Sobre cómo hacer que donde dice "derogación" se entienda "nulidad". Comentario a la Sentencia Rol 1552-09

enero 05, 2011

El problema de los efectos que produce la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica por parte del Tribunal Constitucional ha estado presente desde la primera declaración de este tipo. En efecto, una vez que el TC consideró inconstitucional el Art. 116 del Código Tributario mediante la sentencia pronunciada en la causa Rol 681-07, se presentó de inmediato la pregunta acerca de qué hacer con todos los procesos judiciales pendientes en los que había recibido aplicación la indicada norma.
Ahora, luego de la declaración de inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley de Isapres surge también la interrogante sobre qué hacer con aquellos contratos que se habían pactado cuando aquellas normas no habían sido cuestionadas.
La respuesta a estas preguntas se ha ligado indefectiblemente a la procedencia o improcedencia del recurso de inaplicabilidad de la norma previamente declarada inconstitucional. Como puede apreciarse, si se acepta la procedencia de esa acción de inaplicabilidad, el resultado de los procesos en los que se aplicó el Art. 116 no será otro que el de la nulidad de todo lo obrado. En otras palabras, si en el juicio ordinario que motiva la inaplicabilidad se pidió la nulidad de aquellas resoluciones por estar basadas en normas legales inconstitucionales, la inaplicabilidad dejará sin soporte a las referidas resoluciones por lo que su nulidad será insalvable. Lo mismo sucederá respecto de la cláusula contractual que se justificaba en las indicadas normas de la Ley de Isapres.
Si en cambio, no se acepta la procedencia de la acción de inaplicabilidad tanto los procesos como las cláusulas contractuales no podrán ser consideradas nulas, manteniéndose sus efectos en el tiempo.
A este análisis debe añadirse que la norma del Art. 94 inc. 3º de la CPR expresa con bastante claridad que “el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
En un primer momento, la respuesta del TC sobre la posibilidad de aceptar nuevas inaplicabilidades del referido Art. 116 CT fue categórica, negando esa posibilidad desde que la norma se encontraba derogada. ¿Y que sucede entonces con los juicios actualmente vigentes? Pues corresponderá a los tribunales ordinarios ejecutar los efectos normales que la derogación de una norma provoca en el ordenamiento jurídico, no pudiendo el TC considerar inaplicable una norma ya eliminada del sistema jurídico.
Así las cosas, todo indicaba que lo que debía hacer el juez ordinario era aplicar la norma sobre efecto retroactivo de las leyes al caso para saber en qué estado quedaban esos juicios o aquellas cláusulas contractuales ante una derogación posterior.
Sin embargo, el TC ha cambiado de parecer en la sentencia bajo examen. Este cambio, creo, se ha debido a una errónea respuesta a dos preguntas que el TC parece abordar.
La primera es la siguiente: ¿Cómo es posible que una norma declarada inconstitucional pueda luego seguir produciendo efectos? Esta es, en general, la duda acerca de la ultractividad de la que habla el TC en sus últimas sentencias. Una norma declarada inconstitucional (como la que justifica una específica cláusula contractual), y consiguientemente derogada, no puede producir efectos con posterioridad a esa derogación, parece decir el TC en el siguiente párrafo: “Si una ley, por contravenir la Carta Fundamental, es excluida del ordenamiento jurídico, quedando, en consecuencia, invalidada, no puede subsistir tampoco en razón de una estipulación contractual, puesto que ella estaría afectada hacia el futuro del mismo vicio que motivó la declaración de inconstitucionalidad”.
