Música y Constitución

julio 31, 2008

Música y Constitución

Toda profesión deforma la mente y el Derecho también lo hace. Creo que en un libro de Jean Carbonnier esa enfermedad, cuando es padecida por los juristas, es llamada “panjurismo”. El “panjurismo” nos llevaría a ver el Derecho hasta en una puesta sol o en una apacible playa del norte de Chile. Allí donde otros ven gaviotas, nosotros vemos res nullius, allí donde otros disfrutan del ir y venir de las olas, nosotros vemos la línea de alta marea, las líneas de base o los límites de la legislación pesquera. Bueno, algo así me ha sucedido con la historia de aquella estudiante que, en un ataque de histeria, vació un jarro de agua en la cara de una Ministro de Estado (el corrector de Word me ha marcado con verde la palabra “una”, pero me niego a seguir las políticas lingüísticas de género). Mi sentido (o contrasentido) común inmediatamente me trajo a la cabeza los problemas morales (y no legales) de la educación, el deterioro del sentido de autoridad y del respeto recíproco, la hiper estimulada soberbia de la adolescencia y el desconocimiento generalizado de lo que significa vivir en democracia.

Sin embargo, ahora que veo las noticias, que anuncian la posible cancelación de la matrícula, renace el panjurista que llevo dentro y que me lleva a plantearles las siguientes preguntas.

Primera pregunta. En un establecimiento público educacional ¿es posible sancionar a un alumno por conductas realizadas fuera de ese establecimiento y que no han sido perseguidas criminalmente? La pregunta, naturalmente, podría remitir al reglamento del establecimiento, en cuyo caso uno puede sustituir la primera pregunta por otra ¿puede el reglamento sancionar al alumno por conductas exteriores al establecimiento? Los casos que conozco (giras de estudio o competencias deportivas, por ejemplo) suponen alguna forma de representación del establecimiento educacional. En el caso en cuestión, un acto de “diálogo [sic] ciudadano” desarrollado en un hotel, ese nexo parece no existir.

Segunda pregunta. Si la educación media, junto con la básica, constituyen el objeto de deberes constitucionales (es decir, la alumna en cuestión está cumpliendo –bien o mal- un deber que impone la propia Constitución) ¿es posible privar a la persona de las condiciones que la propia Constitución presupone para cumplir ese deber?

Tercera y última pregunta. De acuerdo con lo señalado, ¿sería, en este caso, la sanción de expulsión, compatible con los intereses superiores del niño según como se entienden en la Convención de los derechos del Niño? En efecto, la sanción de expulsión puede tener dos sentidos: derivar al alumno a un establecimiento de educación especial o simplemente endilgar el problema a otro colegio.

Los “niños”, en el sentido jurídico del término, seguirán de moda. La “doble militancia” a que aludió el Ministro Carlos Cerda en una sentencia que bien podría servir de panfleto para la ACEUS (sentencia de 19 de enero de 2007), la Convención de los derechos del niño, el art. 20 de la Ley núm. 19.880, los principios desarrollados por la Ley núm. 20.084, entre muchos otros, garantizan que hay Música para rato.

De nuevo sobre los efectos de la inconstitucionalidad

Tal como indicábamos hace poco, el problema de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad se ha mostrado con fuerza con ocasión del análisis de las consecuencias que la derogación del art. 116 del Código Tributario (acordada mediante la sentencia del TC Rol 681-07) provoca en los nuevos requerimientos de inaplicabilidad que se plantean en causas donde esa norma había tenido aplicación.
En un grupo importante de sentencias (Roles 987, 988, 989, 994, 997, 998, 1012, 1013, 1042, 1043, 1044, 1045 de 22 de julio de 2008, y 1113, 1137 de 24 de julio de 2008) el TC ha insistido en lo que ya puede decirse es su jurisprudencia asentada: en tanto aquel art. 116 se encuentra actualmente derogado, el requerimiento de inaplicabilidad que recaiga en juicios en los que dicha norma pudo ser aplicada en el pasado antes de su derogación deben ser rechazados por improcedentes. Para ser objeto del control concreto de constitucionalidad – dice el TC – el precepto legal impugnado debe encontrarse vigente. En caso que éste haya sido derogado, dicha norma no existe como tal y, por lo tanto, de acuerdo al artículo 93, inciso primero, Nº 6º, de la Constitución Política, no procede a su respecto un requerimiento de inaplicabilidad.
Como habíamos analizado con anterioridad, el gran fundamento de la conclusión a la que arriba el TC proviene del hecho que el efecto principal de la declaración de inconstitucionalidad es la “derogación” de la norma jurídica, acentuándose, según dispone el art. 94 inc. 3º CPR, que dicha derogación no podrá provocar efectos supresivos con carácter retroactivo.
El voto disidente de los Ministros Mario Fernández Baeza y Jorge Correa Sutil a esta jurisprudencia ya asentada se muestra inconsistente cuando se refiere precisamente a la razón principal por la cual la mayoría adopta su decisión de rechazar los recursos. En efecto, dicen los disidentes cuando fundamentan su posición acerca de que el TC debiera pronunciarse igualmente sobre la inaplicabilidad de aquel precepto derogado, que ello “no implica, en absoluto, desconocer lo estatuido en el artículo 94 de la Carta Fundamental, que dispone que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de un precepto legal no producirán efecto retroactivo, ya que esta posición disidente no se funda, de modo alguno, en dar un efecto determinado a la declaración de inconstitucionalidad, sino sólo en reconocer que los hechos relevantes que sirven para juzgar los efectos inconstitucionales de una norma, hoy derogada, se verificaron mientras ella estuvo vigente;”
Veamos un ejemplo simple para explicar la inconsistencia de este voto disidente. Supongamos que una ley establece un impuesto a una transacción específica. Muchos comerciantes lo pagan y algunos de ellos, al percatarse de su posible inconstitucionalidad, interponen reclamaciones tributarias tendientes a recuperar el monto pagado. En aquellos procesos, intentan acciones de inaplicabilidad para ante el TC. El TC resuelve varias de ellas, (supongamos, luego de años en que el impuesto fue exigido y recaudado por el Estado) considerando que la norma que fijó ese impuesto es inaplicable para los casos concretos de conformidad al art. 93 Nº 6 CPR. De esta forma, los jueces que deberán resolver el reclamo a las liquidaciones deberán resolver el caso considerando inaplicable el precepto que estableció el impuesto. El resultado más probable será entonces que se dé lugar a esos reclamos y se restituya la cantidad pagada.
Luego de varias declaraciones en ese sentido y de acuerdo al art. 93 Nº 7 CPR, el TC decide que aquel precepto es definitivamente inconstitucional significando esta última declaración la derogación de ese precepto. Aquí comienza entonces el problema. ¿Podrán obtener también la restitución de lo pagado – vía inaplicación de la norma que estableció impuesto – aquellos que han interpuesto la petición de inaplicabilidad con posterioridad a la derogación? El TC ha dispuesto que esa inaplicación sea improcedente toda vez que el precepto se encuentra ya derogado. De esta forma, el tribunal que resuelve el reclamo de las liquidaciones deberá aplicar los efectos tradicionales que conlleva la derogación de una norma jurídica. Lo más probable, entonces, es que no dé lugar a la restitución de lo pagado, salvo que dichos pagos se hayan efectuado con posterioridad a la derogación de la norma.
Pues bien, dicen los disidentes que lo que ellos querrían es declarar que la norma provocó efectos inconstitucionales mientras ella estuvo vigente, pero sin que ello signifique vulnerar la prohibición de efectos retroactivos. Pretenden sólo “decir” que los efectos pasados de la norma son inconstitucionales pero sin que ello importe, en nuestro caso, que se le restituya lo pagado a los recurrentes. Creo que un principio de economía procesal básico obliga a que se omitan declaraciones ociosas que no producen reales efectos jurídicos.
Pero aún más. Tal como hemos ya indicado, cuando la propia constitución restringe los efectos de la declaración de inconstitucionalidad sólo a los efectos pro futuro y no a los pasados lo que hace es precisamente proteger aquellos efectos pasados. ¿Por qué razón? Principalmente por razones de seguridad jurídica, por razones de equilibrio de las finanzas públicas y sobre todo por una específica visión acerca del modelo de justicia constitucional que se adopta. Y dicha protección es claramente de rango constitucional, por lo que su efecto inmediato es precisamente “constitucionalizar” los efectos pasados de aquel precepto impugnado. Podemos discutir si esta regulación es o no la mejor, o si no sería mejor que el Estado deba devolverles a todos las sumas pagadas sin importar las consecuencias financieras que ello pueda traer consigo, y no sólo premiar a los que reclamaron primero, pero dicha discusión tendrá un propósito claramente evaluativo, es decir, pretenderá fijar cómo debiese ser el sistema, cosa muy distinta de la determinación acerca de cuál es el sistema por el cual hemos ya optado y que actualmente se encuentra vigente.

