El matrimonio homosexual ¿es contrario a la Constitución?

enero 31, 2011

El mismo día en que (según informaciones de prensa) el Tribunal constitucional chileno habría declarado admisible el requerimiento de inaplicabilidad en contra del Código Civil en materias relativas al matrimonio, el Consejo Constitucional francés rindió una decisión sobre la misma materia. En este caso, las dos mujeres requirentes se quejaban contra disposiciones del Código Civil francés que habrían sido el fundamento de la negativa a permitirles casarse; refiriéndose al matrimonio, las reglas aluden al hombre y la mujer.

El Consejo rechazó el planteamiento de las recurrentes, pero entregó una directiva de sumo interés, en cuanto reconoce que depende del poder discrecional del legislador el establecimiento de reglas que determinen las condiciones del matrimonio. Su razonamiento central expresa:

“Considerando que en los términos del art. 34 de la Constitución, la ley debe fijar las reglas relativas al « estado y capacidad de las personas, a los regímenes matrimoniales, la sucesión y las liberalidades »; que en todo momento es lícito al legislador, en el ámbito de su competencia, adoptar disposiciones nuevas cuya oportunidad le corresponde apreciar, y modificar los textos anteriores o derogarlos, sustituyéndolos en su caso por otras disposiciones, desde que en ejercicio de su competencia no despoje de garantías legales a las exigencias constitucionales; que el art. 61-1 de la Constitución, al igual que el art. 61, no confiere al Consejo Constitucional un poder general de apreciación y de decisión de idéntica naturaleza que al Parlamento; que este precepto sólo le da competencia para pronunciarse sobre la conformidad entre una disposición legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitución”.


Desde luego, desde el punto de vista procesal la sentencia no se pronuncia sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual. No obstante, una sentencia que pone tan fuertemente el acento en la competencia del legislador, en su libertad de apreciación y en las consideraciones de oportunidad que determinan la elección de los contenidos legislativos, es una señal bastante fuerte de que, al menos en la Constitución francesa, no hay regla que exija que las relaciones institucionales identificadas con el matrimonio se circunscriban a parejas compuestas por un hombre y una mujer.

Desde luego también, el fallo comentado no es un precedente para Chile. Pero metodológicamente, una observación similar también puede ser planteada con respecto al caso chileno: la Constitución ¿restringe el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer?