La forma en que responde el TC en este caso incurre en el error manifiesto de entender que inconstitucionalidad (o también aplicable a “ilegalidad”) es sinónimo de invalidez. Cuando decimos que una norma es inconstitucional o ilegal hacemos un juicio de contraste. Cuando ese juicio de contraste es realizado por órganos institucionales éste tiene relevancia jurídica. ¿Y cuáles son los efectos de ese juicio? Depende. En algunos casos, el ordenamiento jurídico entiende que una ilegalidad declarada por un tribunal no producirá ningún efecto jurídico, como cuando hay un vicio de muy poca entidad o sin trascendencia. En otros casos, el efecto asignado es la nulidad del acto normativo (como ocurre en Alemania o España). En otros casos, como en Austria o como el nuestro, el efecto no es otro que el de la derogación. Como puede apreciarse, mientras la inconstitucionalidad es un juicio valorativo de la ley, la derogación o la nulidad son los efectos que el ordenamiento fija para ese juicio.
En este sentido, no hay duda de que inconstitucionalidad no es lo mismo que derogación. Sin embargo, cuando es la propia Constitución la que indica que un precepto declarado inconstitucionalidad se entenderá derogado me parece que el propósito de la Carta es lo suficientemente claro y éste no es otro que aplicarle a esa declaración de inconstitucionalidad el estatuto de la derogación de forma íntegra.
La segunda pregunta parece ser la siguiente: ¿Cómo es posible que los primeros requirentes de inaplicabilidad obtengan a su favor y en cambio sean desestimadas las pretensiones de aquellos que recurren luego de la declaración de inconstitucionalidad? Como puede apreciarse, hay aquí razones de justicia material que incentivan al juez a entender que la declaración de inconstitucionalidad afecta a todos por igual y que por ende las cláusulas contractuales son nulas para todos y que los procesos en que se aplicó el Art. 116 del CT también lo son. La admisión de continuos recursos de inaplicabilidad produciría a la larga este efecto.
Sin embargo, como puede verse con facilidad, esta forma burlaría completamente no sólo los efectos de la derogación sino la prohibición expresa de efectos retroactivos del Art. 94 CPR. De esta forma, bastaría para obtener los efectos de la nulidad que cada afectado incoase su respectivo juicio de inaplicabilidad. Sería, en tanto cada juicio conlleva costos, una "nulidad pagada". Por el contrario, la forma correcta de entender esta desigualdad prima facie es considerar la obtención de resultados retroactivos para los primeros recurrentes de inaplicabilidad como un premio (Ergreiferprämie, dirán los austriacos) que incentiva a las personas a denunciar las inconstitucionalidades, incentivo que no existiría si la prohibición de efectos retroactivos fuese para todos los casos.
La sentencia Rol 1552-09 es un claro esfuerzo por hacer que donde dice “derogado” se entienda “nulo” y de evitar a toda costa la prohibición expresa de efectos retroactivos. Si la opción del sistema nacional hubiese sido que el efecto de la inconstitucionalidad fuese la nulidad se alcanzarían los mismos efectos que se obtienen con estas inaplicabilidades sucesivas.
Esta opción del TC es criticable no sólo por ser contraria al texto expreso de la Constitución sino porque sus consecuencias en el corto y mediano plazo pueden ser desastrosas.
Nuestra opción constitucional por la derogación en vez de la nulidad como efecto de la inconstitucionalidad es una opción razonable que sintetiza bien los importantes bienes en juego en el control de leyes. Lo que se le pide entonces al TC es que sea, parafraseando las ya tradicionales palabras de Kelsen, simplemente un buen “legislador negativo”.

1 comentarios:

JMV dijo...

Raúl,
Muy de acuerdo con tu punto de vista, pero creo que tu razonamiento podrìa quedar más claro aún si tomaras nota que "nulidad" y "derogación" no forman pareja, conceptualmente hablando; más bien han sido arquetipos de formas de ineficacia de actos normativos cuya operatividad es, en general ex tunc o ex nunc, respectivamente.
Es por consideraciones de seguridad jurídica que se discute en varias latitudes acerca de la forma de modelar los efectos de la nulidad. En Francia hace unos años se aceptó que el juez diese, excepcionalmente, efectos sólo prospectivos a la nulidad (fallo Association AC!), rompiendo la regla general de retroactividad.
La solución constitucional chilena me parece que en cuanto opta por el modelo derogatorio, no zanja una cuestión relativa a la naturaleza de la sanción de ineficacia, sin sólo, por razones de seguridad jurídica, al modo en que despliega generalmente sus efectos la sanción de ineficacia.
Saludos,
JMV