Sobre el incidente “Barrancones”

agosto 29, 2010

Días atrás un estudiante me sorprendió con una pregunta acerca de la conducta observada por el Presidente de la República al “zanjar” la disputa instalada en torno a la aprobación del estudio ambiental presentado para que una central termoeléctrica pudiese operar en cercanías de una reserva ecológica. Con la urgencia de la noticia (que acababa de ocurrir) no supe demasiado qué decir: sobre todo porque a inicios del único semestre de duración de mi curso de derecho administrativo general, la regularidad formal típica del derecho administrativo en un Estado de Derecho es el principal mensaje que uno intenta inocular en los estudiantes. Simplemente, resultaba anómalo que el Presidente de la República se inmiscuyera en la decisión de un cuerpo colegiado que, en cuanto órgano dotado de poder de decisión, es soberano para resolver del modo que estime adecuado (más todavía en materia ambiental, atendido el diseño institucional del sistema de evaluación de impacto ambiental, tan fuertemente dependiente de consideraciones de oportunidad). En su aspecto técnico jurídico, la cuestión suscitada por la intervención del Presidente se limita a saber si, en el caso concreto del permiso ambiental, esta autoridad ejerce un control jerárquico sobre la Comisión regional del Medio Ambiente. Como no la tiene, la intervención del Presidente se entiende entonces como una gestión puramente de hecho.

Es sobre esta conclusión que abundan hoy diversas opiniones en la prensa, críticas de la forma en que el asunto habría quedado resuelto. Carlos Peña la estima simplemente inadmisible. Sugerentemente, Jorge Correa intitula su carta al Mercurio “El peor estilo de gobernar”. Suma y sigue.

No sé si quepa escandalizarse tanto. Más allá del impacto que la gestión del Presidente tenga en la opinión pública o en la prensa (y aunque no puede descartarse que ese impacto haya sido la principal motivación de esta maniobra), parece bastante evidente que de esta manera se ha conseguido frenar a tiempo una grave alteración de ecosistemas protegidos, aspecto que naturalmente integra la ecuación que define al interés general. El argumento esperable de la industria pondrá el acento en que de todas formas una central térmica contamina, y luego que el desarrollo supone que el hombre se apropie del entorno y lo transforme; pero no debe pasarse por alto que aquí se ha intentado mantener invulnerable es un área silvestre protegida y, como ha apuntado Luis Cordero, en esas circunstancias el riesgo de un daño irreparable no puede correrse con ligereza.

Más allá de la falta de elegancia con que concluye (porque puede asumirse que al Presidente no corría gran riesgo político al instruir oportunamente al Intendente y los Gobernadores -“representantes naturales e inmediatos” suyos- que votasen contra el proyecto), este incidente revela la precariedad del régimen de permisos ambientales. La intervención del Presidente hay que entenderla como una señal de alarma ante la falta de sensibilidad que el régimen de evaluación de impacto ambiental puede tener frente a la preservación ambiental de sitios protegidos. Uno esperaría que este tipo de consideraciones respondiese por antonomasia a la idea de impacto ambiental. Al parecer, el sistema está evaluando los proyectos en sí mismos, sin prestar atención circunstanciada al contexto en que el proyecto interviene.

El ordenamiento instituye perímetros de protección para diversas áreas – naturales o destinadas a instalaciones de infraestructura (termas, líneas ferroviarias, etc.). En sí misma, un área destinada a reserva nacional y a reserva marina conlleva un nivel determinado de protección, pero ese grado de protección no supone por sí solo exclusión absoluta de labores extractivas, industriales o de otra índole que puedan instalarse en sus inmediaciones. El paso siguiente, aparentemente, está en reforzar estos perímetros de protección integrándolos en instrumentos racionales de planificación, análogos a los que existen para la ordenación de las ciudades. Esa solución también contribuye a brindar seguridad jurídica, ese bien que tantos echan de menos en estos días.

Crónica VII Jornadas de Derecho administrativo

agosto 25, 2010

Entre los días 19 y 20 de agosto del presente año, se han realizado las VII Jornadas de Derecho administrativo. Estas han tenido como eje temático las “Actuales tendencias del Derecho administrativo especial”. Este año la organización de las Jornadas estuvo a cargo de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama y se desarrollaron en el Salón de Juicio Oral de dicha Facultad.