Responsabilidad del Estado y Fuerzas Armadas

enero 21, 2011

Uno de los fallos más importante en este tema es el de la Corte Suprema caratulado Seguel con Fisco de Chile de fecha 30 de julio de 2009. Como se sabe la responsabilidad de los órganos que componen estas fuerzas tiene un gran problema en lo que se refiere al estatuto jurídico que las rige. Una vez que ya se han ido uniformando los sistemas de responsabilidad de los órganos públicos en orden a exigir “falta de servicio”, en este sector, en cambio, no parece tan fácil decir que éste sea el régimen imperante. En efecto, el art. 21 de la LOCBAE excluye a las Fuerzas Armadas y a otros órganos de la aplicación del art. 42, norma que precisamente establece la exigencia de falta de servicio.
Pese a todo lo que pueda indicarse, no hay hasta la fecha ninguna respuesta satisfactoria que justifique esa exclusión y la respuesta más razonable a este embrollo es la que indica que es en realidad el art. 42 (ex art. 44) el que fue mal ubicado en ese título. La exclusión era totalmente justificable si se entendía que ese título – tal como lo indica el art. 21 – regularía “la organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” toda vez que los órganos excluidos tienen sus propias normas de organización administrativa. El art. 42, sin embargo, escapa de ser una norma meramente organizativa y la exclusión de su aplicación es claramente errónea.
Así las cosas, Seguel con Fisco de Chile viene a dar respuesta a la duda acerca del sistema aplicable y lo hace a través de una alambicada forma mediante la cual se retorne al sistema general de falta de servicio. Como no puede aplicarse el art. 42, viene a concluir el fallo, debe aplicarse el art. 2314 del Código Civil (norma de derecho común) que regula la responsabilidad por “culpa propia”. De esta forma, las fuerzas armadas responderán por culpa y la culpa en el Derecho Administrativo – que es el que rige a estos órganos – no se llama de otra forma que “falta de servicio”. “Que del modo que se ha venido razonando – dice el fallo – es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”.
Pues bien, la reciente sentencia de la Corte Suprema Morales con Fisco de Chile de 14 de enero de 2011 ha venido a constituir la segunda piedra sobre la cual se edifica el edificio de la responsabilidad de las Fuerzas Armadas. El caso es el siguiente: varios carabineros comparten un rato de esparcimiento en el dormitorio de solteros de una unidad policial. Uno de ellos lanza una broma ofensiva a otro; este último persigue al bromista, le apunta con un arma particular y accidentalmente le dispara provocándole la muerte. Ambos carabineros se encontraban acuartelados. Para efectos previsionales, la muerte fue catalogada como “en acto de servicio”.
La sentencia de la Corte Suprema califica este hecho como “falta personal” pero estima que dicha falta no se encuentra desvinculada del servicio sino que ella se realiza “con ocasión de él”. “El Estado – dice la sentencia - no puede desvincularse de la falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a ambos funcionarios en una determinada misión -de servicio disponible y acuartelados en segundo grado- y les ha impuesto además la obligación de permanecer en el cuartel, de modo que la acción desplegada por el funcionario Osorio Tapia no se encuentra desprovista de vínculo con el servicio. En efecto, los dos funcionarios residían en la Tenencia dada su condición de carabineros solteros, los dos estaban esa noche allí dado el acuartelamiento dispuesto, por lo que claramente la falta personal de Osorio es de aquellas que dan lugar a la responsabilidad estatal”.
Pues bien, como la falta de servicio se conseguía por la vía del art. 2314 del CC, gracias a Seguel con Fisco, se necesitaba ahora tener un soporte jurídico para la “falta personal”. La respuesta de la Corte Suprema es que esta última noción “se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo “Seguel con Fisco” ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado”.
De esta forma, se encuentra más o menos completo el sistema aplicable a la responsabilidad extracontractual de las Fuerzas Armadas. En buenas cuentas, 2314 más 2320 y 2322 del CC vienen a reproducir lo indicado por el art. 42 LOCBAE para todos los órganos de la Administración del Estado.
Algunos comentarios pueden hacerse de esta línea argumental:
