Procedimiento administrativo sancionador: necesaria regulación de principios

septiembre 30, 2008

Hace pocas semanas en el periódico nacional El Mercurio, apareció un interesante comentario referente al procedimiento administrativo sancionador. Este se apoyaba principalmente en las consecuencias del procedimiento sancionador aplicado por la Superintendencia de Valores y Seguros y, presumimos, en un documento de trabajo generado por esta entidad tendente a discutir las principales reformas que requiere este órgano de control de este importante sector económico. Entre las apreciaciones formuladas por el autor, se asume que “A la luz de tales pronunciamientos judiciales, no cabe pues sino reconocer que, participando la sanción administrativa y la criminal de la misma naturaleza jurídica” (…) y que ello, “también trae aparejadas muy trascendentes consecuencias en lo relativo a los derechos de los administrados”, lo cual se resume en principios básicos del debido proceso penal. El autor concluía, que: “Pensamos que son precisamente estas consideraciones las que en mejor medida permiten asegurar que los derechos de los administrados serán efectivamente respetados en la práctica, lo que a su vez repercute en el buen funcionamiento del sistema regulatorio en su conjunto. Y para ello, como queda claro, no se requiere de reforma legal alguna.”
Los planteamientos sugeridos por el autor tienden a afirmar la idea proveniente de la unidad del ius puniendi estatal. Esto último, ha significado como consecuencia general en el Derecho administrativo sancionador, asumir los principios del Derecho penal que manifiestan un resguardo o garantía para el sujeto afecto a la sanción. Sólo tomando en consideración lo contemplado en la norma que dispone el procedimiento especial de sanciones por parte de la SVS, no se observa un tratamiento tan preciso en relación a los principios. O en otros términos, las normas especiales en general no hacen una referencia implícita de los principios sustantivos.

La Administración se encuentra sujeta a las potestades, preceptos y límites que el propio legislador diseña. Evidentemente, esto no es una excusa suficiente para que la Administración no actúe con objetividad, más aún en respeto de los derechos los ciudadanos. Pero la carente precisión del procedimiento sancionador, o su reconducción a procedimientos administrativos nutridos por institutos del procedimiento civil, es una muestra de nuestro anacrónico sistema que, verdaderamente, debe ser reforzado. Este refuerzo debe provenir de parte del legislador y no por la sola aplicación de principios respaldados por los tribunales. Y, es en este punto en donde reconocemos no concordar con el citado autor.

No obstante, para nosotros esta visión, desde un punto de vista ajustado a nuestra realidad y formación sustantiva de la potestad sancionadora de la Administración, es discutible. No negamos en ningún caso la doctrina predominante que integra, moduladamente, los principios básicos que emanan desde el Derecho penal al Derecho administrativo, como tampoco la sujeción de la Administración a observar el precepto constitucional vinculado a las garantías del debido proceso. Más bien, sostenemos que es necesario que estos principios tengan que encontrarse reflejados en toda construcción técnica de la norma destinada a otorgar a la Administración la potestad sancionadora.

La acción administrativa generalmente se define por intermedio de su habilitación normativa. Y, en el momento en que el legislador decide, por múltiples motivos, trasladar la punibilidad de ciertos supuestos antijurídicos a la Administración, debe asumir que el conocimiento que este órgano ejerce es distinto al de los tribunales. El ius puniendi es único, pero la realidad orgánico-constitucional es diferente, sean en cuanto a su propia forma de actuación y finalidad, como los efectos de las resoluciones o decisiones que ella produce (situación ya advertida por Raúl Letelier en “Pagando y pagando. Crédito fiscal y debido proceso” entrada de septiembre 01, 2008).

El procedimiento que desarrolla la Administración para determinar la responsabilidad administrativo sancionadora de los particulares, debe incorporar los criterios que inciden en el principio de culpabilidad, tipicidad, defensa. Pero, estos principios deben integrarse al procedimiento administrativo sancionador y, particularmente, en la determinación de la decisión administrativa, de manera armónica. Necesariamente la concreción de los principios debe situarse en la norma. Solo así, se asegura la obligada sujeción y concurrencia de estos en la actividad administrativa.

Baste un ejemplo paradigmático de la escasa prolijidad normativa: la tipicidad de la infracción administrativa. No se aprecia en la norma de la SVS un tratamiento de este principio, esencial para encuadrar el hecho o conducta al presupuesto de ilícito administrativo. El legislador ha ratificado la técnica de “contravención general de las normas o deberes” impuestos a los operadores del sistema. Es evidente que el desarrollo de las infracciones se encuentran en las normas que regulan los mercados de valores y de seguros. Pero, aún así, los operadores de actividades autorizadas por los órganos reguladores se encuentran afectos a una variedad de normas reglamentarias como resoluciones técnicas, y por ello, a un cuadro de deberes y prohibiciones extendido de manera infra legal. Cualquier inobservancia de estos deberes y prohibiciones, constituye una “contravención”, lo cual activa el ejercicio de la sanción administrativa que concurra. Justificar esta técnica bajo la idea de las «situaciones jurídicas del administrado», no reafirma tampoco la necesaria transparencia y precisión, que se debe encontrar manifiesta a través de la tipicidad de la infracción.

Por su parte, como efecto del criterio de unidad del ius puniendi estatal, resalta la conformación orgánica de quién instruirá el procedimiento y aplicará la sanción. En la normativa general en vigor, es el superintendente quién aplica las sanciones. Ello no obsta que para efectos de orden de actuaciones se puedan trasladar funciones de investigación o instrucción a otro órgano interno. Ello se da en la práctica, pero no por requerirlo una norma en concreto, sino como una muestra de la potestad organizativa. Sin embargo, en general las facultades de instrucción y determinación de la sanción las desarrolla un órgano o autoridad.

Es cuestionable que la Administración deba conocer bajo los criterios de “independencia e imparcialidad del órgano sentenciador” como ha sostenido el reciente documento “Una reforma para impulsar el crecimiento, la transparencia y el mejor gobierno del mercado de capitales” de la Comisión de Valores y Seguros. Los caracteres de independencia e imparcialidad del sentenciador, forman parte de la esencia de la función jurisdiccional que ejercen los tribunales. Lo que se ofrece es una separación funcional, pero dentro de una misma conformación orgánica, con el fin de hacer más eficiente y especializado el tratamiento de las fases del procedimiento. Que exista un órgano instructor (sea comité o consejo) y que sea un órgano distinto a este quién aplique la sanción (superintendente o audiencia), no es garantía de “independencia e imparcialidad”. Se traduce en una garantía de objetividad. Ambos órganos se encuentran insertos dentro de la misma institución administrativa.