El objetivo de estas VII Jornadas de Derecho administrativo fue concitar el estudio y reflexión que genera la impronta de un Derecho administrativo especial, versus el Derecho administrativo general o la norma que sirve de estructura básica.

De esta manera las Jornadas se estructuraron en tres módulos de temas. El primero, denominado “Contenido y características del Derecho administrativo especial”, intervinieron con sus ponencias los siguientes profesores: Eduardo Cordero Quinzacara (Universidad Católica de Valparaiso), “Mercados regulados y el régimen del transporte público de pasajeros. De la actividad de policía a la configuración de un servicio público”; Juan Carlos Flores Rivas (Universidad de Los Andes) “Consideraciones Generales del Fomento Administrativo en la Ley de Concesiones de Obra Pública”, y; Santiago Montt O. y Luis Cordero V. (Universidad de Chile) con “Una visión renovada del Derecho administrativo sancionador”.

En el segundo módulo “Los contenciosos administrativos especiales”, participaron los profesores: Miguel Angel Reyes Pobrete (Universidad Arcis), “Necesidad de Reglas Claras: Reiterando la necesidad de procedimiento contencioso de aplicación general en el contexto de las actuales reformas procesales en Chile y Latinoamérica”; Alejandro Vergara B. (P. Universidad Católica de Chile) “Modelo mixto del contencioso administrativo chileno”; Raúl Letelier W. (Universidad Alberto Hurtado) “El Estado ante el Tribunal de la Libre competencia”; Julia Poblete Vinaixa (Universidad de Concepción) “Modificaciones al contrato de Concesión de Obra Pública: Ley 20.140 Comisión arbitral, panel de expertos y consejo de concesiones”; Francisco Pinilla Rodríguez (Universidad de Atacama) “Características del nuevo contencioso ambiental”, y; Juan Carlos Ferrada Bórquez (Universidad de Valparaíso) “Los procesos administrativos en el derecho chileno: principios y características generales”.

En el tercero, “Órganos administrativos especiales y regulación especial, fue representado por los profesores: Manuel Núñez P. (Universidad Católica del Norte) “La Administración y la promoción y protección de los derechos humanos. Organización del Instituto Nacional de Derechos Humanos”; José Miguel Valdivia (Universidad Adolfo Ibáñez) “El Derecho administrativo de las empresas estatales”; Cristian Román Cordero (Universidad de Chile) “Ley de bosque nativo y CONAF”, y; Enrique Rajevic M. (Universidad Alberto Hurtado) “El Código del Trabajo como estatuto del empleo público: Luces y sombras”.

La actividad contó con la participación de abogados provenientes del ejercicio libre como de distintas instituciones públicas.

Mineros, sociedad del riesgo, y responsabilidad extracontractual

agosto 23, 2010

La reciente desgracia de que fueron objeto los 33 mineros en la mina San José y su posterior encuentro con vida debieran poner en la mira las situaciones de riesgo que abundan en nuestro entorno social. Para hacer frente a este problema, el derecho dispone como herramienta de la responsabilidad por daños o responsabilidad extracontractual; y una eventual discusión social sobre la necesidad de recalibrar los riesgos a que nos expone la vida moderna requiere que repensemos la vigencia y efectividad de nuestras respuestas actuales en materia de derecho de daños.

¿Está nuestro derecho a la altura de los desafíos actuales? Si partimos de la base que la sociedad espera del ordenamiento jurídico soluciones predictibles y eficientes a sus problemas, la respuesta es probablemente que no. En Chile, la regulación en materia de responsabilidad extracontractual queda principalmente en manos de los jueces, dado que la legislación supletoria aplicable –los artículos 1437, 2284, y 2314 del Código Civil– determina en términos muy amplios los elementos jurídicos que dan origen a la indemnización por daños. A su vez, la falta de criterios jurisprudenciales uniformes, producto quizás de la ausencia de un sistema de precedentes y del mal uso de la casación en el fondo, mantiene la incertidumbre respecto de los elementos normativos que configuran la responsabilidad y los montos a los cuales las víctimas están autorizadas. Ello lleva a que su estabilidad interpretativa sea generada por la dogmática jurídica, usualmente inspirada en la doctrina alemana o francesa de fines del siglo XIX o principios del siglo XX; en otros términos, en épocas y lugares muy distintos de nuestra realidad.

