¡La tabacalera no!

diciembre 12, 2008

Tenía entendido que para el derecho hay retroactividad en los actos que extienden sus efectos a hechos acaecidos en el pasado. Por ejemplo, si por las importaciones efectuadas hace 2 años se ordena hoy un alza arancelaria, o si el castigo asociado a ciertas infracciones es aumentado (o sólo recién reconocido) mediante una ley posterior a su comisión.

Ahora resulta que, según Contraloría (Dictamen Nº 49531 de 2008), al declararse monumento histórico el edificio de Chiletabacos en Valparaíso -en julio de este año- el Ministerio de Educación (es decir, el Consejo de Monumentos Nacionales, CMN) extiende el alcance de sus disposiciones a una época anterior a su emisión, pues desconoce la existencia de un permiso de construcción otorgado al propietario dos años atrás para llevar a cabo un proyecto inmobiliario que envuelve (¿alguien se sorprende?) la demolición del edificio.

Frente a situaciones análogas a la anotada, una tradición larga y llena de sutilezas propias del derecho administrativo ha supuesto el reconocimiento del sacrificio pecuniario que pueda originarse, y su reparación mediante una indemnización de perjuicios. El Dictamen se inclina por una posición distinta, que impide siquiera que tal situación llegue a configurarse legalmente. Es con ese propósito que se hace intervenir, en parte, a la irretroactividad.

Es relevante determinar con precisión los conceptos porque, se sabe, según la ley de procedimientos administrativos, “los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Contraloría invoca esta regla como argumento suplementario para estimar ilegal el decreto clasificatorio y ordenar al Ministerio su invalidación. Creo que ese criterio revela algunas lagunas en el razonamiento de Contraloría, en torno a las que sería interesante llevar adelante una reflexión (advierto, en todo caso, de mi escaso conocimiento de los temas urbanísticos).

1.

Me cuesta entender el razonamiento de Contraloría.

Ella misma informa de que entre la emisión del permiso de construcción y el decreto el dueño del predio ha pedido autorizaciones especiales para llevar a cabo demoliciones parciales del edificio. Efecto retroactivo habría, según lo que tenía entendido, si como consecuencia de ser ahora monumento histórico el edificio, el CMN hubiera de pronunciarse sobre demoliciones u obras de refacción anteriores a la fecha del decreto y no sólo sobre las que deberían venir para lo futuro. En otras palabras, habría efecto retroactivo si mediante una ficción (que es lo propio del efecto retroactivo, porque en verdad el pasado no puede trastocarse por el derecho) se asumiera que esas demoliciones parciales aludidas por el dictamen, u otras innovaciones a lo edificado, debieran ahora tenerse por ilegales por no haber contado con la autorización previa del CMN, exigida por la ley para cualquier innovación de ese género (Ley de Monumentos Nacionales, LMN, arts. 11 y 12). No es este el caso.

La protección monumental sólo opera para lo futuro. Sólo las innovaciones que el inmueble requiera a contar de la fecha del decreto pasarán a quedar sujetas a las restricciones inherentes a la propiedad monumental, dependiendo en su caso de una autorización del CMN. No hay ninguna alteración del pasado. Eso no es retroactividad. No hay que engañarse: es evidente que la declaratoria de monumento histórico tiene vinculación con el pasado, pues por definición la declaración solo puede recaer sobre edificios con algún grado de antigüedad, es decir existentes con anterioridad. Ahora bien, los efectos normales de una declaración de esa naturaleza suponen la conservación del inmueble, a lo menos en las condiciones en que se encuentre, a contar de su entrada en vigencia; es eso lo que ocurre siempre que se clasifican inmuebles en esta categoría, y desde ese punto de vista el caso de la antigua sede de Chiletabacos no presenta ninguna originalidad.

2.