Cuatro tesis sobre el régimen constitucional chileno

julio 24, 2008

Preliminar.

El presente texto nace inspirado en las tesis presentadas por el maestro y amigo Francisco Zúñiga Urbina a los miembros de la escuela de derecho constitucional, y que no comentamos en esta oportunidad. En ellas se reflexiona críticamente en torno a la calidad democrática del régimen constitucional chileno. Son juicios fragmentados, abiertos al debate y dispuestos positivamente a la crítica que brinde la opinión pública.

Primera tesis: Constitución y Modernidad. En un determinado contexto del estado de la cultura, la justicia constitucional chilena fluye indiferente frente al grandioso caudal de la modernidad que admite tradiciones de viejo cuño. Estas han sido la crítica al capitalismo, en K. Marx; la racionalidad, en M. Weber; la diferenciación funcional en T. Parsons o N. Luhmann; el Estado postnacional, en J. Habermas; la modernidad reflexiva, en A. Giddens y U. Beck o, por último, la aportación del concepto de post-post modernidad reflexiva en H. Maturana. La “posición” del Tribunal Constitucional chileno desarrolla una idea del compromiso político inscrito en la Constitución cuyos fundamentos pragmático-morales -la libertad positiva y negativa (en el sentido de I. Berlin)- aparentan su correspondencia con aquéllos núcleos prestigiosos de la modernidad occidental antes citados. Lo que en realidad se esconde en el subsuelo de tal apariencia es la contención del proyecto de la modernidad (I. Kant), escenario donde imperan coordenadas típicamente pre-modernas. Puede que Chile sea una sociedad compleja, pero jamás moderna. El paradigma de la justicia constitucional chilena es la supervivencia de la pre-modernidad. El derecho de la Constitución chilena es contra mayoritario no en un sentido moderno, sino en un sentido pre-moderno, anti-deliberativo, aristocrático y propietarista.

Segunda tesis: Tribunal Constitucional y legitimidad. La falta de legitimidad del T.C chileno es consecuencia de su mediación entre una idea “mezquina” del rol del Estado y una creencia “generosa” de las posibilidades de la sociedad civil. Las dificultades de legitimación del Derecho de la Constitución ya no derivan del origen político-espurio, sino de la vocación inscrita desde un comienzo por mantener semper vivens una selección pre-comprensiva o cosmovisiva (J. Habermas) del sistema de valores de la Constitución. La selección de los deberes del Estado, del ciudadano, la selección de los mecanismos de garantía de los derechos fundamentales son todos arbitrarios y que no cumplen otra función sino la de mantener operativa la mordaza sobre el principio democrático. La preocupación del constituyente del 80 como la del constituyente del 2005 no es el equilibrio de poderes, sino la protección de gags rules o leyes mordaza (S. Holmes). La función de esta clase de compromisos antidemocráticos es resguardar un Derecho de la Constitución cuyo “sentido” (Das Sinn) queda oculto para el destinatario del Derecho objetivo. El derecho constitucional chileno se enseña y se practica como una disciplina para iniciados, como una ciencia vedada para los ciudadanos. En tal contexto, sólo se obtiene la frustración de una Constitución entendida como proceso abierto (öffentlich Prozess) a todos los intérpretes (P- Häberle). El ideal de una Constitución chilena que restablezca la “apertura” (Öffentlichkeit) únicamente se halla diferida y suspensa en el tiempo.

Tercera tesis: Constitución y deliberación. La Constitución “esotérica” chilena nace para tiranizar los valores y no es extraño que el proceso constitucional responda a la función de servir como techo ideológico máximo. Su concepto del pluralismo político es restringido, pues se encuentra divorciado el proceso de construcción del régimen político chileno en función de los derechos fundamentales (G. Leibholz, K. Hesse). Es imposible hablar de Estado social y democrático de Derecho en un concierto paupérrimo de las libertades sociales. Los derechos de negociación colectiva y de sindicalización, derechos de configuración de la esfera pública, sobreviven en la unidad de tratamiento intensivo (UTI). La “deferencia” del T.C chileno con los demás poderes del Estado carece de sentido sin el restablecimiento de la esfera pública libre de componentes irracionales. El actual proceso legislativo chileno es, en sí, contra mayoritario y contra mayoritaria es la integración del Tribunal Constitucional. La democracia chilena se desenvuelve en un enjambre de relaciones entre doctrinas irracionales y concepciones aristocráticas del mundo (G. Lukacs), que no dejan cabida para la configuración deliberativa del régimen político. Poco importa en nuestra cultura política insular si el proceso de la política deliberativa queda sujeta a restricciones (B. Ackerman) o no (J. Habermas). De todos modos un intento de reivindicación de deliberación de lo público se desgasta en las deficiencias y dificultades político-sociales del propio contexto.