El problema se agrava por la existencia de riesgos mucho más cercanos que los que plantea el derrumbe de una mina. La nuestra es, indudablemente, una sociedad de riesgos; muchos de los cuales son evitables. Un ejemplo es la práctica de muchos supermercados de transportar carros en las mismas escaleras mecánicas por la que transitan sus clientes, exponiendo a sus mismos clientes a caídas y accidentes por una mínima negligencia de quienes transportan dichos carros. Si, tal como en es la tendencia en Estados Unidos, ese tipo de riesgos cotidianos habrán de solucionarse mediante indemnizaciones ejemplares concedidas por jueces, es cosa que aún queda por verse. Lo que está claro es que el derecho de daños es una herramienta que aumentará su utilidad en el futuro próximo para responder a los riesgos que nos rodean.

¿Tiene competencia el Consejo para la Transparencia para fiscalizar a empresas públicas?

agosto 22, 2010

Esta cuestión se está discutiendo en varios foros.

Para las empresas, la información es una ventaja competitiva especialmente valiosa. A modo de ejemplo, mantener en reserva el salario de sus principales ejecutivos evita el riesgo de que la competencia los atraiga con ofertas más interesantes. Se explica así por qué algunas de ellas hayan desplegado una agresiva estrategia judicial tendiente a evitar un incremento en los estándares de transparencia. Por ser públicas, las empresas públicas están sujetas a ciertos imperativos de transparencia activa (en las condiciones muy particulares que describe el artículo décimo –en ordinal– de la ley 20.285). ¿Están también sujetas al control que incumbe al Consejo para la Transparencia sobre, en general, los servicios públicos?

Mientras el Consejo se ha estimado competente, desatando impugnaciones judiciales que han sido llevadas incluso ante el Tribunal Constitucional, la Contraloría resolvió pocos días atrás que, por el contrario, el Consejo carece de tal competencia, pues los textos legales no se la atribuyeron en forma expresa como era necesario para resultar vinculante para las empresas públicas (Dictamen N° 44.462, de 5 de agosto de 2010).

Atendida otra importante innovación reciente de la jurisprudencia administrativa, esta solución podría ser extensible incluso a organismos no empresariales, configurados siguiendo las formas del derecho privado (p. ej., corporaciones), en que el Estado tiene preeminencia gracias a sus aportes monetarios. Entre otras, está en juego el estatuto de CIMM, Sercotec o Cirén (a pesar de lo que ésta piense). Así lo exigen, afirma Contraloría con una fórmula algo enigmática, “los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuales es, precisamente, el de la transparencia”.

Derechos sociales... moi?

agosto 15, 2010

El Tribunal Constitucional ha publicado el 6 de agosto su sentencia en la causa rol Nº 1710/2010, anunciando que el mecanismo de tablas de riesgo contemplado en el Artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 o Ley de Isapres es inconstitucional. El Tribunal produjo una decisión compleja, caracterizada por la ‘virtud’ de avanzar sin ir ni tan lejos, declarando la existencia de derechos sociales sin tomarse la molestia de implementarlos y pasándole la pelota a los órganos colegisladores. Este resultado se presta fácilmente a la caricatura; sin embargo, quisiera sugerir que la sentencia debiera ser objeto de una valoración matizada que tome en cuenta el rol que los tribunales deben tener en el proceso político, tanto en términos de guiar el proceso como en cuanto a su capacidad de definir los términos de la discusión. Por esto, en mi opinión, debiéramos valorar la entrega de la determinación de las tablas de riesgo al proceso legislativo; así como debiéramos valorar la declaración por parte del Tribunal Constitucional de unos derechos sociales que hasta el 5 de agosto no formaban parte del discurso constitucional chileno.