Precisamente dentro de la modulación a que están afectos los principios del ius puniendi dentro del derecho administrativo sancionador, la “independencia e imparcialidad” del órgano sancionador no parece ser un aspecto que revista del tratamiento de garantías que deben ofrecer particularmente los tribunales. La razón de ello es de toda lógica: quién dispone de la sanción es la propia Administración y sus decisiones están sujetas al control de los tribunales. La Administración no puede en este punto atribuirse un estatus cuasi jurisdiccional, pues ello puede traer emparejado un desdoblamiento entre la función pública de la Administración y la función jurisdiccional de los tribunales.

Finalmente, es necesario que nuestro legislador materialice los principios básicos del debido proceso en el procedimiento administrativo sancionador. Los principios deben tener una concreción efectiva en la norma. Si bien la Administración debe guardar sujeción a los lineamientos constitucionales, también debe someterse a la ley. La ley es la que reduce o expande su discrecionalidad administrativa. Ciertamente, en la potestad sancionadora, tal discrecionalidad debe encontrarse ajustada a los parámetros que garanticen al particular el respeto de sus Derechos fundamentales vinculados a éste ámbito. Pero, para ello es ineludible que tal criterio se lleve a efecto por norma expresa, y no esperar el pronunciamiento de “principios” que puedan declarar los tribunales.

Borrachos de constitucionalidad

septiembre 10, 2008

De nuevo sobre el Tribunal Constitucional.
El caso (Rol 1170-08) fue el siguiente. La letra b) del art. 54 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado estableció una inhabilidad para ingresar a la Administración del Estado a personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, o determinados parientes de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan. Dicha norma, insertada dentro del contexto de la protección a la probidad, ha tenido como principal fin evitar el nepotismo.
Qué sucedió: que tal como expusieron los diputados que patrocinaron el proyecto de ley que el TC revisa por esta sentencia, si bien la prohibición legal establecida en la letra b) del artículo 54 de la Ley de Bases, “permite fortalecer los principios de probidad y transparencia en la Administración del Estado”; ella, no obstante, crea una distorsión injusta respecto de los funcionarios del Servicio Exterior, ya que las destinaciones que se les ordenan para desempeñar cargos fuera del país, ya sea en Embajadas, Misiones Permanentes ante Organismos Internacionales o Consulados de Chile, necesariamente involucran a su cónyuge e hijos. Agregan que el cónyuge del funcionario destinado “asume labores de apoyo en la gestión de su marido en representación del país”, mientras que los hijos “crecen y se educan en condiciones muy distintas a las que lo harían si permanecieran en Chile”. Sostienen, por ello, que la vida junto al padre destinado a prestar servicios en el exterior, “constituye para muchos jóvenes, un elemento decisivo a la hora de escoger su vocación profesional”, quienes pasan a conocer “mejor que nadie la labor de un funcionario del Servicio Exterior”; de manera que para ellos no habría “ninguna razón aparente que justifique negarles la posibilidad de desarrollo profesional en esta área”; y provocar al Servicio la pérdida de “un valioso capital humano” preparado para “desempeñar de manera competente y eficiente la representación de nuestro país en el extranjero.”
Sobre esta base, el Congreso, mediante la aprobación de sus dos cámaras y consiguiendo el quorum de ley orgánica constitucional, consagró una excepción a esta inhabilidad con el objeto de permitir el ingreso de parientes y familiares al Servicio Exterior.
El Tribunal considera inconstitucional esta excepción razonando de la siguiente forma: Las inhabilidades del art. 54 representan la materialización del principio de igualdad ante la ley desde que se proclama que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Lo mismo sucedería cuando la Constitución garantiza la igualdad de oportunidades, igualdad “que se vería seriamente menoscabada – como resulta obvio y no necesita de mayor demostración empírica - por la pretensión de parientes próximos de la autoridad respectiva”. Las inhabilidades, además, protegerían el principio de probidad garantizado por el artículo 8 de la Constitución.
Las inhabilidades, por otra parte, se basan en el hecho que entre parientes cercanos existen complicidades humanas complejas que perturban una buena administración. Frente a esta complejidad y ante la intención de evitar el nepotismo, recuerda el TC que “hay dos posibilidades: o se sanciona la conducta del que se dejó influir por un interés subalterno privado, lo que obliga a una estrategia represiva difícil de comprobar, o se adopta una política de prevención y se identifican previamente por la ley aquellas hipótesis de conflicto de intereses más riesgosos o evidentes”.
Así las cosas, siendo esas inhabilidades una garantía en contra del nepotismo, la excepción debe ser considerada inconstitucional.
La sentencia posee una prevención absolutamente insólita (que no podríamos obviar) de los magistrados Fernández y Venegas que concurren a la declaración de inconstitucionalidad pero con fundamentos diversos. Parten diciendo que como el TC tiene la facultad para controlar la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, lo que correspondería hacer en este caso es revisar la constitucionalidad de todo el art. 54 de la Ley 18.575, es decir, de todas las inhabilidades para así concluir que en verdad es todo ese art. 54 el inconstitucional (sic), y ello, aún cuando los vicios de constitucionalidad “no fueron así considerados en el control que esta Magistratura ejerció sobre el entonces artículo 56 de la ley sobre probidad administrativa de los órganos de la Administración, en fallo de Rol Nº 299.”
Para estos magistrados, el art. 54 lesiona el art. 19 Nº2 en cuanto este último impide establecer diferencias arbitrarias, pues el artículo cuestionado “discrimina a las personas por el sólo hecho de ser parientes, en los grados que indica, de funcionarios de la Administración de la jerarquía que se establece. Con ello además se consagra jurídicamente como un perjuicio el ser miembro de una familia (énfasis en el texto original)”. Por otra parte, dicen estos magistrados que “el artículo 54 de autos se encuentra viciado constitucionalmente al establecer una presunción de derecho sobre participación en conductas punibles por el solo hecho de ser pariente de una persona que ocupa un cargo en la administración, pues aquellas conductas son delitos establecidos en el artículo 240, y especialmente, en el artículo 250 bis, del Código Penal”. Además, el art. 54 iría en contra de la igualdad de oportunidades garantizada por el art. 38. En este punto el lector tendría buenas razones para estar legítimamente desconcertado. Entonces ¿cómo pueden estos magistrados apoyar la declaración de inconstitucionalidad, si creen que todo el art. 54 es inconstitucional? Es decir, aún cuando consideran que las inhabilidades son inconstitucionales, sostienen que las excepciones a ellas también lo son, lo que es una contradicción en términos. Los fundamentos de este enredo son verdaderamente penosos. Como el art. 54 es un precepto “armónico y compacto” – sostienen - “no podría aceptarse como constitucional un agregado, de una oración, a un texto que se estima inconstitucional en su totalidad”. Es decir, aún cuando ese agregado viniese a poner las cosas en orden –léase acoger precisamente lo que los magistrados parecen defender: que no puede presumirse el nepotismo– esa norma es inconstitucional porque se insertaría en otra norma que a su vez es inconstitucional. Esto es evidentemente un absurdo de proporciones.
Finalmente, los magistrados Colombo, Peña y Fernández estimaron la norma como constitucional. Sus argumentos son claramente convincentes y van en la línea de defender que la carrera funcionaria y su garantía son conceptos entregados principalmente a la definición legal y que desde siempre los requisitos generales y especiales para cada cargo han sido definidos mediante estos mecanismos. En lo que respecta a la excepción a la inhabilidad que se discute, dan cuenta de que en la discusión de las inhabilidades se consideraron situaciones donde era incluso considerado un honor para los hijos seguir la carrera que hubiesen abrazado sus ancestros como sucede en el caso de la carrera militar. Debido a ello, no se incluyó a estos funcionarios públicos dentro de las inhabilidades del art. 54. Otra norma de carácter legal como el Estatuto administrativo también recoge otras excepciones a las inhabilidades. De esta forma, el establecer inhabilidades y excepciones es una competencia del legislador orgánico y sólo cuando ellas son irrazonables pueden ser eliminadas, circunstancia que no parece ser la del en el caso actual, donde la excepción puede estar justificada razonablemente. Ello sumado a que la postulación al Servicio Exterior supone sortear exigentes exámenes de admisión con una gran dosis de objetividad, lo que restringe aún más la posibilidad de nepotismo.
Solo unos breves comentarios.
1) Lo primero que quisiera resaltar es el manifiesto doble estándar de algunos jueces que cuando están en minoría alegan por el respeto al Legislador y abogan por un self-restraint del TC basado en la dignidad democrática de la ley (si es que algo le queda ya a ésta), pero que cuando están en mayoría poco se acuerdan de ella. En efecto, el proyecto que actualmente revisamos fue aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional, con el voto conforme de 90 Diputados de los 120 en ejercicio. Por su parte, el Senado lo aprobó con el voto afirmativo de 29 Senadores, de un total de 37 en ejercicio. La sentencia no hace la menor mención a la dignidad democrática de un proyecto aprobado con este tipo de mayorías. El discurso es siempre el mismo. La Constitución es muy clara y, aunque no nos diésemos ni cuenta, ya contenía la regulación de los requisitos y excepciones de la carrera funcionaria. Todo ya estaba decidido en la Constitución y poco estaba entregado a la voluntad del Legislador. Qué curioso es este escenario, donde la bandera de la democracia nunca es enarbolada por los ganadores, sino que sólo es estandarte de los perdedores.
2) Producto de lo anterior derivan las más importantes deficiencias de la sentencia que comentamos. Si la principal objeción de los disidentes es que la Constitución no diseña una forma específica de carrera funcionaria y sus requisitos y formas deben ser entregadas a la ley, lo lógico es que el voto de mayoría deba hacerse cargo de una objeción de este tipo. Sin embargo, su discurso es claramente neoconstitucionalista. Principios y valores que aparecen dibujados con tanta claridad en sus mentes deben ser, cual verdad absoluta, los que rigen en nuestra sociedad. No importa ya que la inhabilidad haya sido creada precisamente por ley, pues ahora quitar esa inhabilidad ya no podría hacerse por el mismo medio sino que precisaría una reforma constitucional.
3) Tal como indica la sentencia, el nepotismo puede ser atacado por dos vías: mediante un control previo a través de las inhabilidades, o mediante un control a posteriori a través de sanciones penales. Si esto es así, ¿quién debe ser el que escoja cuál es el método más efectivo? ¿Quién debe ser el que elija cuál es la mejor forma de proteger por un lado la libertad de toda persona de ejercer la profesión y el trabajo que lo hace feliz y por otro la necesidad de tener una Administración alejada del nepotismo? ¿Quién debe ser el que evalúe si una regla general de inhabilidad o, como decían algunos magistrados, una presunción legal de nepotismo, puede ir matizándose en algunas figuras particulares, tal como se ha hecho en diversos casos? Sólo una cosa creo debería estar clara. Ese quién no es el Tribunal Constitucional.
4) Así las cosas, la situación es algo dramática. Algunos jueces se alzan como custodios de una verdad absoluta que se les aparece de una forma tan clara en el texto constitucional; otros se creen titulares de una competencia general para depurar el ordenamiento jurídico incluso sin importarles que sus propios pares hayan considerado en el pasado como constitucionales las normas que estos consideran hoy tan manifiestamente contrarias a la Constitución. La democracia, finalmente – argumento sólo de perdedores – es claramente omitida y la poca dignidad que le va quedando a la ley ya se va perdiendo por completo.
Sin ser médico me parece que los síntomas son bastante claros. Estos jueces están borrachos de constitucionalidad.

