¿Cara o sello?

agosto 28, 2008

Recientemente, el Tribunal Constitucional de Rumania ha declarado inconstitucional un proyecto de ley por el cual se pretendía obligar a los medios de comunicación a transmitir o incorporar igual número de buenas y malas noticias, debido a los efectos negativos que la avalancha de noticias negativas producía en la salud y la vida de las personas. Pese a lo prometedor de la demanda, lamentablemente el Tribunal sostuvo que tal medida iría en contra de la libertad de expresión.
Una jueza alemana tuvo que suspender una audiencia al sufrir un ataque de risa frente a los insultos proferidos por dos vecinos en disputa. En otro caso, un tribunal desestimó una demanda presentada contra Dios por incumplimiento contractual en la cual se le reprochaba la falta de protección acordada. En China, una corte denegó a un padre el permiso legal para poner de nombre a un hijo ‘@’ por ser éste intraducible al mandarín. En otro lugar, una orden administrativa obligó a un proveedor de internet a quitar un anuncio a través del cual una persona vendía su alma, resolviéndose que sólo previo permiso de la autoridad podía volver a incorporarse el anuncio. Ante una demanda por responsabilidad extracontractual un tribunal advertía en su sentencia acerca de la peligrosidad de ciertas técnicas sexuales. En el caso Mason vs. Mason la Corte de Apelaciones desestimó la demanda de un marido indicando que no eran "irrazonables" las restricciones impuestas por su mujer en orden a tener sexo solamente una vez a la semana. Finalmente, en un caso en que se disputaba qué padre tendría al hijo para Navidad el Juez resolvió el asunto simplemente lanzando una moneda al aire.
Son estos algunos de los exóticos casos analizados por Gary Slapper en su siempre divertida columna “Weird cases”.
Más casos aquí.