Al pronunciarse sobre la legalidad del decreto Contraloría debería haberse planteado en primer lugar hasta qué momento un edificio puede ser declarado monumento histórico. En definitiva, la eficacia del decreto que Contraloría estima ilegal dependía justamente de la manera en que la ley ha previsto que un edificio, incluso una ruina, puede recibir el status monumental. Ese cuándo es una pregunta que la ley misma no resuelve en forma explícita, de modo que es necesario formular una interpretación razonable.

La alternativa que me parece más adecuada es aquella que rescata el propósito conservacionista de la LMN: proteger el patrimonio. Si de proteger se trata, entonces un inmueble puede naturalmente declararse monumento histórico mientras esté en pie, aunque se encuentre en estado de ruina, y sobre todo si su subsistencia está amenazada. La falta de mención legal a la oportunidad en que la potestad pública puede ejercerse debe suplirse mediante una interpretación funcional de los motivos que justifican su ejercicio.

No es esta la tesis acogida por Contraloría. Por cierto, no ha llegado al extremo de estimar que nunca un inmueble de propiedad privada podría ser objeto de esta clasificación. El perturbador precedente del Palacio Pereira (en que la Corte Suprema vació de todo contenido útil el régimen monumental) no podía tomarse en cuenta en esta sede sin pasar a llevar las funciones del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la interpretación que Contraloría acoge también conduce a neutralizar la LMN, asumiendo algo así como que ésta sólo quiere que inmuebles “disponibles” (por decirlo de alguna manera), respecto de los cuales no pendan proyectos inmobiliarios, queden afectos al régimen de protección monumental. Así, para Contraloría el CMN sólo puede declarar monumento histórico un edificio hasta que su dueño no obtenga permiso para hacer con él algo incompatible con su conservación; o sea, que la protección del monumento depende de su dueño.

Si se analiza bien, el argumento de la retroactividad se manifiesta en este contexto como un artificio retórico para ocultar que, en realidad, se está depositando anticipadamente en el permiso de construcción unos efectos jurídicos que sólo pueden consolidarse a partir de la demolición del edificio. Como en verdad no hay retroactividad, para hacer verosímil un conflicto de temporalidad, Contraloría tiene que figurarse un escenario en que el tiempo transcurra aceleradamente al revés, trayendo el futuro (probable) al presente. De este modo, intenta mostrar que la aplicación inmediata del decreto clasificatorio se enfrenta con una situación jurídica (la ausencia de trabas a la construcción por inexistencia de monumentos) que se estima consolidada con la aprobación del proyecto, independientemente de que en el hecho la demolición no esté aun autorizada.

Pueden imaginarse las consecuencias que supondría extender esta singular interpretación a otros ámbitos. Hay que pensar, por ejemplo, que una concesión de pesca permitiría legalmente eludir las consecuencias de la veda de algún molusco. O que un plan de manejo forestal autorizado sería suficiente obstáculo a las medidas de protección de la flora nativa (abandonándose así las premisas de la “jurisprudencia” Galletué). O aun, si se sigue estirando la idea, que el permiso de circulación es como un rompefila frente a la restricción vehicular. En pocas palabras, la posibilidad de construir jurídicamente una política de conservación (del ambiente, de la naturaleza o simplemente de ciertos objetos) sería per se ilusoria de acuerdo a este planteamiento.

3.

La pregunta siguiente, entonces, debería haber recaído sobre la oponibilidad (llamémoslo así) del permiso de construcción al CMN.

Entiendo que ni la legislación urbanística ni la LMN dicen nada al respecto. Contraloría manifiesta que el decreto es ilegal porque desconoce el permiso de construcción. Contraloría echa mano del estatuto autoritario de los actos administrativos (aquí, sólo el permiso de construcción), único sustento positivo de su afirmación. Tal vez esta era la ocasión para destacar el peso específico de los atributos del acto de autoridad: al menos la presunción de legalidad parece ajena a esta disputa, porque el decreto no reputa ilegal el permiso.