El aborto en México: las críticas que se esperan desde la izquierda (II)

septiembre 06, 2008

El aborto en México: las críticas que se esperan desde la izquierda (II)
(con la expresa autorización de su autor)
II. Segunda crítica: el aborto libre disminuye la responsabilidad de los hombres
Es cierto que algunas mujeres pueden resistir presiones y negarse a abortar durante embarazos deseados por ellas. Sin embargo, la legalización del aborto a quien lo pida hace que ellas también sufran, como veremos a continuación. El derecho al aborto es aún más peligroso que muchos otros derechos individualistas, porque este derecho genera un círculo vicioso del cual muchas mujeres no tienen salida, independientemente de su decisión personal.
Si la mujer aborta, el varón se ve liberado de cualquier responsabilidad como padre, y a la vez conserva a la mujer como objeto sexual, tal y como se ha señalado anteriormente. Pero si ella decide lo contrario y da a luz a su hijo, también pierde. Puesto que sólo ella decidió seguir adelante con el embarazo, la responsabilidad de educar al hijo parecería que es sólo de ella. Sobre todo si el padre ha estado a favor del aborto, y si además ha ofrecido pagar los costos de la terminación del embarazo, pensará que el hijo no es su responsabilidad. Si a pesar de todo, el gobierno lo obliga a pagar la pensión alimenticia, se sentirá tratado injustamente.