¿Cuántos años me quedaré? Constitución y periodo presidencial

agosto 25, 2008

Todo parece indicar que reformar nuestra Constitución no cuesta mucho ni tampoco implica tanto trabajo. Hace ya algunos años fueron presentados tres proyectos de reforma constitucional (5404-07, 4497-07, 4382-07) que pretendían la modificación tanto del actual periodo presidencial como de las fechas de las elecciones, esto último, para evitar que aquellos que están de vacaciones no tengan la “molestia” de volver a sus ciudades a cumplir con su deber. Luego de algunos años en que estos proyectos durmieron el sueño de los justos, hoy reviven porque, al parecer, existiría cierto consenso en aprobarlos.
En un reciente reportaje, se mostraba cómo diversos senadores o diputados adelantaban sus preferencias respeto al primero de estos problemas, es decir, cuál debe ser la duración del periodo presidencial. Cuatro años sin reelección, cuatro con reelección, cinco sin reelección. Del mismo modo, se aprovecharía esta oportunidad para reformar la duración del mandato de senadores y diputados para que las elecciones de todos estos cargos se realice de manera más coordinada. La duración de los senadores, por ejemplo, también parecería discutible. Que se mantengan los 8 años, que cambien a 5 años, siempre evidentemente con reelección, parecen ser las opciones que se barajan.
Desde la perspectiva de lo que significa un debate constitucional, creo que tanto estos proyectos de modificación como la discusión política de un tema tan relevante como la duración del mandato del Presidente revelan la descuidada forma en que nos estamos tomando la reforma de nuestra Constitución[1].
En efecto, lo primero que cabe indicar es lo pobre del principal proyecto de Reforma constitucional antes referido (Nº 4497-07). Este proyecto tiene su origen en una moción de un grupo de diputados principalmente de izquierda que propone el plazo de 5 años de duración tanto para el Presidente de la República como para todos los demás parlamentarios. La motivación de este proyecto – lugar en el cual los ciudadanos podemos examinar los argumentos que fundan la modificación que se propone – esgrime que el pazo de 4 años es “claramente insuficiente” y que “muy lejos de permitir a un gobierno desarrollar su programa, ha sido propicio para comenzar, a muy corto andar, a manifestar intenciones presidenciales, y aún derechamente candidaturas”. Con respecto a la duración de diputados y senadores (ambos se elegirían con una duración de 5 años) el proyecto encuentra su sustento en “la idea de generar también una coherencia y adecuación lógica del sistema electoral, nos parece que el período parlamentario, también debiera ser múltiplo de 5, tanto para diputados como para senadores, ya que tampoco se entiende que existan períodos distintos para las distintas ramas del poder legislativo, ni aún se justifica ya el bicameralismo, sino como una reminiscencia de la nobleza real”.
Como puede verse, todo parece indicar que, en los tiempos que corren, la “exposición de motivos” de los proyectos de ley ha dejado de tener la importancia que alguna vez tuvo. Nada más fácil que ver unos cuantos proyectos de ley (sobre todo mociones) para verificar que gran parte de ellos carecen de la más mínima fundamentación, son descuidadamente redactados y carecen de toda referencia a estudios políticos o jurídicos que avalen sus principales premisas. Esta tendencia es curiosamente contradictoria con aquella vigente en el ejercicio tanto del poder ejecutivo como del judicial donde la fundamentación de las decisiones ha pasado a tener – producto del llamado giro argumentativo – un papel tanto o más protagónico que la decisión misma. Los proyectos de ley o de reforma constitucional han pasado a ser, así, una especie de “lanzamiento de la idea”, para que la discusión – suponemos de mejor nivel – sea desarrollada al interior de las Comisiones.
Lo segundo que quisiera comentar es lo pobre del debate político que sigue a estas decisiones. La discusión acerca de la bondad de una u otra opción se asemeja más a un escenario ferial que a una discusión razonada. ¿Es efectivo que cuatro años es un plazo realmente breve para desarrollar un programa de gobierno, y que cinco no lo es? ¿Y es que realmente consideramos el ejercicio del poder presidencial como un generador y finalizador de programas específicos o también requerimos continuidades o proyectos a más largo plazo? ¿Qué tipo de proyectos son los que tienen problemas debido a lo reducido del periodo? ¿La idea de la reelección de diputados y senadores no conlleva además una específica opción acerca de cómo queremos diseñar la relación entre una amplia ciudadanía y una compacta y cerrada “clase política”? ¿No sería también interesante pensar en sistemas donde no hubiese reelección en ninguno de los puestos políticos y así evitar que ciertos parlamentarios eliminen las pretensiones políticas de prácticamente una generación completa? Cuanto quisiera que todas o algunas de estas preguntas pudiesen ir discutiéndose cuando lo que se propone es una modificación constitucional como la que analizamos. Y es que creo que el cambio en las reglas del juego bien merece a veces un tiempo de reflexión.

[1] En este sentido, es totalmente revelador el artículo de Eduardo Aldunate “El fin de la transición hacia una Constitución de poca importancia. Visión crítica de la reforma de la ley Nº 20.050”. En Reforma Constitucional, Coord. F. Zuñiga, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 67 y sgtes.