1) Los fallos antes señalados creo que vienen a dar una respuesta coherente al sistema de responsabilidad estatal pues como ya se indicó no existe razón alguna que pueda justificar que los órganos excluidos por el art. 21, entre los que se cuenta además de las FFAA, la Contraloría General de la República, el Banco Central, los Gobiernos Regionales, o el Consejo Nacional de Televisión, tengan un régimen diverso a los demás órganos administrativos. Desde luego había varias posibilidades para encontrar la solución. La “vía civil” desarrollada por los anteriores fallos es tal vez la más pulcra en términos normativos (salvo que se discuta la búsqueda en las normas civiles como supuesto derecho común) pero no deja de llamar la atención lo alambicada que resulta. Las “vías administrativas” como la de suponer que los arts. 38 inc. 2° de la CPR y 4 de la LOCBAE consagran el mismo régimen de responsabilidad por falta de servicio, la de aplicar derechamente la analogía o la que creo más correcta que es la de entender que la exclusión sólo se refiere a materias de organización administrativa, son mucho menos pulcras y algo forzadas desde una perspectiva “literal” del ordenamiento jurídico.
2) Es interesante percibir como estos dos fallos no se refieren en realidad a situaciones en que ciudadanos ajenos al servicio público son afectados por los órganos administrativos. En ambos casos, se trata de accidentes acaecidos al interior del órgano administrativo. En Seguel con Fisco es un Cabo que en ejercicios militares daña en el brazo a un conscripto luego de cargar su arma con balas de verdad y no de fogueo como correspondía. En Morales con Fisco, por su parte, son dos carabineros de servicio los que resultan afectados. En este sentido, creo que la manera en que la Corte Suprema traslada las nociones de falta de servicio y falta personal a las relaciones estatutarias al interior del servicio debiese ir profundizándose con el tiempo. En efecto, existe un régimen bastante completo para abordar las indemnizaciones por accidentes de servicio que puede solaparse con estas demandas de responsabilidad extracontractual. Si no se teoriza sobre ellas en conjunto se puede estar trastocando el sistema indemnizatorio público.
3) El fallo Morales con Fisco de Chile pone en la mesa el problema de la separación de la falta de servicio con la falta personal. El fallo indica con claridad que, si sólo hubiese falta personal, no cabría responsabilidad del Estado. Esto viene a confirmar la correcta interpretación del inciso segundo del art. 42 LOCBAE en el sentido que el no viene a establecer que cuando haya falta personal el Estado debe responder con la mera posibilidad de luego repetir contra el funcionario. Al contrario, el inciso 2° supone que ya ha habido condena por falta de servicio (no podía haber sido de otro modo), pero que además en ella existe falta personal, como precisamente ocurre en este caso, toda vez que la falta personal no ha podido separarse totalmente de la falta de servicio.
En este mismo orden de cosas, me parece que es necesario seguir refinando esta noción de separación entre faltas. El fallo Morales con Fisco de Chile contempla una mera separación geográfica y de horario de trabajo de modo tal que basta que un funcionario esté en el recinto público y dentro de su jornada para que se dé lugar a la responsabilidad. En este caso, de hecho, fue condenado el Estado primordialmente porque el carabinero que disparó se encontraba al interior de la unidad y ambos estaban acuartelados. Me parece que la referida separación también debe atender a criterios subjetivos. En efecto, actos fuertemente dolosos de funcionarios públicos que no reflejan un problema organizacional del servicio y que revelan al funcionario – como indicara en su momento el arret Laumonnier-Carriol al definir la falta personal – “con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias” deben ser calificados como faltas personales puras y simples (o también llamadas personalísimas) y respecto de ellas sólo debe responsabilizarse a la persona que las comete. Agresiones entre funcionarios públicos, aún cometidas en horario de trabajo, no me parece que deban ser indemnizadas por el erario común. Ellas mismas, desarrolladas en ambientes privados, no son indemnizadas sino por la persona que las comete. En este sentido, en el caso Morales con Fisco de Chile, la sentencia de primera instancia había considerado que lo acaecido era un acto totalmente privado, ajeno a las funciones policiales y que en él no podía considerarse que se revelase un servicio que hubiese funcionado de manera defectuosa.