Antes de la legalización del aborto, en los EE.UU. se entendía que los hombres debían ofrecer matrimonio en caso de un embarazo. Con la legalización del aborto, en cambio, los varones comenzaron a pensar que ellos no son responsables de los nacimientos de esos niños, y en consecuencia no sienten ningún deber de ofrecer el matrimonio a la mujer que no quiere abortar o de contribuir con la manutención del niño. A consecuencia de esto, se ha incrementado significativamente el número de familias encabezadas por una madre soltera. (George A. Akerlof, Janet L. Yellen, y Michael L. Katz, An Analysis of Out-of-Wedlock Childbearing in the United States, 111 Quarterly Journal of Economics 277 (1996).)
Peor aún si se descubre durante el embarazo que el niño es discapacitado: Si ella no aborta, ella será la culpable del costo y de las “molestias” que ese tipo de niños trae consigo para el padre y para el seguro social. Es posible que hasta los médicos (The Cost of "Choice" 46-47, 2004) y sus conocidos la hagan sentirse culpable por no haber abortado.
Un empleador puede reaccionar de manera igual. Si él (o el Estado) paga los abortos, se va a sentir menos obligado a adecuar sus prácticas laborales a favor de la mujer embarazada o para la mujer que cuida a su hijo. Si a causa de la maternidad tiene problemas con las condiciones de trabajo, o con el horario, la situación se puede considerar como un problema "privado" que ella pudo haber evitado, como advertiría Catherine MacKinnon. La mujer pierde legitimidad para reivindicar mejores condiciones laborales y familiares.
Al nivel de la teoría se entiende fácilmente por que el aborto parece ofrecer una liberación, pero abre la caja de Pandora. A lo largo de la historia humana, los hijos han sido una consecuencia inevitable de las relaciones naturales entre varones y mujeres. Por lo tanto, los dos sexos se sabían igualmente responsables por ellos, y la sociedad no tenía otra posibilidad que adecuarse y ayudar en su formación. La anticoncepción disminuye pero no elimina estas conexiones y responsabilidades; pues nunca aspira a evitar todo nacimiento. A pesar de los anticonceptivos, los nacimientos siguen sucediendo… y hay que cuidar a los hijos.
Esto no sucede con el aborto por libre elección. El aborto previene de manera absoluta el nacimiento de un hijo. Por lo tanto, la decisión libre sobre el aborto desvincula el nacimiento de los causantes del embarazo. No importa que la sociedad haya favorecido el matrimonio o el sexo, por ejemplo, o que el marido haya insistido en el acto sexual cuando su esposa no lo quería. Es ella y sólo ella la que decide si el niño entra al mundo. Ella es la responsable. Por primera vez en la historia, el marido, el amante, el seguro social, o el patrón puede apuntar con el dedo a ella como la persona concreta que permitió la existencia de un ser humano no querido por uno de ellos.

Richard Stith J.D.(Yale), Ph.D.(Yale)
Valparaiso University School of Law
Valparaiso, Indiana, USA
Tel. 1-219-465-7871;

El aborto en México: Críticas que se esperan desde la izquierda (Richard Stith Ph.D.)

septiembre 04, 2008

(Con la autorización del autor)

El aborto en México:
Las críticas que se esperan desde la Izquierda (I)

La sentencia de la Corte Suprema mexicana del 28 de agosto aprobó la eliminación del delito de aborto del código penal del DF durante las primeras doce semanas de gestación. Aunque antes de esta sentencia se discutía primariamente las ventajas y desventajas médicas de no criminalizar el aborto, el efecto inmediato de la legalización es la libertad para abortar, o el aborto por petición. Ante este acontecimiento histórico, la Izquierda ha de asumir el papel que siempre ha desempeñado en la vida pública: desenmascarar una vez más el modo en que los derechos particulares e individualistas sirven para explotar a los débiles.
No cabe duda de que la Derecha liberal ha sido en los últimos siglos partidaria de la libertad individualista, y que esta libertad ha sido eficaz para liberar a la humanidad del feudalismo y de los ciegos tradicionalismos que acortan las posibilidades humanas. La Izquierda socialista ha sido fundamental para el desarrollo de la sociedad por otra razón: ha llamado la atención sobre el hecho de que la pura libertad nos lleva a la ley de la selva, la guerra hobbesiana de todos contra todos, y de que hemos de cuidar que los débiles no pierdan su vida a causa de una libertad incontrolada.
La Izquierda no debe renunciar a esta vocación en los debates sobre el aborto en México, sobre todo frente a lo que puede conseguir a favor de la mujer embarazada. El libre acceso al aborto puede causar un enorme daño a la mujer, como veremos a continuación, no sólo en México sino también en muchos países en desarrollo alrededor del mundo.
I. Primera crítica: el aborto libre aumenta el poder de los hombres
En Estados Unidos se levantó una poderosa voz desde la Izquierda después de que el aborto a petición se legalizó en 1973 -en la famosa sentencia Roe v. Wade- como defensa de “la privacidad”. La voz fue la de la feminista radical Catherine MacKinnon. En su ensayo "La privacidad contra la igualdad" (en Feminism Unmodified 93-102, 1987) explica que "los que proponen y los que se oponen el aborto comparten tácitamente un supuesto, que las mujeres controlan de manera significativa el acto sexual. Investigaciones feministas sugieren lo contrario. El coito … no puede ser asumido simplemente determinado de manera co-igual"(94-95). Agrega que "los hombres controlan la sexualidad…Roe no contradice este hecho" (97).


MacKinnon sigue argumentando:
Siempre que las mujeres no controlemos el acceso a nuestra sexualidad, el aborto facilita la disponibilidad heterosexual de la mujer. En otras palabras, bajo condiciones de no igualdad de género, la liberación sexual en este sentido no libera a las mujeres; libera la agresión sexual varonil. El acceso al aborto elimina la única excusa que quedaba para que las mujeres rehusaran el sexo, más allá del dolor de cabeza. … La Fundación Playboy ha apoyado los derechos de abortar desde el primer día; sigue haciéndolo… (99)