Sobre prescripción y nulidad de actos administrativos

agosto 18, 2008

Hace algunos años, en un análisis que hice sobre la invalidación y nulidad de actos administrativos[1], propuse una clasificación acerca de las fases por las cuales ha pasado nuestra jurisprudencia en relación al tema de la prescripción de la o las acciones originadas (o relacionadas) con la declaración de nulidad de un acto administrativo. En aquella oportunidad, hice referencia al punto jurisprudencial en el cual nos encontrábamos en aquél momento, que consistía en que la acción de nulidad de los actos administrativos contrarios al derecho público se entendía como imprescriptible, mientras que las “acciones patrimoniales” derivadas de ella prescribían de conformidad con las reglas generales. En ese mismo análisis, además, presagié una fase jurisprudencial posterior, en la cual se consideraría directamente como prescriptible aquella acción de nulidad. El tiempo, no obstante, ha revelado que estaba equivocado. Diversas sentencias de la Corte Suprema han consolidado de manera bastante contundente la diferenciación de las acciones de nulidad y patrimoniales como forma de abordar el funcionamiento de la prescripción, sin dar ningún paso más allá de ello. Dos nuevas sentencias, ambas de junio de 2008 (disponibles aquí y aquí), dan cuenta de esta jurisprudencia ya asentada.
Quisiera realizar algunos breves comentarios tanto de esta línea jurisprudencial como del escenario en el que ella se desarrolla.
1) Una primera cuestión que es interesante comentar es la dualidad argumentativa que ha asumido el Estado en esta cuestión. En casos en que se solicitaba la nulidad de un acto administrativo y con la cual se perseguía que el Estado restituyese ciertos bienes (principalmente casos de actos dictados en tiempos de dictadura) la actitud del Fisco era alegar que la acción de nulidad se encontraba prescrita. Por otra parte, en los casos en los que el INP solicitaba se declarase la nulidad de ciertos actos de concesión de pensiones que habían sido obtenidas de manera fraudulenta (ejemplo de ello son los casos arriba referidos), este organismo (que, aunque con personalidad jurídica y patrimonio propio, es claramente un órgano público) sostenía la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público.
Este escenario es bastante paradigmático. El Estado (en términos generales) defiende dos posiciones contrapuestas frente a casos diversos. Tengo dudas si esta situación sea necesariamente reprobable. Por un lado, para el Estado es sumamente difícil, sobre todo ante la proliferación de órganos públicos independientes, imponer a todo órgano público que sus defensas legales asuman criterios más o menos similares. Por otro lado, no tengo tan claro qué bien o valor se perseguiría si quisiésemos que la defensa jurídica del Estado se desarrolle de manera uniforme en todos los procesos.
2) Una segunda cuestión es que, según creo, la doctrina impuesta por la Corte Suprema ha conseguido resultados más o menos justos en los casos en los que le ha tocado intervenir. En efecto, en los casos de requisiciones contrarias a derecho cometidas por la dictadura, si se hubiese sostenido la imprescriptibilidad de las acciones restitutorias, ello habría comportado un manifiesto estado de inseguridad jurídica toda vez que cualquier tipo de transferencias generadas a través de actos administrativos podría ser siempre revisable sin importar cuánto tiempo hubiese transcurrido. Por otra parte, en el caso de las pensiones del INP, también se ha conseguido un resultado más o menos óptimo. En efecto, la imprescriptibilidad de la nulidad ha posibilitado que aquellas pensiones fraudulentamente conseguidas cesen en sus efectos, esto es, se dejen de pagar, mientras que la prescriptibilidad de las acciones patrimoniales ha impedido que el INP obtenga la restitución de lo que fue pagado de manera indebida también como forma de garantizar un mínimo de seguridad jurídica.
3) Sin embargo, creo que la doctrina impuesta por la Corte Suprema no goza de muy buena salud. Los problemas que posee, intuyo, se derivan en gran parte de los defectos de que adolecen las formulaciones doctrinales que hasta la fecha han pretendido solucionar el problema de la nulidad de derecho público. La teoría de la imprescriptibilidad, de una parte, conduce a demasiados absurdos y provoca una inestabilidad jurídica imposible de soportar. Además, su anclaje en el art. 7 de la CPR es extremadamente débil. La tesis de la prescriptibilidad, de otra parte, colisiona con situaciones en las cuales la disponibilidad de ciertos bienes públicos no puede ser dejada al mero transcurso del tiempo. Parece ser entonces que es precisamente esa tajante y categórica dualidad, o lo que es lo mismo, la ausencia total de matices, lo que ha provocado la enfermedad de la solución de síntesis que ha adoptado la CS.
En este sentido, creo que los estudiosos del derecho público debemos retomar los análisis sobre nulidades civiles y procesales, regulaciones ambas profusamente reglamentadas y tasadas, llenas de matices y que persiguen bienes jurídicos heterogéneos reglamentados de manera diversa.
4) Finalmente, creo que una buena teoría de la nulidad de derecho público debiera al menos considerar las siguientes circunstancias:
a) La forma de entender la nulidad es la comprensión de sus efectos restitutorios, es decir, no puede pensarse la nulidad como separada de lo que suelen llamarse las “prestaciones mutuas”. La regulación de esas prestaciones es precisamente la toma de posesión sobre el tipo de nulidad que queremos instituir y no viceversa.
b) La buena o mala fe del causante del acto administrativo debiera ser relevante al momento de decidir acerca de los efectos restitutorios que la nulidad ocasione.
c) La protección de bienes meramente patrimoniales (patrimonio estatal vs. patrimonio particular) y de bienes de interés general (seguridad nacional, por ej, vs. patrimonio particular) debiesen ser tratados de forma diversa en lo que a prescripción se refiere, toda vez que parece ser coherente que en el primero de los casos pueda proceder la prescripción, mientras que en el segundo no.
[1] “Un mal día no es eterno: Seis alcances en materia de invalidación y nulidad en el derecho administrativo”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Vol. II, Nº 212, p. 693-730 (online http://www.revistadederecho.com/main.php).