¿Por qué no abordar de frente la cuestión? Afirmar que un permiso de construcción inhibe legalmente al CMN supone recortar la esfera de la protección patrimonial, es decir supone que la autoridad no puede usar in extremis la declaración de monumento histórico como instrumento de protección de un bien patrimonial cuyo deterioro es inminente. Tomando en cuenta que hoy por hoy la amenaza más potente al patrimonio urbano proviene del sector inmobiliario, la solución de Contraloría presenta la desventaja de tornar ineficaz la protección patrimonial prometida por la LMN, probablemente en el ámbito en que es más necesaria.

4.

Entre las consideraciones más extrañas que formula Contraloría en este dictamen se cuenta aquella referida al deber de coordinación entre servicios públicos. Dice en el fondo que el CMN no podía ignorar lo que estaba haciendo o lo que había hecho la DOM de Valparaíso al otorgar el permiso de construcción. Pero uno puede preguntarse si este deber de coordinación no es recíproco, es decir, si al resolver sobre un permiso de construcción los servicios municipales no deben interrogarse también sobre lo que puede hacer el CMN, si acaso el sitio en que se pretende construir merece, verosímilmente, protección monumental.

No veo en qué este argumento de la coordinación ayude a Contraloría. Si el deber de coordinación tuviera la virtud de tornar ilegal el decreto, no favorece la legalidad del permiso de construcción, que quedaría igualmente fragilizado. Es este tipo de casos (o acaso este tipo de pronunciamientos) lo que mejor ilustra las debilidades de Contraloría como sucedáneo de una auténtica justicia administrativa.

Pienso que merecía la pena estudiar mejor la cuestión. Me parece que el dato orgánico y funcional de la clasificación monumental (decisión de un Ministro de Estado adoptada por decreto) es suficientemente revelador de que, en lo que respecta a la protección de monumentos históricos, la decisión definitiva no puede quedar radicada en la esfera local, lo que la sitúa en un plano distinto del puramente urbanístico.

5.

Es casi seguro que Contraloría ha echado mano del argumento de la retroactividad por su cercanía con la idea de derechos adquiridos, y en definitiva con el derecho de propiedad en el sentido que le ha asignado la dogmática constitucional chilena. ¿Era necesario? La manifestación más fuerte de esta tendencia a proteger la propiedad es aquella que ve expropiaciones doquiera que exista una política social, por poco que ésta toque a los intereses pecuniarios de alguien. Pero, aun de aceptar ese criterio de la doctrina más corriente, se observará que la expropiación no es retroactiva (véase, si no, qué pasa con los frutos); siempre opera hacia el futuro. Quiero decir, no por tener efecto inmediato una decisión o una determinada política pública cumple el standard constitucional; son cuestiones independientes.

Es bastante claro que la declaración de monumento histórico del edificio de Chiletabacos es poco compatible con el permiso de construcción en que confiaba su propietario actual (pero ¿son de verdad incompatibles?). No obstante, Contraloría se limitó a constatar el sacrificio del permiso de construcción, sin percibir que por sí solo ese sacrificio no demuestra la ilegalidad del decreto en cuestión. ¿La frustración del fin del permiso de construcción es síntoma de una ilegalidad? No me lo parece, y creo que los argumentos de Contraloría no consiguen demostrarlo.

Naturalmente, nada de eso significa que en sí mismo el sacrificio carezca de consecuencias jurídicas, sobre todo si se analizan las respuestas que tradicionalmente el derecho administrativo ha previsto para casos análogos. Recuérdese que ni aun en el ámbito contractual (terreno en que florecen por excelencia los “derechos adquiridos”) la autoridad pública pierde sus potestades generales, pero eso tampoco supone un sacrificio gratuito del particular. ¿Le dice algo la expresión “hecho del príncipe”? Para Contraloría, sin embargo, admitir que la solución al caso se hallaba probablemente en el terreno de la responsabilidad extracontractual era reconocer su incompetencia (ratione materiae, se entiende).

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