Refiriéndose específicamente a la sentencia Roe, MacKinnon concluye: "La doctrina de la privacidad es un transmisor ideal para este proceso. …[Pues] afirma que, siempre que la sociedad no interfiera, los individuos autónomos se relacionan de manera libre e igual. … Bajo esta luz, el derecho a la privacidad tiene aspecto de agresión presentada como regalo. … Virtualmente cada pizca de control que las mujeres ganaron [en Roe] ha ido directamente a manos de los varones…" (99-101).Los economistas han comprobado el efecto reconocido por MacKinnon. El acceso al aborto ha servido para aumentar la expectativa y la frecuencia del acto sexual entre jóvenes, haciendo más difícil que la joven lo niegue al varón e incrementando los embarazos y las enfermedades sexuales (STDs). (Véase por ejemplo Jonathan Klick y Thomas Stratmann, The Effect of Abortion Legalization on Sexual Behavior: Evidence from Sexually Transmitted Diseases, Journal of Legal Studies (2003).) Me acuerdo de un joven universitario que dijo “Estoy a favor del aborto porque no me gusta usar un condón”. En la misma línea, le pregunté a una universitaria de buena posición económica, que vivía con su novio, si estaba a favor o en contra del aborto. Me respondió "Estoy a favor, ¡pero nunca se lo digo a él!" Si un amante piensa que el aborto es una opción, cuidará menos a su compañera.
Si el derecho de abortar expande y a la vez esconde, la explotación de la mujer estadounidense, quien es relativamente más libre y “empoderada” en comparación con la de los países en desarrollo, ¿qué pasará en un país con mayor tendencia al machismo como lo es México? Veamos una analogía para mostrar cómo aún los derechos en sí mismos aceptables pueden perjudicar a los débiles: Supongamos que en cierta nación la ley limita las horas de trabajo de las mujeres a diez horas por día; pero no impone ningún límite al trabajo de los hombres. Esta ley es evidentemente desigual y daña a las mujeres que tienen la suficiente capacidad y poder para controlar sus propias vidas. Por ejemplo, la ley pondría freno a las jóvenes educadas y bien capacitadas para trabajar las catorce horas diarias necesarias para llegar a la cima de las grandes empresas, manteniendo así la dominación de los hombres en estas empresas. Sin embargo, ¿debe derogarse esta ley? ¿A pesar de que la eliminación de esta ley –sexista por supuesto- causaría gran molestia a muchas más mujeres quienes tendrían que pasar catorce o más horas en una maquiladora? ¿No estaríamos poniendo la carreta delante del caballo? ¿No sería importante que las mujeres llegaran a tener poder fáctico antes de desprotegerlas con la ley?
Lo mismo puede suceder con el derecho al aborto. Quizá se pueda pensar que el libre acceso al aborto es liberador de mujeres de buena posición económica –porque sus profesiones no son fácilmente compatibles con los hijos y por lo tanto el costo de oportunidad al tener un hijo podría ser alto- pero ellas no representan la mayoría de las mujeres ni en los EE.UU. ni menos aún en los países en desarrollo. No debe sorprender que en las encuestas, más mujeres suelen estar en contra del aborto que hombres, salvo entre la gente de los más grandes ingresos, donde es al revés, con más mujeres pro-aborto que hombres. La división principal sobre el aborto no se encuentra entre hombres y mujeres, sino entre las mujeres de estas capas altas que se creen libres, y así ven el aborto como una opción propia y necesaria, y las masas de mujeres que entienden que ese derecho solamente permite que el padre, el marido, el amante, o el empleador -incluso el “padrote”- pueda más fácilmente quitarles una de la pocas satisfacciones de sus vidas: el amor de un hijo o hija.

Aún en los EE.UU., un 64% de mujeres que abortan se sienten presionadas por otras personas. (Vincent M. Rue et al., Induced abortion and traumatic stress, Medical Science Monitor 10(10): SR5-16 (2004).) Las mujeres estadounidenses casi siempre abortan para satisfacer los deseos de personas que no quieren acoger a sus hijos (Frederica Matthews-Green, Real Choices (1994)).

El peligro para la salud de la madre de la legalización del aborto en general es muy controvertido, pero todos parecen estar de acuerdo en que el aborto de una mujer presionada puede terminar en un daño psíquico. (Véase el nuevo reporte sobre el aborto recientemente publicado por la American Psychological Association (2008): http://www.apa.org/releases/abortion-report.pdf.) El Dr. David Fergusson (quien se describe a sí mismo como "ateo y en pro-choice") de Nueva Zelanda ha mostrado la alta incidencia de depresión tras un aborto legal y la necesidad de que las clientes lo sepan y que después reciban la ayuda médica apropiada. (Fergusson, D. M., Boden, J. M., & Horwood, L. J. (2007), Abortion among young women and subsequent life outcomes, Perspectives on Sexual and Reproductive Health, 39(1), 6-12; y Fergusson, D. M., Horwood, L. J., & Ridder, E. M. (2006), Abortion in young women and subsequent mental health, Journal of Child Psychology and Psychiatry, 47, 16-24.)
En los países del tercer mundo, la situación de la mujer puede ser mucho peor. El aborto libre daña a las mujeres porque aumenta el poder de de presión de los hombres, exceptuando el pequeñísimo porcentaje de mujeres de la alta economía, del cual desgraciadamente en ocasiones proviene la única voz femenina que se escucha en los altos organismos nacionales e internacionales. Proclamar por el mundo entero el derecho al aborto es adoptar como el único modelo válido de ser mujer sólo el de las clases sociales acomodadas de los países ricos, o de sus equivalentes en los países en desarrollo. Para no ser cómplices en la desventura de las mujeres no-ricas, habría que liberarlas y empoderarlas frente al sexismo cotidiano y al machismo.
En el fondo, el problema no es tan complicado. La Izquierda siempre nos ha advertido de este gran peligro de los derechos individualistas: Los que toman las decisiones fácticas son los que de verdad poseen los derechos, sin que importe quienes son jurídicamente sus titulares formales.
Quizá alguien diga que aquí se tiñe a las mujeres en los países en desarrollo con colores demasiado grises. Las mujeres embarazadas no son niñas. Son adultas y pueden tomar sus propias decisiones; decir lo contrario sería una especie de paternalismo. A esto, se puede responder que la Derecha liberal responde así a toda crítica al sistema laissez faire. En cambio, la Izquierda no ha estado nunca de acuerdo con eliminar todo maternalismo de la ley mientras que haya grandes diferencias de poder entre clases y entre hombre y mujer. Es importante que la ley nos prohíba vender nuestro derecho a la vida a un tipo rico y cazador; o nuestro derecho a la integridad personal a un impulsivo sadista y mutilador; o nuestro trabajo a una empresa que prohíbe todo derecho sindical a sus obreros o que paga menos del salario mínimo. Si fueran legales tales actos, se facilitarían. La libertad puede perjudicar a la persona que la posea. Quien limpia el banco durante la noche, agradece no tener llave de la caja fuerte.

Richard Stith J.D.(Yale), Ph.D.(Yale)
Valparaiso University School of Law
Valparaiso, Indiana, USA
Tel. 1-219-465-7871;

Una nueva vuelta de tuerca en materia de acceso a la información: la Ley Nº 20.285 (D.O. 20.08.2008)