La nueva «institucionalidad ambiental»: I. El modelo de organización administrativa que se proyecta

agosto 12, 2008

La protección del medio ambiente adquirió una proyección sustantiva a partir de su inclusión tutelar en distintos pasajes de la Constitución de 1980. Desde esa introducción algo confusa y compleja, sobre todo en lo que se refiere en su corriente como acción constitucional del derecho subjetivo entrelazada con este concepto ―medio ambiente― de alcances jurídicos indeterminados, ha pasado por momentos algo inciertos sobre la real acción del Estado frente a la tutela ambiental.
A grandes rasgos, desde el punto de vista de la Administración, el reconocimiento constitucional del deber del Estado en tutelar el derecho y la preservación de la naturaleza (parafraseando el inc.1 del Nº 8, art. 19 CPR), significó descubrir que, variados órganos de la Administración reunían competencias destinadas a concretar dichos fines. Estas competencias incrustadas en los denominados órganos sectoriales, no solo se encontraban expresadas de manera genérica, sino que se reduplicaban, lo que disminuían la eficacia proyectada.
La Ley 19.300 sobre Bases generales del Medio Ambiente, es una norma marco que sienta los cimientos de nuestra ordenación especial tendente a la protección ambiental. Bajo esta norma se propaga una terminología curiosa, la denominada “institucionalidad ambiental”. Uno de los aspectos que se vinculan a esta expresión es la concreción orgánica de las competencias destinadas a la protección y gestión de los instrumentos vinculados a la materia ambiental. Para nosotros, esto último se traduce en la forma de organización administrativa especializada por intermedio de la Comisión Nacional del medio ambiente (CONAMA).
Desde la perspectiva de modelo administrativo, este órgano CONAMA, se caracteriza, por una parte, por la gestión de técnicas autorizatorias y de control ambiental, y su marcado rol coordinador. Por otra parte, ya desde el punto de vista de funciones, se aprecia una elevada aptitud de coordinación de las competencias ambientales. Por ello es que en sus instancias decisorias intervienen representantes de ministerios vinculados a la competencia ambiental, sea a nivel de gobierno central como regional. En muchos casos la ejecución de la decisión administrativa se reconduce por intermedio del órgano sectorial correspondiente. Últimamente se ha elevado al rango de Ministro al Director de la CONAMA.
Tras este sucinto acercamiento a la situación de especializada organización administrativo-ambiental, hoy se ha impulsado, con gran impacto mediático, la creación del Ministerio de Medio ambiente, el Servicio de Evaluación ambiental y la Superintendencia del medio ambiente (número Boletín 5947-12). Esta triada orgánica pretende controlar los aspectos más sensibles y, quizás, más críticos del problema ambiental. Atenderemos entonces a su modelo orgánico administrativo.
Desde el punto de vista del modelo de organización administrativa que se proyecta, se establecen dos categorías orgánicas dirigidas sobre la base de una acción transversal tendente a especializar la acción administrativa en el interés de protección del medio ambiente. Por lo tanto, nos enfrentamos a un modelo especializado sobre una materia compleja y poco delimitada, que es el medio ambiente. Esto podría generar alguna crítica entorno a la eficacia del diseño orgánico especializado en relación a las competencias desarrolladas por otros órganos de la Administración que actúan sobre los bienes representativos de lo medioambiental y, por supuesto, la efectividad del principio organizativo integrado para reconducir esta situación (principio de coordinación). Esto último se comentará en otro lugar.