Cuarta tesis: Constitución e interpretación. La teoría de la interpretación originalista de la Constitución esotérica chilena constituye una contradictio in termini, es decir, pretende ser una teoría que, en realidad, carece de teoría. La distinción aportada por Ronald Dworkin entre conceptos y concepciones, tiene un valor dogmático que enriquece el déficit teórico-interpretativo del juez constitucional chileno. Ese déficit teórico interpretativo sobre la Constitución de 1980 está anclado genealógicamente a la pobreza teórica con la que acompañan los juristas conservadores la intervención golpista de las fuerzas armadas chilenas. Estos juristas adoptan para la Constitución esotérica instituciones del derecho constitucional de los derechos fundamentales carentes o desprovistos de la dimensión práctico moral que las rodea en las democracias europeas y, particularmente, la alemana (reserva de ley, Estado de Derecho, derechos humanos, dignidad humana, garantía del contenido esencial de los derechos). De todas estas cláusulas, los juristas de la Constitución original de 1980 únicamente rescatan sus contenidos instrumentales, propiamente técnicos, que permiten resguardar y al mismo tiempo renovar, la técnica de dominación política. Las cláusulas de reserva especial de ley para los derechos que recorren el Capítulo III de la Constitución responden no a un principio deliberativo, sino a un criterio de selección técnico político que garantiza la conservación de determinadas estructuras funcionales a la dominación. A ese nivel de propósitos político-instrumentales, la teoría de la interpretación no tuvo chance alguna de desplegarse en torno a sus preocupaciones fundamentales: ¿por qué los decretos de la voluntad popular han de ser resistidos por una judicatura cuya legitimidad no se halla en el principio democrático? La respuesta en favor de la Constitución descansa en el hecho de haber buenas razones para limitar a la mayoría política de turno. Sin embargo, la teoría interpretativa de la Constitución chilena ha de salvar previamente la justificación teórica de un parlamento contra mayoritario, es decir, un parlamento que con su modo de integración se consolida la primera limitación a la voluntad popular. Por tanto, la teoría de la representación política ha de formar parte de una teoría crítica del poder político chileno y también de una teoría democrática del constitucionalismo chileno. La cláusula del principio democrático (artículo 4º) y de pluralismo político (artículo 19 Nº 15) constituyen piezas claves para la reconstrucción de una teoría democrática del constitucionalismo chileno. En el presente, el principio democrático carece de argumentación teórica por nuestros jueces de la Constitución. Se emplea por ellos como recipiente para avalar reflexiones arbitrarias e inexactas (voto preventivo del Ministro Mario Fernández Baeza, Nºs 1 y 2 de STC chileno Nº 681) La rigidez del techo ideológico de la Constitución esotérica no favorece las buenas intenciones del principio de pluralismo político (artículo 19 Nº 15) que supone el pilar de una larga y autorizada tradición filosófico-política en Occidente (J. Madison, N. Bobbio, C.B. Macpherson, J. Habermas). La historia del régimen democrático chileno está cruzada por la intención de contener el pluralismo político y social (G. Salazar, E. Palma).

Mitos jurídicos y algunos libros de Paolo Grossi

julio 20, 2008

Grossi, Paolo, Mitologie giuridiche della modernità (Giuffrè, Milán, 2007, pp. 234) y Europa y el Derecho (trad. L. Guiliani, Crítica, Barcelona, 2007, pp. 235).
El Tribunal Constitucional, en una conocida sentencia del año 2001 (STC rol 325, cons. 11°, conocida como el fallo “Catalíticos”), afirmó que debemos atribuir “sabiduría” al poder constituyente (originario y derivado). La frase, que podía haber quedado como un resabio de viejas creencias que se afirma al pasar, volvió a repetirla el año 2007, siguiendo el moderno método hermenéutico del “cut & paste” (STC rol 591, cons. 5°). La sabiduría del constituyente, la perfección de la legislación, la coherencia de los sistemas, la ausencia de lagunas, los ojos del legislador (que, por ejemoplo, “mira mal” ciertas conductas), son varios de tantos mitos que rodean nuestro discurso teórico y judicial. La supervivencia de esta mitología, bien que justifica leer los últimos libros de Paolo Grossi.

Paolo Grossi (Florencia, 1933) no necesita de mayores presentaciones en el mundo hispanoamericano. El Profesor de Historia del Derecho de la Universidad de Florencia y miembro de la Accademia Nazionale dei Lincei, es uno de los más prestigiosos historiadores y formadores de la llamada Escuela florentina de la historia del Derecho. Entre sus obras traducidas al castellano destacan Historia del derecho de propiedad: la irrupción del colectivismo en la conciencia europea (Ariel, Barcelona, 1986), La propiedad y las propiedades: un análisis histórico (Civitas, Madrid, 1992); El orden jurídico medieval (trad. F. Tompas y Valiente y C. Álvarez, Marcial Pons,Madrid, 1996); Mitología jurídica de la modernidad (trad. M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 2003), la colección de trabajos titulada Derecho, sociedad, Estado. Una recuperación para el Derecho (Escuela Libre de Derecho, El Colegio de Michoacán, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México, 2005) y, más recientemente, La primera lección de Derecho (trad. C. Alonso, Marcial Pons, Madrid, 2006). Del resto, son relevantes Assolutismo giuridico e diritto privato (Giuffrè, Milán, 1998), como también Scienza giuridica italiana. Un profilo storico (1860-1950), Giuffrè, Milán, 2000).

Mitologie giuridiche della modernità es la tercera edición del libro que el año 2003 viera la luz en castellano, desde las prensas de la Editorial madrileña Trotta. El texto reúne varias conferencias sobre temas que, con frecuencia a lo largo de su obra, han llamado la atención del autor: (I) “La justicia como ley o la ley como justicia”; (II) “Más allá de las mitologías jurídicas de la modernidad”, (III) “Códigos: algunas conclusiones entre un milenio y el otro”, (IV) “Las variadas vidas del jacobinismo jurídico o ‘La Carta de Niza’, el proyecto de ‘Constitución europea’ y las insatisfacciones de un historiador del Derecho” y, por último (V) “El constitucionalismo moderno entre mito e historia”. Los tres primeros textos habían sido comprendidos en ediciones anteriores, mientras que los dos últimos son un privilegio de la última edición italiana.

Europa y el Derecho forma parte de la notable colección “La construcción de Europa” dirigida por J. Le Goff y materializada por las editoriales europeas C. H. Beck (Munich) , Basil Blackwell (Oxford), Crítica (Barcelona), Laterza (Roma-Bari) y Éditions du Seuil (Paris). El texto persigue el ambicioso objeto de “esbozar los rasgos esenciales de un itinerario histórico-jurídico que abarca más de mil quinientos años y presenta una dimensión europea” en una en un libro al alcance de los menos expertos en la historia del Derecho europeo. La gran experiencia del autor, dueño de un estilo claro y preciso, hace que el objetivo se cumpla con creces y que el libro que reseñamos se convierta en un texto valiosísimo para los estudiantes latinoamericanos. Quizá no por casualidad, el A. haya dedicado el libro a sus discípulos brasileños y mexicanos.

Ambos libros se encuentran hilvanados por una desafiante visión de la función del historiador del Derecho. Para el A. ‑que no tiene reparos en confesar que es una afirmación que repite hasta “parecer monótono” (Mitologie, pág. 3)‑ la misión del historiador del Derecho es criticar y desmitificar las visiones modernas del Derecho desde la perspectiva del pasado y de la comparación. Desde ese punto de vista, el historiador es “una garantía del futuro” (Mitologie, 39), de un futuro que “siempre tiene un rostro antiguo” (Mitologie, 89). Por eso, este libro es un buen comienzo para desprenderse de una buena parte de las certezas o dogmas del Derecho contemporáneo.