septiembre 03, 2008

Hace pocos días se publicó la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública (LAIP), que viene a desarrollar el principio de publicidad contenido en el inc. 2º del art. 8º de la Constitución a partir de la reforma de la la Ley Nº 20.050 (2005) y entrará en vigencia en 8 meses más (el 20.04.2009). Se trata del último capítulo -a la fecha- de la dinámica regulación del acceso a la información administrativa. Recordemos que hasta 1999 un ominoso silencio era todo lo que nuestro legislador nos entregaba sobre este particular, mientras una norma reglamentaria de 1974 permitía a las autoridades calificar a los documentos u oficios en “secretos”, “reservados” u “ordinarios” sin ninguna cortapisa. La ley Nº 19.653, sobre Probidad Administrativa, vino a consagrar como regla general la publicidad de los actos administrativos y de "los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, restringiendo la reserva a un listado basado en 4 causales que podía ser desarrollado por vía reglamentaria y admitiendo una impugnación en sede judicial. El resultado es conocido: los reglamentos emplearon copiosamente esa alternativa al punto que la excepción (el secreto) se transformó en regla general. Contraloría objetó este sistema (en especial en su dictamen Nº 49.883/2004) y luego la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que Chile infringía el Pacto de San José al negarle a particulares información relativa a un proyecto de inversión (caso Claude y otros con el Estado de Chile, 19.09.2006). Por último, la STConstitucional Rol Nº 634/2006 declaró inaplicable por inconstitucional una de las hipótesis de reserva que contempló la Ley Nº 19.653. Los dos últimos fallos hablaron, derechamente, de un derecho de acceso a la información administrativa (que para el TC tiene la “…naturaleza de derecho reconocido por la Constitución… aunque lo sea de forma implícita”, cons. 9º).
Como dijimos en 2005 el constituyente incluía al principio de transparencia en las bases de la institucionalidad restringiendo la reserva o secreto a los casos establecidos en una ley de quórum calificado, “...cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”, esto es, casi las mismas causales de la Ley Nº 19.653.
Es entonces cuando se presenta una moción de los Senadores Gazmuri y Larraín (2005), con objeto de adaptar la normativa de 1999 al nuevo marco constitucional y jurisprudencial. En medio de su tramitación, el Grupo de Expertos nombrado por la Presidenta de la República en noviembre de 2006 para superar una serie de escándalos ligados al uso de fondos públicos (Chiledeportes, las alusiones de Schaulsohn a la “ideología de la corrupción”, etc.) sugiere crear un “órgano de acceso a la información”, autónomo y dotado de imperio y en diciembre de 2006 el Gobierno envía una indicación sustitutiva para transformar la moción -originalmente un conjunto de modificaciones de leyes vigentes- en una Ley en sí misma, de más de 40 artículos; algo más de un año después culmina su tramitación parlamentaria, para ser enviada en marzo al Tribunal Constitucional por contener normas de rango orgánico constitucional. Éste, en su sentencia 1051/2008, del pasado 10 de julio, acepta con una ligera salvedad el proyecto (y numerosas disidencias parciales, además de una general del Ministro Fernández B.).
No es este el lugar para comentar en detalle esta nueva ley. Me limitaré a consignar algunos aspectos que considero especialmente interesantes.

1. La Transparencia activa: de la buena voluntad y el marketing a las multas.
El Informe del Grupo de Expertos de 2006 distingue Transparencia Activa y Pasiva. La primera es el deber de poner a disposición del público información relevante sobre la gestión pública sin mediar requerimiento alguno. La segunda es el deber de entregar información en poder de la Administración Pública a quien lo requiera, conforme los mecanismos legales. Hasta el momento nuestro legislador se había concentrado en la última. Los arts. 13 y 14 de la LBGAE –añadidos por la Ley Nº 19.653- son básicamente un procedimiento para requerir información. La LAIP, en cambio, contiene un Título III denominado “De la Transparencia Activa”, que en su art. 7º detalla en ¡¡ 13 !! literales la información que los órganos de la Administración del Estado “deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos… actualizados, al menos, una vez al mes”. Su antecedente directo es el Instructivo Presidencial N° 008/2006, sobre transparencia activa y publicidad de la información de la Administración del Estado, que exigió que los organismos públicos informaran en sus web su estructura interna, sus contrataciones y contratistas, sus transferencias a terceros, su personal, su marco normativo y los actos y resoluciones que dictasen afectando a terceros. Para ello cada sitio web despliega un banner llamado "Gobierno Transparente" (p. ej., http://www.presidencia.cl/transparencia/). La LAIP añade a esto:

  • Nuevos requerimientos de información en la web, tanto en magnitud (p. ej., las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución, excluidos sus datos sensibles) como en profundidad (las remuneraciones del personal de planta, el a contrata y los honorarios);
  • Una sanción ante el incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia: multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor, que aplicará el propio Consejo para la Transparencia (art. 47).

2. De la Transparencia al Derecho de Acceso a la Información.
Hasta el momento la transparencia había sido abordada básicamente como un “ingrediente” de los procesos de modernización de la gestión pública. La LAIP, en cambio, denomina a su Título IV “Del Derecho de Acceso a la Información...”, conforme la jurisprudencia que habíamos señalado. El procedimiento es más realista en sus plazos que el vigente (de utópicas 48 horas para responder se pasa a 20 días, art. 14), se admite el uso de medios electrónicos (art. 12), no se precisa la intervención de un letrado y, lo más importante, los reclamos ante las negativas son conocidos por un organismo especializado denominado “Consejo para la Transparencia” (CPT). Contra las decisiones de éste, a su vez, cabe un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, que puede interponer tanto el afectado como el servicio público con una importante excepción: si el fundamento de la negativa fue el “debido cumplimiento de las funciones” y el CPT acoge el reclamo del particular el servicio quedará impedido de reclamar ante la Corte (art. 28, inc. 2º). Todo lo anterior refleja una clara orientación pro-transparencia (que luce con claridad en el nombre del CPT).

3. El Consejo para la Transparencia (CPT): una peculiar configuración orgánica. La clave de bóveda de la LAIP es la creación del ya mencionado “Consejo para la Transparencia” (CPT). Este organismo queda encargado de fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia activa y resolver los reclamos en contra de las negativas a las solicitudes de acceso a la información, además de velar porque la Administración Pública cumpla la Ley Nº 19.628, de protección de datos personales (esto último siguiendo el modelo del "Information Commissioner", del Reino Unido, en una línea que podría profundizarse). Su configuración es curiosa: una “corporación autónoma de derecho público” (art. 31), que propondrá al Presidente sus propios “estatutos” (art. 41) y cuyos empleados se sujetan al Código del Trabajo (art. 43), Su dirección y administración superior corresponde a un Consejo Directivo integrado por 4 consejeros –contra la tendencia general de órganos colegiados impares, evitando empates- designados por el Presidente de la República “previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio” (art. 36). La proposición debe formularse en un solo acto y el Senado debe pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad (la primera designación debe hacerse 60 días tras la publicación de la LAIP). Su duración es de 6 años, la presidencia –con voto dirimente- rotativa (cada uno 18 meses) y sólo cabe la remoción acordada por la Corte Suprema, ante razones calificadas y a petición de otras autoridades (art. 38). La alta mayoría requerida para el nombramiento exigirá que en su integración no haya sólo representantes de la fuerza gobernante, y las garantías contra su remoción arbitraria garantizan el llamado “deber de ingratitud”. Este sistema se asemeja al del Consejo Nacional de Televisión, el directorio de Televisión Nacional de Chile y, más recientemente, el Consejo de Alta Dirección Pública, pero a diferencia de aquéllos no existe un integrante designado por el Presidente de la República, lo que lo transforma en una entidad todavía más autónoma.