El sistema especializado de organización administrativa ambiental que impulsa el proyecto, se sostiene sobre dos clases de órganos: Ministerio, y servicios públicos (de evaluación ambiental y superintendencia). Las competencias para cada órgano descritas en el proyecto definen y, por ello, particularizan su finalidad. De esta manera, el Ministerio del medio ambiente se encarga del desarrollo de la política ambiental. El Servicio de evaluación ambiental, en el ejercicio de técnicas autorizatorias preventivas. Y, la Superintendencia del medio ambiente, el control de técnicas medioambientales particulares.
La organización proyectada y la actualmente en vigor, contrastan en la consolidación de funciones encomendadas a la Comisión Nacional del medio ambiente. Es decir, que si bien el proyecto vigoriza las competencias medioambientales de cada órgano que crea, muchas de estas funciones se encuentran recogidas sobre la base del sistema actual.
No es difícil de apreciar esto, pues la última modificación a la Ley 19.300 es una antesala provisoria al esquema orgánico que se encamina en el proyecto. Así, la Ley 20.173 crea el cargo de Presidente de la CONAMA, confiere el rango de Ministro de Estado solo para fines funcionales, sin atribuir su estructura orgánica ministerial, ni de actuación administrativa propiamente tal. De esta manera, el Ministerio de medio ambiente que contiene el proyecto, se encuentra destinado a asumir, moduladamente, funciones atribuidas a la CONAMA, como también otras encaminadas a reflejar su preeminencia en la competencia en referencia a la materia ambiental.
Por su parte, el Servicio de evaluación ambiental es reflejo de una de las competencias decisorias más sensibles y con un alto respaldo técnico, que es procedimiento del sistema de evaluación de impacto ambiental. Esta materia se encuentra asignada a las Comisiones Regionales del medio ambiente o a la Comisión Nacional del medio ambiente, por intermedio del Consejo Directivo. El Servicio de evaluación ambiental contará con un órgano decisorio identificado como la Comisión, que será la competente para resolver las autorizaciones que correspondan. Asimismo, se establece un Comité técnico que reviste un criterio de permanencia en sus funciones y no solo deliberativas.
Por último, la Superintendencia del medio ambiente, concentra las funciones de control o fiscalización atribuidas a la CONAMA. Es evidente que, en virtud a la finalidad que revisten en Chile las superintendencias, el rol regulador de este servicio es más intenso. Del necesario ajuste definido por la materia en que actuará la Superintendencia, es importante la integridad fiscalizadora de éste órgano. Esto porque se extiende a los instrumentos que tienen su fuente en la Ley 19.300. Así, el ejercicio de las potestades de control no sólo se desarrollan por intermedio de la sanción administrativa, sino que, además, por técnicas de información y de regulación general tendientes a encausar las actividades conforme a la norma.
En referencia a esta breve descripción de la organización administrativa ambiental que sostiene el proyecto de Ley, podemos concluir que, dicho esquema organizativo goza de una finalidad dirigida a extenderse a todo el sector medioambiental, pero de manera especializada. La extensión en la materia se aprecia en que el Ministerio del medio ambiente interviene en toda acción administrativa vinculada a los recursos naturales y planes y programas de protección del medio ambiente reconociendo las competencias de otros órganos competentes. La especialización de la materia se deduce conforme los servicios, sea de evaluación ambiental y la superintendencia, que actúan conforme a la especialidad de la técnica o instrumentos sometidos a su decisión o control.
A esta sucinta descripción del diseño orgánico-administrativo, surgiría nuestro interés de identificar consiguientemente la particularidad de cada órgano en atención a las funciones genéricas ya indicadas.