Para liberarse de los prejuicios ideológico-jurídicos de la modernidad, y comprender (y recuperar) la juridicidad más allá del Estado, es preciso recorrer la historia de Europa antes del surgimiento del Estado moderno. Para ello resulta fundamental detenerse en la estructura pluralista del orden medieval (véase, con más profundidad, el libro L’ordine giuridico medievale, 8ª ed. Laterza, Roma-Bari, 2001), que ofrece una juridicidad desencadenada del poder político soberano y, por lo tanto, más cercana a las comunidades donde se desenvuelven los conflictos que el Derecho pretende resolver. Éste “rostro antiguo” es, precisamente, el que permite comprender la actual y progresiva descomposición del “orden” estatal (piramidal, hermético, sin lagunas, coherente) en favor de un orden pluralista y no estatalista (vid. del mismo Grossi, “Globalizzazione e pluralismo giuridico”, Quaderni Fiorentini 29, 2000, pp. 551-558.). En este sentido, la reflexión del orden medieval (vid. Europa y el Derecho, pp. 19-60), donde la falta de un Estado soberano torna en irremediablemente incompleto el poder político, permite derribar buena parte de los mitos jurídicos de la modernidad, mitos que, al igual que las gafas que ponemos ante nuestros ojos, deforman y condicionan la percepción de la realidad (Mitologie, 63).

En defensa del pluralismo el A. recuerda una visión medieval del orden ‑esse unum secundum ordinem, non est esse unum simpliciter, en la expresión de Sto. Tomás‑ que trae inmediatamente a la memoria el nuevo motto de la Unión Europea: unida en la diversidad. De allí que en la última edición de las Mitologie no escape a la crítica histórica la Carta de Derechos de la Unión Europea, proclamada en Niza el año 2000. Como se sabe, esta Carta prolonga, en pleno siglo XXI, el espíritu codificador del racionalismo del siglo XVIII y la desconfianza hacia los jueces (expresada en una fragmento del Espíritu de las Leyes de Montesquieu que ha sido repetido hasta la saciedad en la literatura constitucional). La naturaleza de la Carta, como símbolo o documento de catecismo (en el decir de Santi Romano, según lo recuerda el propio A., Mitologie, 147) queda entonces en evidencia, y así lo confirman otras interpretaciones. Entre estas últimas cabe mencionar la explicación de una tendencia que viene reforzándose desde principios de los años noventa, y que ha sido descrita por J. Habermas como la expresión de “una nueva conciencia de comunidad” (So, Why Does Europe Need a Constitution?, trad. M. Everson, European University Institute-Robert Schuman Centre of Advanced Studies, Florence, 2001, p. 23.). O como escribe J. H. H. Weiler: “la Carta, como símbolo importante, contrapesaría al euro y se convertiría en parte de la iconografía de la integración europea, contribuyendo tanto a la identidad como a la identificación con Europa” ( “Human Rights, Constitutionalism and Integration: Iconography and Fetishism”, International Law Forum du droit international 3, 2001, p. 232) .

El análisis mítico del Derecho en general, y del constitucionalismo en particular, no es nuevo. Varias premisas del constitucionalismo moderno (estado de naturaleza, contrato social, voluntad general, etc.) fueron comprendidas dentro de la categoría de “mito jurídico” en el análisis clásico de Santi Romano: Frammenti di un Dizionario Giuridico (Giuffrè, Milano, 1953), pp. 130 y ss. Más recientemente, este análisis mitológico del constitucionalismo ha sido desarrollado con profundidad en Portugal por da Cunha, Paulo Ferreira: Mito e Constitucionalismo (perspectiva conceptual e histórica) (Separata del vol. XXXIII del Suplemento ao Boletim da Facultade de Dereito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1990) y Pensar o Dereito. Vol. I. Do realismo clássico à análise mítica (Livraria Almedina, Coimbra, 1990, pp. 343 y ss.).

El significado de este análisis mitológico de una noción aparentemente muy lejana de la mitología es explicado por el A., como es natural, desde la perspectiva del historiador. Desde esa trinchera, Grossi denuncia a la modernidad como una gran constructora de mitos (Mitologie, 45 y ss.) y pseudo-verdades (196 y ss.), falacias que han calado profundo en nuestra formación de juristas y, desde allí, en nuestra manera de concebir el Derecho. Si el aprendiz de jurista desea dudar de aquellas concepciones imperativistas del Derecho (centradas en el acto potestativo de la norma), de la unidad y coherencia de los ordenamientos jurídicos estatales y de la centralidad del Estado para la producción del Derecho, no puede hacer mejor cosa que leer este libro con urgencia. Si, en cambio, prefiere contentarse con las certezas que brindan los conceptos de seguridad, legalidad, orden piramidal, soberanía, codificación y poder constituyente, hará bien en no abrirlo.