El primer aspecto a considerar es la entrega del Tribunal de la determinación de los límites legales de las tablas de riesgo al legislador en lugar de haber resuelto por sí mismo el asunto. El Tribunal determinó en su sentencia que “la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cumplimiento a lo resuelto en este fallo” (Considerando 163º). Con esto, el Tribunal optó por no resolver el asunto sino abrir paso al proceso deliberativo y democrático expresado en la tramitación de un proyecto de ley. Esta estrategia es consistente aquellas teorías constitucionales que observan el déficit democrático o dificultad contra-mayoritaria de la toma de importantes decisiones de política pública por parte de tribunales carentes de legitimidad democrática o de una composición representativa de las diversas sensibilidades políticas de una sociedad. En ese sentido, la decisión del Tribunal corresponde a lo que Cass Sunstein ha denominado minimalismo; es decir, la capacidad de decidir lo menos posible, dejando el máximo para el proceso político. Esto no significa que el Tribunal renuncie con ello a intervenir en el proceso; es más, quizás le permita influir de una manera más efectiva al darle la posibilidad de definir los términos de la discusión y las preguntas que el proceso político deberá responder.

Es por esto que se vuelve de sumo interés el hecho de que esta decisión constituye el primer proceso significativo de adjudicación constitucional en que el gobierno de Sebastián Piñera ha tomado parte. Según la Constitución, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado; su tramitación sólo podrá iniciarse mediante la presentación de un proyecto por parte del Presidente; y no podrán ser objeto de delegación para que el Ejecutivo las reglamente a través de Decretos con Fuerza de Ley. En otras palabras, la iniciativa corresponde al Presidente, pero éste no podrá saltarse la participación del Congreso y además deberá obtener una mayoría de lo senadores y diputados en ejercicio para legislar al respecto. ¿Qué podemos esperar por parte del eventual proyecto de ley del Ejecutivo? La propia participación de la Presidencia en el proceso de adjudicación constitucional en discusión nos permite saber qué perspectiva adoptará. Según la sentencia del Tribunal, en esta instancia el Ejecutivo afirmó que “buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sería prudente sólo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la República denomina como un ‘mínimo ético común’.” En una “sociedad democrática fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario”, afirmó la Presidencia, sería imposible desconocer “las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad”. Estas afirmaciones, ciertamente, son preocupantes para quienes adopten la perspectiva de la expansión de garantías sociales a como una forma de crear una sociedad más igualitaria y digna y debieran alertar a los parlamentarios que se identifiquen con esta visión.

La mención del Estado subsidiario por parte de la Presidencia nos remite al segundo aspecto en cuestión: la reformulación de la discusión sobre derechos en el plano del discurso constitucional chileno. Tras tres décadas en que aquel ha hablado de la subsidiariedad del Estado como una clave para hablar de la disminución del Estado, el Tribunal Constitucional por primera vez ha introducido en la discusión la noción de derechos sociales.

Es necesario contextualizar este asunto para apreciar en toda su magnitud la novedad de esta declaración. El Considerando 90º de la sentencia invoca una serie de clasificaciones de los derechos contenidos en la Constitución (igualdades y libertades; garantías y derechos; derechos políticos, económicos, sociales, y culturales; derechos subjetivos y derechos integrantes del orden constitucional objetivo; derechos fundamentales y derechos patrimoniales), sin mencionar la única clasificación de la cual se puede decir que efectivamente estructura la arquitectura de derechos constitucionales contenida en el Artículo 19 de la Constitución. Me refiero a la distinción que Jaime Guzmán hacía entre derechos propiamente tales y derechos por extensión o por analogía (es decir, derechos y no-derechos). Según Guzmán, tal como podemos leer en los apuntes de sus clases publicados por Gonzalo Rojas, los derechos propiamente tales son aquellos cuya vigencia depende de la remoción de un obstáculo por parte del juez mientras que los derechos por extensión o analogía dependen del desembolso de recursos por parte del Estado. Así, el derecho de propiedad o la libertad de empresa corresponden a los primeros, mientras que el derecho al trabajo y el derecho a la educación –es decir, los llamados derechos sociales– corresponden a los segundos. Esta distinción está recogida en el Artículo 20 de la Constitución, que entrega la protección del recurso de protección a la primera categoría de derechos mientras que se la niega a los segundos. No diré que esta distinción es falsa (porque, mal que mal, ¿quien es uno para andar por ahí diciendo cuales cosas son falsas y cuales no?), pero sí al menos que es fácilmente deconstruible desde el momento que la vigencia efectiva del más individualista derecho de propiedad, como nos lo recordaron los saqueos post-terremoto, dependen de la presencia del aparato estatal y por lo tanto de un despliegue de sus recursos. La distinción de Guzmán apunta más bien a otra cosa: a reducir el tamaño del Estado-Administración, el cual el constitucionalismo chileno considera, junto con Reagan, parte del problema antes que de la solución. Expresión de esto ha sido la noción de la subsidiariedad del Estado, extraída de la filosofía católica y que Guzmán y sus seguidores han reinterpretado como una afirmación de la primacía casi insuperable de la sociedad civil –esto es, de las fuerzas del mercado– por sobre toda acción reguladora o directamente interventora del Estado.

