás textos que siguen su modelo no exige siempre y en todo caso la concurrencia de una falta de servicio.

En relación con la falta personal, la regla dice: “No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Su objeto principal es reglar el aspecto de contribución a la deuda que puede surgir cuando en el hecho dañoso ha tenido intervención un agente público: el Estado, que normalmente carga con el peso de la reparación frente a la víctima, puede volverse contra su agente si resulta que éste ha cometido una “falta personal”. Así, la norma deja entender -sin referirse directamente a esta hipótesis- que el Estado responde frente a la víctima tanto cuando el hecho dañoso es una falta de servicio como si es una falta personal.

3º Tanto en el derecho francés como en el derecho chileno han surgido inquietudes acerca del ámbito en que el Estado tiene que responder por las faltas personales de sus agentes. La nota de Letelier se inclina por una alternativa restrictiva: la falta personal compromete la responsabilidad del Estado sólo si puede conectarse con una falta de servicio, remachando que “no podía haber sido de otro modo”.

Nuevamente, en este punto el autor se aleja del fallo. Recuérdese que éste afirma que “la distinción capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal”, y precisa que “dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma” (cons. 13). El aspecto capital para la sentencia no está en la relación existente entre una falta personal y una falta de servicio, sino entre la falta personal y la función pública que desempeña el agente público culpable.

4º El criterio sentado por el fallo no es desmedido.

En su fórmula usual -que proviene de una frase empleada por Hugo Caldera- es cierto que el criterio aparece revestido de una imprecisión deplorable: “para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado basta que la actuación del agente público esté relacionada con el órgano de la Administración” (fallo de apelación, cons. 4). En la práctica, sin embargo, no basta cualquier relación entre la falta personal y el servicio público, sino que debe tratarse de un vínculo suficientemente relevante.

Hay varios aspectos que identifican el vínculo jurídicamente relevante para efectos de esta responsabilidad, siendo relativamente pacífico que los aspectos temporal y espacial usualmente bastan para resolver las disputas comunes (respondiendo el Estado si la falta personal se comete en lugares de trabajo o durante la jornada laboral de los funcionarios). Cada vez toman mayor peso en la jurisprudencia los vínculos instrumentales entre el Estado y sus agentes (p. ej., la circunstancia de ser fiscal el arma, o de vestir el funcionario un uniforme provisto por el Estado). En el ámbito de las fuerzas armadas y de orden, un criterio bastante significativo que revela el vínculo entre la falta personal y la función pública está dado por la declaración (efectuada en otra sede, sea penal o -como ocurría en este caso- en un sumario administrativo) de haberse cometido el hecho en “acto de servicio”, declaración que no siempre persigue un propósito previsional.

En concreto en este caso, el fallo da cuenta de una situación especialísima: ciertos funcionarios públicos tienen el cometido de estar permanentemente a disposición del servicio público, en condiciones de asumir sus misiones en cualquier minuto que sea necesario; este es el caso de los carabineros solteros como los protagonistas de este caso. La circunstancia de que se hayan encontrado al interior de los cuarteles salta a la vista, pero me parecería erróneo reducir a esa pura circunstancia espacial el vínculo relevante entre la falta personal y la función. Cuando las misiones de servicio exigen la convivencia de funcionarios autorizados para portar y usar armas, son las necesidades públicas las que crean las condiciones necesarias para el enfrentamiento de personalidades y el brote de la violencia.

5º Este criterio jurisprudencial no se centra únicamente en la falta de servicio. Al contrario, la justicia de la decisión (si se me permite expresarlo en esos términos) arranca del criterio del riesgo implícito en ella. Si es por causa del bien público que un servicio se articula en forma que puedan originarse actos de violencia entre sus integrantes, parece justo que el titular de ese bien público asuma el peso de las consecuencias. Nuevamente, insisto, no puede imputarse falta de servicio al Estado por el solo hecho de generar esta convivencia para que haya permanentemente agentes a disposición para controlar el orden público (como sugiere, aparentemente, Raúl Letelier); sería -lo dijo Hauriou en su tiempo- como decir que “el servicio está en culpa por existir, lo cual sería absurdo” (Précis de droit administratif et de droit public, Sirey, París, 10ª ed., 1921, p. 380). El fundamento remoto de este régimen está más bien en el riesgo... aunque indudablemente no se trate de una responsabilidad objetiva.

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