Manuel A. Núñez Poblete

Inconstitucionalidad, derogación y premios

julio 17, 2008

El problema acerca de los efectos que el ordenamiento jurídico le concede a la decisión de inconstitucionalidad del TC constituye una cuestión que ya desde sus comienzos se hizo sentir. En efecto, la norma que lo consagró (art. 94 inc. 3 CPR) fue extrañamente gestada. De esto hablaré en otra oportunidad con más detalle porque es un tema realmente interesante. Pero en resumen sucedió que el Congreso había acordado un texto, luego “extrañas manos” sometieron a votación otro texto radicalmente diverso con la prevención de un senador que le pedía al Presidente que ejerciese su derecho a veto, quien finalmente lo ejerció dejando el texto que existe en la actualidad. Esta forma de aprobación refleja muy bien esa baja prolijidad en los procesos de reforma constitucional.
Este comienzo poco auspicioso contagiaría rápidamente a la práctica constitucional. En efecto, los primeros asuntos donde se pondría a prueba la regulación de efectos establecida no tardarían en llegar. La decisión de inconstitucionalidad y consiguiente derogación del art. 116 del Código Tributario acordada en el Rol 681-07 fue este primer paso. Con posterioridad a ella vendrían una seguidilla de asuntos en los cuales se seguía solicitando la inaplicabilidad de la misma norma ya “derogada” de conformidad al art. 94 inc. 3º CPR. De esta forma, surgía en la resolución de esos asuntos la duda de qué hacer con estas nuevas peticiones de inaplicabilidad que recaían en una norma cuya derogación, según mandato constitucional expreso (y según la teoría general de la ley), no pude tener efectos retroactivos.
La solución dada por el TC fue bastante simple. Teniendo en cuenta que aquella polémica delegación de facultades que establecía el art. 116 se eliminó y, sobre todo, que el art. 116 se encuentra actualmente derogado, el TC considera improcedentes las siguientes peticiones de inaplicabilidad en casos similares llegados a estado de sentencia con posterioridad a la referida derogación. De conformidad con ello, son los tribunales ordinarios quienes deberán decidir la extensión de los efectos derogatorios de aquella primigenia sentencia del TC.
En una interesante reflexión, Eduardo Aldunate criticaba esta solución dada por el Tribunal Constitucional considerando que lo que hace el TC es entregar a los jueces ordinarios casi una facultad de control difuso de constitucionalidad, lo cual es a todas luces improcedente en nuestro sistema.
Sin embargo, aún cuando no resulta difícil aceptar que las argumentaciones usadas por el TC adolecen a veces de falta de claridad, creo que ellas van, no obstante, en la dirección correcta y en ningún caso conllevan – como sostiene Aldunate – la posibilidad de que los jueces ordinarios puedan ejercer aquel control difuso.
En efecto, dentro de esta línea, el TC ha sido bastante claro cuando en el Rol 724-07 (una de aquellas sentencias posteriores a la derogación) indicaba que lo que él debe decidir según la competencia que la Constitución le ha entregado es si “el artículo 116 del Código Tributario (...) puede recibir aplicación en la gestión pendiente, si la misma es decisiva y, a continuación, si ello produce efectos contrarios a la Carta Fundamental”. Al mismo tiempo, enfatiza que aquella anterior sentencia derogatoria carece totalmente de efectos retroactivos (Cons. 5º). Así las cosas, lo que vienen a preguntarse los jueces constitucionales es si aquel derogado art. 116 sigue recibiendo aplicación, en el sentido de ser fuente actual de derecho, pudiendo regular situaciones presentes y no ya sólo efectos pasados. Y su respuesta es concisa: en tanto aquel art. 116 se encuentra derogado, no puede ser considerado inaplicable para el caso concreto. De esta forma, el Tribunal rechaza el recurso por haber dejado de existir el conflicto constitucional, y por ello, indica, “resulta improcedente que esta Magistratura se pronuncie acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo”.
Como puede verse, el TC tiene una actitud diversa frente a una petición de inaplicabilidad dependiendo de si la norma ha sido o no declarada inconstitucional, y, por ende, derogada. Mientras la norma jurídica no se encuentra derogada, ella puede ser declarada inaplicable, mas una vez que ella es declarada inconstitucional y como tal derogada, corresponderá a los tribunales ordinarios ejecutar los efectos normales que la derogación de una norma provoca en el ordenamiento jurídico, no pudiendo el TC considerar inaplicable una norma ya eliminada del sistema. El TC es claro cuando indica en la misma sentencia que “sólo le cabe emitir pronunciamiento sobre la solicitud de inaplicabilidad y, a contrario sensu, no le corresponde pronunciarse sobre la validez de actuaciones y resoluciones de un proceso tributario seguido ante un juez delegado con anterioridad a la revocación de la delegación o de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia de inconstitucionalidad”, siendo esta última la fecha de la derogación. Bastante razón tienen los jueces constitucionales cuando indican que no deben pronunciarse sobre cada una de las actuaciones seguidas con anterioridad a la derogación, pero ello no significa que esas actuaciones sean nulas o inválidas sino que, al contrario, ellas son totalmente válidas en tanto fueron generadas al amparo de los efectos legítimos de una ley sólo con posterioridad derogada. Y será precisamente esta validez la que deba ser reconocida ahora por los jueces ordinarios en los respectivos procesos. La actitud de ellos ante los efectos de la ley deberá ser la misma que existiría si el propio poder legislativo hubiese derogado aquella ley. El TC actuaría aquí – en las ya famosas palabras de Kelsen – como un verdadero “legislador negativo”.
Sin embargo, un curso argumental como el propuesto puede generar de inmediato la incomodidad acerca de la supuesta injusticia o desigualdad generada entre aquellos a los cuales se ha reconocido la inaplicabilidad de la norma impugnada en su respectivo proceso y aquellos a los cuales sólo podrá aplicárseles la derogación de la norma referida, entendiendo, por ende, que la norma impugnada resulta constitucionalmente aplicable a los efectos anteriores a su derogación. Sin embargo, esta aparente injusticia sólo puede ser afirmada adoptando una perspectiva incompleta del sistema de justicia constitucional. Si se mira la cuestión desde la óptica del modelo de justicia constitucional por el que Chile ha optado, dicha diferenciación no debe resultar extraña. El rechazo constitucional de los efectos retroactivos de la sentencia de inconstitucionalidad no tendría sentido si se entendiese que el TC estuviese facultado en todo momento para conocer de las peticiones de inaplicabilidad que se le presenten, toda vez que ello conllevaría precisamente a neutralizar aquella prohibición, generando ficticia e inconstitucionalmente una regla general de efectos retroactivos.
El sistema que nuestro país ha elegido, por el contrario, es aquel que entiende que el principal control que hace el TC de las leyes democráticamente aprobadas no genera una declaración de nulidad ab initio de la norma impugnada, sino que sólo produce la derogación de aquella norma. En ello hemos seguido plenamente al cada día más alabado modelo austriaco de justicia constitucional. Pero incluso lo hemos seguido más de cerca cuando hemos aceptado que las declaraciones de inaplicabilidad anteriores a la derogación generen una especie de “inaplicación ab initio” en tanto provocan la total inhabilidad de la norma impugnada para producir efectos protegibles en el caso concreto; todo eso como una forma de “premio” (Ergreiferprämie, dirán los austriacos) para los primeros que soliciten la intervención del TC. Sólo de esa forma no se desincentiva a posibles recurrentes a intentar una acción de control de constitucionalidad, toda vez que respecto de ellos la inconstitucionalidad sí producirá efectos de inaplicación ab initio. Mientras tanto, para los casos siguientes en que sólo se acepte la derogación, aquellos efectos de la ley derogada serán totalmente constitucionales, considerando que la restricción de efectos retroactivos se encuentra en la propia Constitución, y representa, por ende, parte de la constitucionalidad misma.