Sobre cómo hacer que donde dice "derogación" se entienda "nulidad". Comentario a la Sentencia Rol 1552-09

enero 05, 2011

El problema de los efectos que produce la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica por parte del Tribunal Constitucional ha estado presente desde la primera declaración de este tipo. En efecto, una vez que el TC consideró inconstitucional el Art. 116 del Código Tributario mediante la sentencia pronunciada en la causa Rol 681-07, se presentó de inmediato la pregunta acerca de qué hacer con todos los procesos judiciales pendientes en los que había recibido aplicación la indicada norma.
Ahora, luego de la declaración de inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley de Isapres surge también la interrogante sobre qué hacer con aquellos contratos que se habían pactado cuando aquellas normas no habían sido cuestionadas.
La respuesta a estas preguntas se ha ligado indefectiblemente a la procedencia o improcedencia del recurso de inaplicabilidad de la norma previamente declarada inconstitucional. Como puede apreciarse, si se acepta la procedencia de esa acción de inaplicabilidad, el resultado de los procesos en los que se aplicó el Art. 116 no será otro que el de la nulidad de todo lo obrado. En otras palabras, si en el juicio ordinario que motiva la inaplicabilidad se pidió la nulidad de aquellas resoluciones por estar basadas en normas legales inconstitucionales, la inaplicabilidad dejará sin soporte a las referidas resoluciones por lo que su nulidad será insalvable. Lo mismo sucederá respecto de la cláusula contractual que se justificaba en las indicadas normas de la Ley de Isapres.
Si en cambio, no se acepta la procedencia de la acción de inaplicabilidad tanto los procesos como las cláusulas contractuales no podrán ser consideradas nulas, manteniéndose sus efectos en el tiempo.
A este análisis debe añadirse que la norma del Art. 94 inc. 3º de la CPR expresa con bastante claridad que “el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
En un primer momento, la respuesta del TC sobre la posibilidad de aceptar nuevas inaplicabilidades del referido Art. 116 CT fue categórica, negando esa posibilidad desde que la norma se encontraba derogada. ¿Y que sucede entonces con los juicios actualmente vigentes? Pues corresponderá a los tribunales ordinarios ejecutar los efectos normales que la derogación de una norma provoca en el ordenamiento jurídico, no pudiendo el TC considerar inaplicable una norma ya eliminada del sistema jurídico.
Así las cosas, todo indicaba que lo que debía hacer el juez ordinario era aplicar la norma sobre efecto retroactivo de las leyes al caso para saber en qué estado quedaban esos juicios o aquellas cláusulas contractuales ante una derogación posterior.
Sin embargo, el TC ha cambiado de parecer en la sentencia bajo examen. Este cambio, creo, se ha debido a una errónea respuesta a dos preguntas que el TC parece abordar.
La primera es la siguiente: ¿Cómo es posible que una norma declarada inconstitucional pueda luego seguir produciendo efectos? Esta es, en general, la duda acerca de la ultractividad de la que habla el TC en sus últimas sentencias. Una norma declarada inconstitucional (como la que justifica una específica cláusula contractual), y consiguientemente derogada, no puede producir efectos con posterioridad a esa derogación, parece decir el TC en el siguiente párrafo: “Si una ley, por contravenir la Carta Fundamental, es excluida del ordenamiento jurídico, quedando, en consecuencia, invalidada, no puede subsistir tampoco en razón de una estipulación contractual, puesto que ella estaría afectada hacia el futuro del mismo vicio que motivó la declaración de inconstitucionalidad”.
La forma en que responde el TC en este caso incurre en el error manifiesto de entender que inconstitucionalidad (o también aplicable a “ilegalidad”) es sinónimo de invalidez. Cuando decimos que una norma es inconstitucional o ilegal hacemos un juicio de contraste. Cuando ese juicio de contraste es realizado por órganos institucionales éste tiene relevancia jurídica. ¿Y cuáles son los efectos de ese juicio? Depende. En algunos casos, el ordenamiento jurídico entiende que una ilegalidad declarada por un tribunal no producirá ningún efecto jurídico, como cuando hay un vicio de muy poca entidad o sin trascendencia. En otros casos, el efecto asignado es la nulidad del acto normativo (como ocurre en Alemania o España). En otros casos, como en Austria o como el nuestro, el efecto no es otro que el de la derogación. Como puede apreciarse, mientras la inconstitucionalidad es un juicio valorativo de la ley, la derogación o la nulidad son los efectos que el ordenamiento fija para ese juicio.
En este sentido, no hay duda de que inconstitucionalidad no es lo mismo que derogación. Sin embargo, cuando es la propia Constitución la que indica que un precepto declarado inconstitucionalidad se entenderá derogado me parece que el propósito de la Carta es lo suficientemente claro y éste no es otro que aplicarle a esa declaración de inconstitucionalidad el estatuto de la derogación de forma íntegra.
La segunda pregunta parece ser la siguiente: ¿Cómo es posible que los primeros requirentes de inaplicabilidad obtengan a su favor y en cambio sean desestimadas las pretensiones de aquellos que recurren luego de la declaración de inconstitucionalidad? Como puede apreciarse, hay aquí razones de justicia material que incentivan al juez a entender que la declaración de inconstitucionalidad afecta a todos por igual y que por ende las cláusulas contractuales son nulas para todos y que los procesos en que se aplicó el Art. 116 del CT también lo son. La admisión de continuos recursos de inaplicabilidad produciría a la larga este efecto.
Sin embargo, como puede verse con facilidad, esta forma burlaría completamente no sólo los efectos de la derogación sino la prohibición expresa de efectos retroactivos del Art. 94 CPR. De esta forma, bastaría para obtener los efectos de la nulidad que cada afectado incoase su respectivo juicio de inaplicabilidad. Sería, en tanto cada juicio conlleva costos, una "nulidad pagada". Por el contrario, la forma correcta de entender esta desigualdad prima facie es considerar la obtención de resultados retroactivos para los primeros recurrentes de inaplicabilidad como un premio (Ergreiferprämie, dirán los austriacos) que incentiva a las personas a denunciar las inconstitucionalidades, incentivo que no existiría si la prohibición de efectos retroactivos fuese para todos los casos.
La sentencia Rol 1552-09 es un claro esfuerzo por hacer que donde dice “derogado” se entienda “nulo” y de evitar a toda costa la prohibición expresa de efectos retroactivos. Si la opción del sistema nacional hubiese sido que el efecto de la inconstitucionalidad fuese la nulidad se alcanzarían los mismos efectos que se obtienen con estas inaplicabilidades sucesivas.
Esta opción del TC es criticable no sólo por ser contraria al texto expreso de la Constitución sino porque sus consecuencias en el corto y mediano plazo pueden ser desastrosas.
Nuestra opción constitucional por la derogación en vez de la nulidad como efecto de la inconstitucionalidad es una opción razonable que sintetiza bien los importantes bienes en juego en el control de leyes. Lo que se le pide entonces al TC es que sea, parafraseando las ya tradicionales palabras de Kelsen, simplemente un buen “legislador negativo”.