4. ¿"Heterotutela" interadministrativa?
La naturaleza jurídica del CPT que hemos examinado puede calificarse sin dificultad de sui generis y deriva de su especial función: fiscalizar a otros organismos públicos, obligarlos a entregar información e, incluso, sancionar directamente a los infractores de la LAIP (Título VI). Aunque su credibilidad hacía indispensable concederle una alta dosis de autonomía no podía llegarse a una especie de islote autárquico dentro de nuestra institucionalidad pública, como en algún momento se planteó. La Constitución establece que el ejercicio de la soberanía “se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece” (art. 5º), como el Gobierno, la Administración, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, etc. El CPT no podía estar en un “limbo”; debía adscribirse a una de ellas (así lo plantearon, entre otros, el Contralor Ramiro Mendoza y el profesor Jorge Bermúdez). De las disposiciones de la LAIP se desprende implícitamente que el CPT integra la Administración del Estado, como una entidad autónoma de las señaladas en el art. 65, inc. 4º Nº 2 y Nº 3, de la Constitución. En efecto, el art. 31 dispone que los D.S. referidos al Consejo que no se vinculen con un Ministerio determinado “serán expedidos a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia” y el art. 43 excluye al CPT de una serie de disposiciones típicas de la Administración del Estado –como la toma de razón de sus resoluciones- aplicándole otras. De allí que en la STC 1051/2008 los Ministros Navarro y Venegas estimen “constitucionalmente desaconsejable” que “potestades jurisdiccionales” -como serían, a juicio de ambos, las asignadas al CPT- se entreguen a un órgano integrante de la Administración del Estado, que precisamente “juzgaría” a aquélla.
En términos usados por el derecho comparado podríamos decir que la LAIP estructuró al CPT como una “Administración Independiente”, estableciendo una suerte de heteronomía interadministrativa -valga la metáfora- en materia de acceso a la información. No se trata de un tema pacífico. Uno de los votos disidentes de la STC 1051/2008 (Ministros Bertelsen y Correa) estimó inconstitucional la facultad otorgada al CPT para dictar instrucciones generales sobre la LAIP, de carácter obligatorio para los órganos de la Administración del Estado (art. 33 d), pues constituiría una limitación de las amplias facultades que el art. 24 de la Constitución entrega al Presidente de la República para administrar el Estado.

5. Las causales de secreto o reserva: densidad y leyes preconstitucionales.
Para establecer casos de reserva o secreto administrativo el nuevo art. 8º de la Constitución establece dos condiciones: i) que la publicidad afecte “el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”, ii) que así lo declare una ley de quórum calificado. El art. 21 de la LAIP desarrolla las causales de reserva o secreto. Así, por ejemplo, señala que “particularmente” se afecta el debido cumplimiento de las funciones cuando la publicidad vaya en desmedro “de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito”, se soliciten “antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales” o “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política”, o se trate de “requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”. Tratándose de las otras causales constitucionales la Ley es más parca en el desarrollo. El art. 21 Nº 3, por ejemplo, legitima la reserva o secreto cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información “afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública”. Se trata de dos formas diferentes de enfocar la regulación. En el primer caso se detallan hipótesis concretas –que, dicho sea de paso, era el sistema propuesto en la indicación sustitutiva original- y en el segundo se mencionan conceptos jurídicos indeterminados. En ambas, además, se sugiere que la enumeración es simplemente ejemplar (asunto cuestionable de cara al art. 8º CPR). El CPT deberá discriminar el detalle con que las leyes de quórum calificado deben concretar la causal, cuidando no extremar el punto -pues un sistema excesivamente rígido podría arriesgar asuntos sensibles para el bien común- ni tampoco desvirtuar la reserva legal –de quórum calificado- que establece el art. 8º (pues una excesiva generalidad desvirtuaría el próposito de la reforma constitucional de 2005).
Para eludir el horror vacuis se dispuso expresamente que las leyes que establecieron materias secretas o reservadas antes de la reforma de 2005 cumplen con el quórum calificado, conforme a la Disp. 4ª Transitoria de la Constitución Política (art. 1º transitorio). Se sigue en esto el criterio que ya había establecido Contraloría, si bien para ser constitucionales tales leyes deberán ajustarse a las causales del art. 8º de la Carta Fundamental.

6. Empresas públicas y privadas.
El proyecto aplica el principio de transparencia a “las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes”. En otras palabras, se huye de la poco feliz distinción entre empresas públicas creadas por ley y empresas privadas del Estado. En estos casos existe una norma especial de transparencia activa –que entre otras cosas incluye toda remuneración percibida en el año por cada directivo de nivel superior- en tanto que el derecho de acceso a la información se ejerce no ante las empresas, sino que ante la Superintendencia que las fiscaliza. Para ello, éstas deberán entregarle a aquélla “la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046… cualquiera sea el estatuto por el que se rijan”, esto es, aunque no sean S.A. sino otro tipo de personas jurídicas (sociedades de responsabilidad limitada, corporaciones, etc.). En caso de no entregar esta información los directores serán sancionados con multa por la respectiva Superintendencia. Conviene señalar que la LAIP derogó la extensión de las reglas sobre transparencia a los informes y antecedentes que las empresas privadas que prestan servicios de utilidad pública entregan a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, actualmente contenida en el art. 13, inc. 4º, de la LBGAE. Esto último, por cierto, no significa que tales “informes y antecedentes” pasen a ser secretos; sólo que de ser solicitados a la entidad fiscalizadora se aplicarán las normas generales relativas a la información que pueda afectar los derechos de terceros (art. 20).

7. ¿Y los demás órganos del Estado?
En estricto rigor, en las líneas precedentes he comentado la “Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado”, contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 20.285 (en una enrevesada técnica legislativa ya empleada, p. ej., en el art. 26º de la Ley Nº 19.882). Los artículos siguientes de aquélla modifican diversos cuerpos legales regulando, en especial, la situación de los organismos constitucionalmente autónomos adscritos a la Administración del Estado (Contraloría, Banco Central) o separados de ésta (Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Justicia Electoral), que no están sujetos al CPT ni a la LAIP con carácter general. Durante la tramitación del Proyecto hubo muchas críticas por esta exclusión, pero se entendió que el CPT no podía tener atribuciones sobre organismos ajenos a la Administración del Estado, pues en tal caso se alteraría la repartición constitucional de las competencias públicas. Ello precisaría que este organismo fuese previamente incorporado en la misma Constitución. Los alcances interpretativos de la STC 1051/2008, buena parte de sus disidencias y la puntual inconstitucionalidad que en ella se declaró tuvo que ver con la relación entre el CPT y estos organismos, con un fondo común: asegurar la autonomía de estos últimos.