Constitución y solve et repete

julio 11, 2008

Con la velocidad con la que el jardinero de Santo Domingo está podando nuestro ordenamiento jurídico será difícil llegar a otoño con algo de follaje. Ahora le ha tocado el turno al Código del Trabajo. La sentencia que comentamos es la Rol 946 de 1 de julio de 2008.
La norma impugnada en este proceso de inaplicabilidad fue el art. 474 del Código del Trabajo, norma que fue aplicada en una causa laboral sobre reclamo de multa administrativa. Ingresado aquel reclamo, el juez de la instancia ordenó la consignación de la tercera parte de la multa en aplicación del art. 474 que establece lo que normalmente se conoce como cláusula solve et repete, es decir, la obligación de pagar el total o una parte de la suma establecida por el acto sancionatorio como requisito previo para que el Tribunal conozca de la impugnación contencioso-administrativa.
El Tribunal, luego de citar, entre otras, a la jurisprudencia constitucional italiana o española y a diversos tratadistas tanto españoles como nacionales, concluye de una manera bastante general que la regla solve et repete representa una infracción a la garantía constitucional de acceso a la justicia, la cual debe ser interpretada “con un criterio finalista, amplio y garantista”. La regla cuestionada genera así una limitación al derecho de tutela judicial efectiva, limitación que aparecería como completamente “despojada de la razonabilidad y justificación que precisaría para ser aceptada como constitucionalmente admisible a la luz de lo dispuesto en el Nº 26 del artículo 19 de la Carta”. La argumentación es bastante simple. Al ser el solve et repete un presupuesto procesal objetivo que, como indicaba el procesalista Giannini, genera un obstáculo en el libre ejercicio de recurrir, y es dicha naturaleza de presupuesto, de traba, y de limitación le valen la consideración de inconstitucional.
Sólo dos breves comentarios sobre una sentencia cuyos resultados en gran parte comparto.
1) En primer lugar, creo que el principal y más importante fundamento de la inconstitucionalidad de esta regla ni siquiera se ha mencionado. En efecto, creo que en materia de sanciones administrativas, en tanto son ellas una clara manifestación del ejercicio de un único ius puniendi estatal, una limitación como la que impone la regla de solve et repete va manifiestamente en contra de la presunción de inocencia garantizada tanto de forma orgánica en nuestra Constitución (entre otros Art. 19 Nº 3 inc. 6º) como de manera expresa en diversos tratados internacionales de rango constitucional. Obligar al pago de la sanción administrativa como requisito para reclamar de ella equivale a presumir la veracidad de acto sancionatorio, cosa ajena a la aplicación de una presunción contraria, que supone inocente al inculpado hasta su sanción definitiva.
2) En segundo lugar, y en relación a lo ya indicado previamente, no estoy, sin embargo, tan convencido de que la regla solve et repete sea también necesariamente inconstitucional para otras situaciones que no representen el ejercicio de una potestad sancionatoria, sino que se deriven única y exclusivamente de la facultad de imponer obligaciones dinerarias por parte del Estado. Como bien sabemos, la Administración tiene, en tanto poder público, la habilitación jurídica para imponer cargas públicas. Ello puede hacerlo ya dentro de la ejecución de una competencia legal, ya dentro de sus potestades autónomas. En ambos casos, sin embargo, lo hace a través de normas jurídicas. Dichas normas jurídicas no se suspenden por el mero reclamo judicial, pues en tanto manifestaciones de poder son propiamente ejecutorias. De esta forma, y sumada a la ejecución de oficio que caracteriza a las normas administrativas, la Administración puede exigir el cumplimiento aún coactivo de la obligación contenida en la norma por ella producida sin necesidad de acudir para ello a los tribunales.
Nada obsta, entonces, a que el procedimiento de reclamo esté sujeto al pago de la obligación impuesta de forma total o parcial. En estos casos, creo, no puede considerarse un obstáculo o una traba al derecho a la acción el cumplimiento de una obligación que del mismo modo puede ser exigida en ejercicio de una habilitación jurídica legal y constitucionalmente intachable.En este segundo caso, creo ver que se está propiamente ante una decisión de contenido político que puede ser tomada luego de la ponderación de los intereses colectivos que se estimen concurrentes en el caso específico. Un requisito de seriedad, la conservación de la igualdad con aquellos que no han reclamado (muy importante en materia de competencia comercial), incluso la ausencia de un perjuicio particular cuando se está ante cargas generales u otras razones de marcado carácter económico, pueden justificar que se exija el pago de la obligación para proceder con posterioridad a impugnar la norma jurídica en la que se basa. Idénticas razones pueden justificar, al mismo tiempo, requisitos más exigentes para conceder medidas cautelares que suspendan o alteren los efectos de aquellas normas jurídicas.

Coincidencias y Confidencias

julio 09, 2008

Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: Coincidencias y Coincidencias es un libro de Francisco Sosa Wagner que podría ser descrito simplemente como breve, bien escrito y bueno. Sosa Wagner, que ya nos tiene acostumbrados a sus trabajos sobre la realidad académica germana, escribe este texto sobre la base de la recopilación del epistolario entre estos dos grandes juristas alemanes compilado y editado bajo el título Briefwechsel Ernst Forsthoff-Carl Schmitt (1926-1974) en 2007 por Akademie Verlag. Nuestro autor toma la temática de las cartas que se escriben maestro y discípulo para relatar los detalles más íntimos tanto de sus personalidades como de sus preocupaciones inmediatas. Mediante la forma de una obra en 4 actos - recurso que, dicho sea de paso, no parece ser algo imprescindible en el relato - Sosa Wagner no sólo selecciona los mejores pasajes de la referida correspondencia, sino que describe el ambiente en el que ellas se desarrollan comentándolas de manera exquisita.
Dos importantes temas atraviesan este epistolario. En primer lugar la situación de la Akademia alemana. En sus cartas podemos ver no sólo las jugadas que diversos catedráticos deben realizar para obtener la plazas requeridas para sus discípulos y de como ellos mismos son parte de ese juego maquiavélico, sino también los debates acerca de sus participaciones en homenajes, conferencias o discursos y de como todos esos actos están impregnados de un concertado mecanismo de adquisición de poderes. Del mismo modo, diversas aventuras y acontecimientos del mundo académico son contados con aquella naturalidad que sólo aquellos que son parte de aquel mundo poseen. Habermas, Bobbio, Bachof, Böckenförde, Dürig, Jellinek, Kelsen, Triepel son sólo algunos de los nombres con los que estos juristas se relacionan o participan en el desarrollo de sus historias.
El segundo tema que preocupa a ambos juristas es el de la Justicia Constitucional y el del poder de los jueces de Karlsruhe. “Mi seguimiento de sus decisiones – dice Forsthoff – me hacen tomar conciencia de las monstruosidades que supone un Estado de jueces (Justizstaat) (...) ya el hecho de la existencia de un tal Justizstaat tiene como consecuencia una corrupción del método jurídico y de la lógica, según ponen de manifiesto de manera evidente las sentencias del Tribunal Constitucional”. La crítica al gobierno de los jueces es sostenida a lo largo del relato reprochándose en diversas oportunidades el protagonismo de los jueces y la extensión de sus atribuciones que “no están en la ley sino que se trata de una usurpación”.
El aislamiento, entre voluntario e impuesto de Carl Schmitt, es también un tema de continua referencia. Su pasado nazi lo condena y el rechazo de algunos de sus colegas lo deprime y debilita, llegando a escribir en forma de verso “soy desde luego un hombre viejo / al que escupen los presidentes [...] soy sólo un perro muerto / para todos los importantes”.
La vida de estos dos grandes juristas alemanes del siglo XX es descrita a través de sus errores, ambiciones, sentimientos e ideologías todo lo cual nos permite entender de mejor forma sus propias teorizaciones acerca del derecho y la política.
[Sosa Wagner, Francisco (2008) Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: Coincidencias y Confidencias, Madrid: Marcial Pons]