En lugar de este discurso de derechos por extensión y del Estado subsidiario, el Tribunal invocó repetidamente en su sentencia la noción de “los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas”, los cuales reciben su configuración “a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación” (Considerando 114º). El Tribunal nos recuerda que para garantizar “el acceso a dichas prestaciones”, la Constitución le asigna “roles al Estado y a los particulares”, cosa que el constitucionalismo de raíz guzmaniana tiende a olvidar constantemente. Aún más, el Tribunal declaró que “de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella” (Considerando 161º). Lo cierto es que, hasta la publicación de esta sentencia, habría sido muy difícil hablar con propiedad del “conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución” ya que caben serias dudas de si nuestra Constitución garantiza algún conjunto de derechos fundamentales sociales. El Tribunal, desde luego, tiene la autoridad interpretativa para hacer realidad esta interpretación operando no sólo sobre la interpretación constitucional sino también sobre el discurso público. Esto crea la oportunidad para los sectores progresistas de estructurar el debate público y la discusión legislativa a la luz de esta declaración del Tribunal Constitucional. Si bien es de esperar que el Ejecutivo insista en apelar al Estado subsidiario, depende de los sectores progresistas no dejar pasar la oportunidad discursiva y por lo tanto política que el Tribunal les ha abierto.

Para concluir, es importante que destaquemos que en esta sentencia el Tribunal se apartó del sentido con que había usado su potestad para declarar preceptos legales inconstitucionales, eliminándolos del sistema jurídico. Sólo en tres ocasiones había ejercido esta atribución, en una de ellas a petición de diversos contribuyentes para eliminar los jueces tributarios de primera instancia dependientes del Servicio de Impuestos Internos; y en otra, a petición del Colegio de Abogados para librar a los abogados de la obligación de entregar atención profesional gratuita a quienes no pudieran contratar un abogado. El sentido de “clase” de estos pronunciamientos del Tribunal parecieran confirmar la tesis enarbolada por Eduardo Novoa en los años 60’ en el sentido de que la administración de justicia en Chile favorece únicamente a los sectores más acomodados. En esta oportunidad, sin embargo, el Tribunal cuestionó un asunto –la tabla de riesgo– que perjudica directamente a los sectores más vulnerables económicamente de entre los contribuyentes de las Isapres, lo cual merece al menos una mínima valoración por nuestra parte.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional no le solucionó los problemas a los usuarios del sistema de Isapres. Sin embargo, no es ese su rol; y si el Tribunal entendiera que su papel es zanjar los problemas públicos mediante sus sentencias, minaría su propio prestigio y por lo tanto su capacidad de influenciar. El Tribunal sí dio inicio a un debate político y legislativo, y le dio como marco la noción de derechos fundamentales sociales; dos contribuciones que debieran ser bienvenidas por quienes creen al mismo tiempo en la importancia del proceso político democrático y en la necesidad de avanzar hacia una sociedad de garantías, más igualitaria y digna.