8. Los desafíos.
La LAIP representa un gigantesco desafío. Desafío para la Administración, que deberá destinar recursos para adecuar sus prácticas a un principio que parecía más bien retórico e impulsar programas de capacitación para sus funcionarios, adecuados a la magnitud de esta tarea; para el nuevo CPT, que deberá ser prudente pero firme en el ejercicio de sus potentes atribuciones; para la sociedad civil, que deberá usar responsablemente estos instrumentos; para la academia, que deberá estudiar y debatir en profundidad sobre las bondades y debilidades de la LAIP y la jurisprudencia que sobre ella recaiga. Cada uno en su rol contribuirá a la construcción de una sociedad más transparente y, por lo mismo, democrática. No hay que olvidar que la transparencia, como señaló el informe del grupo de expertos nombrado por la Presidenta en noviembre de 2006, favorece el control social de los actos de la administración, inhibe y disuade de malas prácticas, motiva desempeños probos y eficientes y es, en definitiva, parte sustantiva de la libertad de expresión y la participación ciudadana. Por eso, aunque implementar este principio tenga un precio alto -nuevos “privilegios en menos” para la Administración- valdrá la pena pagarlo.

Pagando y pagando. Crédito fiscal y debido proceso

septiembre 01, 2008

Recientemente el Tribunal Constitucional dictó en el Rol 808-07 una sentencia que declaró inaplicable el art. 1º de la Ley 19.989. Dicha norma, facultaba a la Tesorería General de la República para retener de la devolución anual de impuestos a la renta que les correspondiese a los deudores del crédito solidario universitario los montos de dicho crédito que se encontraren impagos de conformidad al informe que los operadores de cada fondo solidario presentasen a la Tesorería. Los dineros retenidos debían ser luego remitidos por la Tesorería al administrador del fondo solidario de conformidad a dicha ley.
Basándose en esta normativa, una Universidad informó a Tesorería la calidad de deudor del demandante y ésta practicó la retención de la referida deuda remitiendo la cantidad conseguida al Fondo Solidario de dicha Universidad. El perjudicado por esta medida interpuso un recurso de protección y en dicho recurso solicitó la declaración de inaplicabilidad de la norma en cuestión.
El TC se pronuncia respecto al motivo de inconstitucionalidad referente a la garantía de un justo y racional proceso, insistiendo que la garantía constitucional indicada exige un proceso que entregue a la persona interesada los medios apropiados de defensa. En el presente caso la Tesorería ejercería su facultad de retención con la mera información del Administrador del Fondo Solidario de Crédito Universitario y además sólo se le permitiría al deudor revertir esa retención justificando el pago de la obligación.
“Una restricción tan drástica de los medios de defensa de una persona – indica el TC en lo que es su único fundamento – no tiene sustento racional, pues, aun cuando existen fundamentos objetivos para un cobro expedito de las deudas provenientes de los Fondos de Crédito Universitario, lo que justifica la restricción de las excepciones de que pueda valerse quien aparezca como deudor, ello no puede llegar hasta privar, en la práctica, de una defensa oportuna, sea ante el órgano administrativo que decide la retención o ante algún tribunal al que pudiera reclamarse, que en el caso de autos no existe”. Debido a esta consideración se declara inaplicable el precepto referido. Ante esto, sólo algunos breves comentarios:
1) Tal como en procesos anteriores cabe señalar las deficiencias procesales que están teniendo estos tipos de juicios en lo que respecta a la defensa de la norma jurídica en estrados. En el presente caso, sólo el abogado requirente alegó ante el TC, no compareciendo nadie a defender la constitucionalidad de una norma de tanta importancia como la que se impugnaba. Si bien es cierto que las consecuencias de la inaplicabilidad son siempre dentro de un proceso específico, la relevancia que tiene la decisión de no aplicar una norma jurídica democráticamente generada y la fuerza del precedente de esa decisión ameritan que un órgano de defensa de los intereses generales se apersone a defender la norma jurídica.
2) Hace poco se defendía en un periódico nacional la necesidad de que las sanciones administrativas que impone el Estado a través de la Superintendencia de Valores y Seguros debiesen realizarse de conformidad a las garantías de un debido proceso, lo que implicaba en ese caso la necesidad de que se dividiesen las funciones de investigación y juzgamiento (tal como es hoy en materia penal) y, por ende, que no fuese sólo la Administración la que conociese, investigase y al final sancionase al presunto infractor. Tal como en ese caso, también en este asunto se argumenta que la retención administrativa deba hacerse de acuerdo a las garantías del debido proceso y que, por ende, no se tenga por válida necesariamente la consideración de deudor que realiza una Universidad de forma totalmente unilateral. Ambos tipos de argumentaciones tienen por objeto insertar la garantía del debido proceso, con el contenido que más o menos se ha ido desarrollando por la jurisprudencia, a la actividad administrativa.
Creo, sin embargo, que debe tenerse cuidado con este tipo de razonamientos que muchas veces, bajo razones de puridad principialista, trasforman en inoperantes necesarios y justificados mecanismos de coacción administrativa.
En efecto, creo que la garantía por excelencia que se debe brindar con respecto a la actividad administrativa debe ser siempre ésta: toda decisión administrativa que pueda ser contrastada con una previa habilitación legal debe estar sujeta a un eventual control judicial. Sin embargo, al interior de la actividad de la Administración pueden generarse perfectamente mecanismos de sanción o de retención inmediata, colocando en el ciudadano la carga de impugnar la resolución administrativa. El ejemplo del no pago del pasaje en el trasporte urbano (tan de moda en estos días) es una muestra que ejemplifica este razonamiento. En algunos países, por ejemplo, el no pago del pasaje en el trasporte público puede importar que el supervisor le imponga al pasajero de manera inmediata una multa que aquel debe pagar en el momento, ya sea en efectivo o a través de su tarjeta de crédito. ¿Tuvo ese administrado sancionado una garantía a un debido proceso? En este caso, lo que se garantiza es que el ciudadano tenga la posibilidad de acudir a los tribunales impugnando aquella resolución administrativa que ya fue ejecutada y cobrada por la Administración. Tal como sucede con todas las normas jurídicas, lo que hace aquí la Administración es producir un acto inmediatamente ejecutable y poner de cargo del ciudadano su impugnación.
En un caso como el del crédito fiscal, lo que se impone es una retención totalmente justificada (en términos de justicia, por ejemplo, como mecanismo para recobrar rápidamente las cantidades adeudadas para que puedan ser prontamente entregadas a nuevos alumnos que no tienen los recursos necesarios) y se pone de cargo del administrado la carga del reclamo, a través del cual podrá perfectamente discutir la legalidad o la extinción de la obligación. La garantía de un debido proceso debe ser entonces comprendida de una manera que permita siempre la impugnación judicial de los actos administrativos, pero que al mismo tiempo habilite a la Administración para que desarrolle de manera eficiente y oportuna la custodia y gestión de los bienes comunes.
En este sentido, es de resaltar la prevención del magistrado Correa Sutil cuando indica que el debido proceso no exige necesariamente defensas específicas, “si es que las normas han tomado resguardos suficientes acerca del carácter indubitado del crédito y de su actual exigibilidad. Si esa condición se cumpliera, estimo que es constitucionalmente posible que operen derechos legales de retención o compensaciones por el sólo ministerio de la ley, las que se harían imposibles si siempre se exigiera de defensas que permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, como las que esa parte del fallo echa de menos”.