¡Qué buenos parlamentarios son nuestros jueces constitucionales! Nº 2

julio 04, 2008

Tal como decíamos hace poco, será difícil visualizar hoy todas las consecuencias de esta sentencia Rol 976. Bien valgan, sin embargo, algunos comentarios sobre algunos argumentos y sus efectos:
1) Lo primero es hacer notar el fuerte activismo con el que se está conduciendo el TC, lo cual se contrasta con la excesiva moderación que mostraba la Corte Suprema cuando conocía de los recursos de inaplicabilidad. En esta nueva etapa de nuestro Derecho Constitucional, todo parece indicar que el TC está decidido a jugar un rol protagónico en el diseño de la sociedad en la que queremos vivir.
El voto de minoría acentúa precisamente este aspecto, enfatizando el respeto que se debe tener para con el legislador en los casos donde al parecer la Constitución no habla tan claramente.
Sin embargo, el argumento de la defensa del legislador es un argumento que día a día se torna más débil y tramposo al interior del TC, sobre todo gracias a la forma en que éste lo utiliza. En efecto, este argumento ha sido usado con mayor frecuencia sólo cuando se está defendiendo precisamente la opción minoritaria y se solicita el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad. De ahí que de este uso meramente instrumental sea difícil extraer un contenido coherente que sea aplicado por los jueces constitucionales en todo momento. Hasta ahora, creo que podría válidamente sostenerse que es imposible prever cuándo todos y cada uno de los jueces constitucionales respetarán la democracia y cuándo no. Esa indeterminación y la total falta de teorización acerca de cuáles son los límites reales que la democracia le impone al TC en sus pronunciamientos sobre la inconstitucionalidad de las leyes, es lo que día a día debilita este argumento en los votos de minoría del TC.
2) En segundo lugar, cabe hacer referencia a un grupo de afirmaciones que parecen ser claras e inocuas, pero que en verdad encierran una discusión mucho más profunda que la que en la sentencia se muestra. Así, al TC parece no temblarle la mano cuando afirma que la constitución está integrada no sólo por normas y principios (lo que ya discute el constitucionalismo positivista con argumentos bastante certeros) sino que además por “valores”. Ello unido a que considera que ciertas normas constitucionales en realidad reflejan prerrogativas que “preexisten” a la sociedad misma, lo que constituye una clara apelación iusnaturalista siempre peligrosa en estos tiempos. Todo esto nos recuerda las ideas tradicionales de constitucionalistas como Bachof o Dürig, que aseveran la existencia de ese especial “orden concreto de valores” al interior de la Constitución. Claramente, no se han considerado ni evaluado por el TC las sólidas y fundadas críticas a todas estas ideas y concepciones de autores tan cualificados como Forsthoff, Böckenförde o Habermas.
3) Por otra parte, es de suponer que la sentencia comentada debiese provocar un importante trastorno para el “mercado de la salud”, toda vez que quiérase o no, ella representa un juicio negativo del “interprete supremo” de nuestras reglas básicas a la forma en cómo hemos estructurado “democráticamente” la prestación de los servicios sanitarios. La tendencia constante de las compañías de ir aumentando el precio de sus planes e ir disminuyendo al mismo tiempo la cobertura, tal como lo ha denunciado en diversas oportunidades la Fiscalía Nacional Económica, parece estar rebasando la paciencia de los beneficiarios. Las excesivas ganancias de las Isapres, que entre un año y otro hasta se duplican, y que en 2007 alcanzaron la friolera suma de 26 mil millones de pesos, muestran también que nuestro sistema de salud está más enfermo que nunca.
La decisión de los jueces constitucionales lleva implícita una preferencia clara, aunque tímida, por un sistema de solidaridad. Es obvio que un sistema de “seguro” debe aumentar su costo cuando los riesgos son mayores y está fuera de discusión que mientras más edad se tiene, mayor es el riesgo de enfermedad, tal como lo expresa sostenidamente el voto de minoría. Sin embargo, al considerar el TC que la aplicación del factor “edad” a la decisión de aumentar el precio del plan genera una incomodidad constitucional frente al deprecio y desprotección del derecho a la salud, está desde luego removiendo las bases del contrato de seguro. Lo justo en términos sociales, parece decir el TC, es que no sea sólo el beneficiario el que soporte aquel aumento de riesgos y por consiguiente aquel aumento de precio. La apelación a la inclusión de un modelo de solidaridad es clara. En este punto, el voto de minoría pretende ser sólido en su crítica, pues alega que las regulaciones legislativas son siempre perfectibles, pero que esa tarea es propia del legislador y no de los jueces. “No es tarea de esta Magistratura – dicen los disidentes – enjuiciar cuán equitativo resulta que los particulares produzcan y provean bienes especiales, tampoco que el legislador haya decidido que el sistema privado de Isapres (...) no contenga reglas de solidaridad, más allá de la típica de los seguros”. “[N]o estamos llamados por esta vía a juzgar la sabiduría del resultado que han producido tales opciones políticas y hechos inevitables...”. Sin embargo, tal como lo hemos indicado, bien sabemos lo traicionera que es la apelación a la democracia por parte de los jueces constitucionales, que sólo la recuerdan cuando están en minoría y no quieren aceptar la decisión de inconstitucionalidad.
4) Otro elemento a considerar es lo extraña de la composición del voto de mayoría y el de minoría. Tal vez éste era un caso interesante para ver la clásica distinción entre jueces conservadores y progresistas, que por lo demás se encuentra en casi todos los tribunales constitucionales del mundo y que vimos, por ejemplo, en el caso del fallo de la píldora del día después. Sin embargo, aquella estructura de votación no operó en este caso. Aquí un juez presumiblemente progresista hizo voto de minoría con otro claramente conservador.
5) Finalmente, cabe indicar que el TC ha hecho justo aquello que los parlamentarios temen hacer, regular más y mejor el “mercado” de los servicios de salud haciendo que las ganancias de los prestadores del servicio sean a lo menos un poco menos abultadas y el sistema provea un servicio de salud mucho más justo y solidario. Si eso le corresponde o no hacer al TC es algo de lo cual no nos cansaremos de discutir. Sin embargo, al final del día, y puestos en la situación, siempre paradigmática, de creer que un grupo de abogados interpreta mejor la Constitución que una mayoría democráticamente legitimada, sólo nos queda alabar esta sentencia proclamando: ¡Que buenos parlamentarios son nuestros jueces constitucionales!