Nombramiento de jueces y política

agosto 04, 2008


El fallido nombramiento del Ministro Alfredo Pfeiffer para la Corte Suprema ha encendido un interesante debate acerca de la generación de dicho tribunal. En este sentido, el más alto tribunal ha manifestado, a través de su vocero, su preocupación "por la creciente politización" de las designaciones de sus miembros. “La aprobación de los integrantes propuestos por el Gobierno pareciera – sostuvo la Corte – estar siendo determinada no por sus méritos profesionales y personales, sino por la supuesta simpatía que se cree posible deducir de las resoluciones dictadas por ellos en asuntos jurisdiccionales con eventuales vinculaciones partidistas”. Dentro del ámbito académico, lo sucedido con Pfeiffer también ha motivado muestras de rechazo. Orlando Poblete, se quejaba de que la fórmula actual pareciera obligar a los jueces a manifestar ciertas posiciones políticas si quieren asegurar su promoción. Por su parte, Carlos Peña rechazaba la actitud del Senado principalmente en el entendido de que el supuesto pacto entre derecha e izquierda de alternarse las designaciones tendría un contenido ilícito toda vez que eludiría la deliberación pública. Me permito hacer algunas breves consideraciones acerca de esta situación.
1. En primer lugar creo que esta angustia sobre la politización de las referidas designaciones debe ser, de inmediato, morigerada. Si lo que se quiere es privilegiar supuestos elementos “técnicos” no debe olvidarse que tanto la designación por parte del Presidente como la confirmación por parte del Senado se hacen sobre la base de una quina que elabora la propia Corte Suprema. Dicho procedimiento reduce entonces considerablemente las opciones de los demás poderes del Estado de elegir con criterios “políticos”, toda vez que los candidatos ya han sido “técnicamente” elegidos, y como dijo la propia CS todo ellos tienen "los méritos y la idoneidad suficientes". Además, el rechazo efectuado por el Senado no debe ser interpretado como un juicio a la decisión de la Corte Suprema, sino más bien, éste es sólo un juicio negativo a la elección realizada por la Presidenta.
2. Por otra parte, creo que la crítica a la “politización” de las designaciones se asienta en una imagen desoladora de lo que es o debe ser la política. Del mismo modo, aquella crítica encierra tanto una visión pesimista acerca del papel de los partidos en la sociedad como una confianza más o menos ciega en la posibilidad de implementar mecanismos de elección de personas sobre la base de meras competencias técnicas.
3. Del mismo modo, creo que no debemos olvidar que la principal labor de la Corte Suprema es aquella denominada de nomofilaxis, esto es, la de velar por la protección de las leyes mediante la fijación de su real y verdadero sentido, o, según visiones más modernas, de garantizar la unidad del ordenamiento jurídico a través de una interpretación coherentista de las normas jurídicas.
Desde esta perspectiva, las sentencias que los jueces dictan no representan un dato inocuo para el Legislativo. Los razonamientos acerca de la forma con que éstos han enfrentado la Ley de Amnistía, por ejemplo, pueden y deben ser considerados por el órgano de representación política al momento de determinar quiénes serán aquellos que ejercerán las funciones antes indicadas.
4. La confianza en supuestos criterios tecnocráticos para la designación de los jueces del más alto tribunal conlleva además una suerte de asunción de cierta asepsia política que poseerían los jueces. Sin embargo, como sabemos desde hace bastante tiempo, esa asepsia ha sido claramente desacreditada mediante contundentes estudios y no debemos extrañarnos que ello sea así.
La custodia de valores conservadores o progresistas, liberales o comunitaristas, las opiniones acerca de los grandes acontecimientos que han marcado nuestras sociedades, son todos ellos factores que deben ser considerados cuando se quiere elegir a aquellos que serán los supremos intérpretes de las leyes que gobiernan nuestras vidas. Y dichos valores son lejos de ser técnicos. Ellos reflejan tendencias políticas que pretenden entregar líneas de razonamiento acerca de qué decisiones debemos adoptar para vivir mejor y de forma más justa.
Desde esta perspectiva, la existencia de pactos al interior de los grandes bloques políticos del país no debe escandalizarnos. Si nos creemos en serio el gobierno representativo debemos confiar en que este tipo de pactos revelan acuerdos de síntesis sobre posiciones fuertemente contrapuestas y que sus quiebres vienen a revelar precisamente los específicos límites que esos pactos poseen.