¡Qué buenos parlamentarios son nuestros jueces constitucionales! Nº 1

julio 02, 2008

El Tribunal Constitucional ha pronunciado, con fecha 26 de junio de 2008 y en los autos Rol 976, una nueva sentencia de inaplicabilidad.
El caso fue el siguiente. Mediante un recurso de protección, una mujer que recientemente había cumplido 60 años de edad y que se encontraba afiliada a una Isapre desde hacía 10 años impugnó un aumento de 2 UF mensuales que esa compañía le aplicó en el precio del plan de salud que había contratado, sin que dicho aumento le significara mayores o mejores beneficios. La Isapre, de hecho, había esgrimido como causales para ello el aumento del costo general de las prestaciones de salud y el aumento de edad de la beneficiaria, ambas causales que se permiten ponderar para fijar la subida en el precio del plan de salud.
En efecto, de conformidad con el art. 38 ter de la Ley de Isapres se permite a la Isapres fijar el precio que el afiliado debe pagar por el plan de salud y determinar las variaciones que éste experimentará en el tiempo. Para esa fijación, la Isapre confecciona ciertas “tablas de factores” las cuales pueden variar de institución en institución y de plan en plan, pero que deben respetar ciertos límites mínimos establecidos por la Ley y la Superintendencia de Salud. Entre los factores que las Isapres pueden tomar en consideración para realizar esos aumentos se encuentra la edad y el sexo del beneficiario. Es, entonces, la aplicación de esa tabla, fijada unilateralmente por la Isapre, aunque incluida en el contrato, la que permitió esa subida de precio en su plan. Considerando la requirente que esas facultades de las Isapres generan una manifiesta inconstitucionalidad, solicita la declaración de inaplicabilidad de la norma antes referida.
El requerimiento se basa en que, al permitir la ley que se utilicen factores como el sexo o la edad de los beneficiarios para aumentar el precio del plan de salud, se vulnera la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 CPR). Del mismo modo, al permitir estas subidas de precios se atentaría contra el derecho a la protección de la salud (art. 19 Nº 9) pues en tanto este garantiza la libertad de elección del sistema de salud, el aumento de precio supone una limitación al derecho de elegir y sobre todo de “permanecer” en el plan de salud, debiendo optar los beneficiarios por salirse del sistema privado de salud cuando el precio aumenta y los ingresos disminuyen lógicamente por el envejecimiento de la persona.
Además de los argumentos en contra del requerimiento sostenidos por la Isapre, la misma Superintendencia de Salud defendió la constitucionalidad de la norma. En resumen, ambas instituciones aducen que, estando el sistema de salud privado construido bajo la idea de “contrato de seguro”, la ley hace una consideración a priori acerca de los riesgos de los beneficiarios. El sexo y la edad inciden claramente en esos riesgos. De ahí que el aumento de las primas permita la vigencia de los principios de no discriminación y solidaridad (sic) y, sobre todo, que no se pierda de vista “el carácter privado de la relación y la posibilidad de lucro involucrados”.
El TC desarrolla su argumentación principalmente en la órbita del derecho a la salud en cuanto derecho social. Estas son algunas consideraciones sobre el curso del razonamiento seguido por el TC.
1) No deja de sorprender la fuerte influencia alemana en varios argumentos del TC. Comienza con la idea de “dignidad humana” entendiéndola como la piedra angular sobre la que se articularía el sistema constitucional chileno (cons. 24º). Sigue con la aseveración de que los derechos básicos o fundamentales que el TC protege son prerrogativas “que preexisten” a la Constitución. Finalmente, asevera una cierta supremacía por sobre el ordenamiento jurídico de todos los “valores”, principios y normas articulados en la Constitución (Cons. 25º).
2) El siguiente paso argumentativo del tribunal es hacer una apología de los derechos sociales como derechos efectivos, no supeditados a la habilitación de fondos por parte del Estado, y que representan “un rasgo distintivo de la legitimidad sustancial del Estado Social en la democracia constitucional contemporánea”. Estos derechos, poseen un contenido normativo, es decir, generan un núcleo indisponible para el legislador, aún cuando su desarrollo sea competencia legislativa. Y aquel núcleo impone una obligación de respeto para todos, tanto órganos públicos como privados.
3) A continuación, el TC sostiene que si bien la Constitución también garantiza el derecho de las Isapres con idéntica certeza, ha de afirmarse que ellas se encuentra sometidas “a los deberes correlativos”. De esta forma “el desarrollo de sus actividades empresariales y el ejercicio del dominio sobre sus bienes, encuentran límites y obligaciones legítimas, impuestos por la ley en cumplimiento de lo previsto en la Carta Política a propósito de las exigencias derivadas de la función social de la propiedad” (Cons 37º). De todo esto se deduce que las normas que regulan el contrato de salud, sean legales o administrativas, deben ser interpretadas en términos de maximizar el disfrute real y pleno de los derechos que son consustanciales a la dignidad humana, como el derecho social relativo a la protección de la salud. De esta forma “toda facultad que por ley se otorgue a las Isapres de fijar libre o discrecionalmente un factor para incorporarlo a dichas contrataciones [refiriéndose a la tabla de factores] debe suponerse siempre limitada por los valores, principios y disposiciones constitucionales”.
4) Así las cosas, el TC debe analizar ahora las condiciones y efectos específicos del contrato de salud para verificar su adecuación a la Constitución. En este punto, percibe el Tribunal que de conformidad a lo permitido por la ley impugnada y las normas administrativas, las Isapres pueden variar el precio del plan de salud en múltiplos de 1 a 4, es decir, el precio fijado en el contrato puede cuadruplicarse de conformidad a factores como edad y sexo del beneficiario. Es este rango de variación el que le ha irrogado a la requirente al cumplir los 60 años un alza del factor de 3 a 3,5 con el consiguiente aumento de precio de su plan.
5) El centro de la argumentación del TC es el siguiente: No se ha respetado la proporcionalidad de las prestaciones que exige un contrato válidamente celebrado. Claramente, en este caso no se ha tendido a maximizar el goce del derecho a la protección de la salud, dejándolo, al final, sin vigencia efectiva. Por ello, debe concluirse que la fijación discrecional de la tabla representa “una facultad cuyo ejercicio permite incurrir en discriminación infundada o distinción carente de justificación razonable y, en esa medida, arbitraria”. El factor edad es claramente decisivo para el Tribunal. El hecho de que, con el tiempo, el plan de salud se vaya encareciendo representa una clara limitación al ejercicio del derecho a la salud quedando el afiliado obligado a abandonar el sistema privado de salud para incorporarse al equivalente público luego de tan fuerte subida de precio (Cons. 63º).
6) Por consiguiente, el TC declara que el artículo 38 ter de la ley nº 18.933 sólo en lo referido a la tabla de factores contemplada en dicha norma e incorporada al contrato de salud de la requirente celebrado por ella y la Isapre para determinar el costo de su plan de salud, es inaplicable al recurso de protección por ser contraria al art. 19 Nº9 de la CPR.
Difícil es visualizar hoy todas las consecuencias que esta sentencia generará a mediano o corto plazo. En efecto, ella posee un sinnúmero de aristas y afirmaciones que bien valdrían comentarios separados. Por de pronto, valga con la exposición de este interesante caso. Los comentarios a la sentencia vendrán pronto.

Dos noticias sobre Jueces y democracia

En estas semanas, la relación jueces y democracia ha dado bastante que hablar. El primer Ministro Italiano Silvio Berlusconi ha expresado que los jueces en Italia son “un cáncer”, una verdadera “metástasis de las democracia”. Su molestia con los jueces se origina en el hecho de que durante la vida política de este primer ministro – elegido no hace mucho por una amplia mayoría – más de 600 jueces y fiscales del Ministerio Público han emprendido investigaciones en su contra por “irregularidades” que al parecer cometería constantemente. Cansado de ello, su sector ha aprobado un paquete de medidas legislativas, uno de cuyos efectos es la congelación de las investigaciones y juicios en su contra. Los jueces, como es natural, no están muy contentos con estas medidas que la bella “democrazia” les impone.
Por su parte, en EEUU la Corte Suprema ha declarado inconstitucional por la ya habitual mayoría de 5 votos contra 4 una ley de Columbia que prohibía la tenencia de armas de fuego no registradas. Dicha sentencia se basó en la ya tradicional interpretación de la segunda enmienda que, según el voto de mayoría, garantizaría a todos los norteamericanos el derecho a portar armas para su defensa propia. En resumen, la discusión se basa en el significado de la palabra “militia” contenida en aquella enmienda. Para algunos, la existencia de esa locución implica que la garantía se establece para aquellos que forman parte de un grupo organizado por el Estado que actúa protegiendo la seguridad nacional. Para otros, en cambio, la idea de militia refleja el conjunto de hombres libres y “en uso de razón” (sic) que desean defender los mismos derechos que la Constitución les garantiza. El voto de mayoría, de la mano del juez conservador Scalia, ha preferido esta última opción declarando inconstitucional la ley democráticamente aprobada en Columbia. El Presidente Bush valoró y agradeció esta esperada sentencia. “As a longstanding advocate of the rights of gun owners in America - dijo Bush - I applaud the Supreme Court’s historic decision today confirming what has always been clear in the Constitution: the Second Amendment protects an individual right to keep and bear firearms”.